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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Dresden
Urteil verkündet am 11.02.2003
Aktenzeichen: 15 U 1627/01
Rechtsgebiete: VOB/A, ZPO, EGZPO


Vorschriften:

VOB/A § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3
VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 b
ZPO § 97 Abs. 1
ZPO § 543 Abs. 2
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
EGZPO § 26 Nr. 8
1. Bei Angaben eines Bieters zu Art und Umfang eines beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes handelt es sich regelmäßig um eine kalkulationserhebliche Erklärung, die sich auf seine Wettbewerbsstellung auswirkt; gibt der Bieter eine hierzu geforderte Erklärung im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A nicht mit dem Angebot ab, ist dieses nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung auszuschließen.

2. Das bloße Fehlen eines ihm seitens des Auftraggebers übermittelten Vordrucks zur Abgabe einer Nachunternehmererklärung berechtigt den Bieter grundsätzlich nicht dazu, die geforderte Erklärung zu unterlassen oder mit einem hinter den Anforderungen der Ausschreibung zurückbleibenden Inhalt abzugeben.


Oberlandesgericht Dresden IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 15 U 1627/01

Verkündet am 11.02.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Schadenersatzes

hat der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.01.2003 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius, Richter am Oberlandesgericht Piel und Richterin am Landgericht Wetzel

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 19.06.2001 - Az.: 2 O 2130/00 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung des Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung i.H.v, 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer der Klägerin: 62.484,57 EUR (= 122.209,20 DM).

Gründe:

I.

Die Klägerin macht gegen den beklagten Landkreis einen nach Grund und Höhe streitigen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns aus fehlerhafter Vergabe der Rohbauarbeiten inkl. Stahltragwerk (Los 10) für den Neubau der in geltend, die der Beklagte im Juli 1999 nach VOB/A öffentlich ausgeschrieben hatte. Im Submissionstermin lag das Hauptangebot der Klägerin mit rund 1,928 Mio. DM etwa 8 000,00 DM günstiger als das der zweitplatzierten Bieterin, der. Gleichwohl erteilte der Beklagte, nachdem er die - grundsätzlich zugelassenen - Nebenangebote der Beteiligten (sechs der Klägerin und letztlich acht der) geprüft hatte und die letztgenannte als Ergebnis dieser Wertung einen Preisvorteil von ca. 14 000,00 DM für sich in Anspruch nehmen konnte, den Auftrag der die das Vorhaben inzwischen abgeschlossen hat.

1. Die Klägerin hält diese Vergabeentscheidung des Beklagten im Wesentlichen unter drei Gesichtspunkten für rechtswidrig: Zum einen sei die gleichheitswidrig bevorteilt gewesen, weil ihr Schwesterunternehmen als Mitglied der das Vergabeverfahren vorbereitenden und steuernden Planungs-ARGE auf Auftraggeberseite an der Erstellung der Verdingungsunterlagen mitgewirkt und unter Verwertung der ihr infolgedessen zur Verfügung stehenden Informationen in Wirklichkeit auch für die das Angebot erstellt habe. Zum anderen sei ein Nebenangebot (Nr. 5) der gewertet worden, das mangels technischer Gleichwertigkeit nicht hätte gewertet werden dürfen und dessen Wegfall allein - unstreitig - die Klägerin zur Bestbieterin gemacht hätte. Schließlich habe die eine Nachunternehmererklärung abgegeben, welche die Übertragung eines größeren Leistungsanteils an Nachunternehmer angekündigt habe, als unter Beachtung des Selbstausführungsgrundsatzes zulässig gewesen sei.

2. Hinsichtlich der geforderten Nachunternehmererklärung bieten die Vergabeunterlagen folgendes Bild: Die den Bietern als Anlage zum Vordruck EVM (B) A - Aufforderung zur Abgabe eines Angebots - zugesandten "Bewerbungsbedingungen" fordern unter Ziff. 7:

"Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."

Die zugleich übermittelten "Zusätzlichen Vertragsbedingungen" enthalten unter Ziff. 18 den Passus:

"Nachunternehmer (§ 4 Nr. 8)

18.1 Der Auftragnehmer darf Leistungen nur an Nachunternehmer übertragen, die fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig sind; dazu gehört auch, dass sie ihren gesetzlichen Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern und Sozialabgaben nachgekommen sind und die gewerberechtlichen Voraussetzungen erfüllen. Er hat die Nachunternehmer bei Anforderung eines Angebots davon in Kenntnis zu setzen, dass es sich um einen öffentlichen Auftrag handelt.

Er darf den Nachunternehmern keine ungünstigeren Bedingungen ~ insbesondere hinsichtlich der Zahlungsweise und der Sicherheitsleistungen - auferlegen, als zwischen ihm und dem Auftraggeber vereinbart sind; auf Verlangen des Auftraggebers hat er dies nachzuweisen. Die Vereinbarung der Preise bleibt hiervon unberührt.

18.2 Der Auftragnehmer hat vor der beabsichtigten Übertragung Art und Umfang der Leistungen sowie Name, Anschrift und Berufsgenossenschaft (einschl. Mitglieds-Nr.) des hierfür vorgesehenen Nachunternehmers schriftlich bekannt zu geben.

Beabsichtigt der Auftragnehmer Leistungen zu übertragen, auf die sein Betrieb eingerichtet ist, hat er vorher die schriftliche Zustimmung gem. § 4 Nr. 8 (1) S. 2 einzuholen."

Der vom Bieter auszufüllende Vordruck des Angebotsschreibens (EVM (B) Ang) weist auf seiner S. 1 eine Auflistung der beizufügenden Anlagen auf, bei denen bestimmte Listenpositionen, etwa "Leistungsbeschreibung" und "zusätzliche Vertragsbedingungen", durch vom Auftraggeber vorgegebenene Markierungen (x) gekennzeichnet sind, andere hingegen nicht; zu letzteren zählt auch die Position "Verzeichnis über Art und Umfang der von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen (vgl. Bewerbungsbedingungen Nr. 7)."

3. Die Klägerin hat dieses Angebotsschreiben im Weiteren so ausgefüllt, dass sie auf dessen S. 2 unter Ziff. 5 angesichts mehrerer, durch Ankreuzen zu markierender Alternativen sowohl deren erste - "ich/wir werden die Leistung im eigenen Betrieb ausführen" - als auch die dritte und letzte - "ich/wir werden die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, weil mein/unser Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist" - angekreuzt hat. Eine entsprechende Liste war dem Angebot der Klägerin nicht beigefügt; stattdessen findet sich in Höhe der letztgenannten Textpassage des Angebotsschreibens der handschriftliche Vermerk "wird nachgereicht". Nach Aufforderung des Auftraggebers (in Person eines Mitarbeiters der "Planungs-ARGE") legte die Klägerin nach dem Submissionstermin eine Aufstellung von für einen Nachunternehmereinsatz vorgesehenen Leistungsteilen vor, verweigerte aber ausdrücklich die namentliche Benennung 3n Aussicht genommener Nachunternehmer unter Berufung darauf, ihr drohten hieraus - auch angesichts der befürchteten Zusammenarbeit zwischen der Mitbieterin und der als Mitglied der Planungs-ARGE - wettbewerbliche Nachteile.

4. Die hat in ihrem Angebotsschreiben unter Ziff. 5 die o.g. dritte Möglichkeit angekreuzt und ein "Verzeichnis der Nachunternehmer" beigefügt, welches als an Nachunternehmer zu vergebende Teilleistung die Angabe "Rohbau" enthielt und als Nachunternehmer die benannte. Die Klägerin halt das für unzulässig, weil damit im Ergebnis des Angebots der die gesamte zu Los 10 zu vergebende Leistung zur Erbringung durch einen Nachunternehmer vorgesehen gewesen sei.

5. Das Landgericht hat - entsprechend dem Schwerpunkt des Parteienstreits im 1. Rechtszug - einen vergaberechtswidrigen Wettbewerbsvorteil der infolge personeller oder wirtschaftlicher Verflechtung mit der im Rahmen der Planungs-ARGE auf Auftraggeberseite tätigen im Ergebnis verneint, weil der daraus jedenfalls kein gewichtiger Informationsvorsprung erwachsen sei. Da das Landgericht auch im Übrigen keine Vergabeverstöße des Beklagten hat feststellen können, hat es die auf Ausgleich des mit 122 209,20 DM bezifferten und nach ihren Behauptungen für den Fall der Auftragsvergabe an sie zu realisierenden - entgangenen - Gewinns der Klägerin gerichtete Klage abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin, mit der sie den Klageanspruch weiter verfolgt, zu dessen Berechnung im Einzelnen auf die Berufungsbegründung (Bl. 191 ff, 195, 196 dA) Bezug genommen wird. Der beklagte Landkreis hält das landgerichtliche Urteil letztlich für richtig und verweist ergänzend darauf, dass die Klägerin selbst keine vergaberechtskonforme Nachunternehmererklärung abgegeben habe, so dass die Klage schon deshalb keinen Erfolg haben könne.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses gegen den Beklagten im Ergebnis nicht zu. Denn Voraussetzung eines solchen, auf culpa in contrahendo beruhenden Begehrens ist neben einem Vergabeverstoß des Auftraggebers, dass der - hier tatsächlich anderweitig vergebene -Auftrag bei rechtmäßigem Verhalten der Vergabestelle an den benachteiligten Anspruchsteller hätte erteilt werden müssen (vgl. BGHZ 139, 272). Das kann der Senat im vorliegenden Fall nicht feststellen.

1. Dabei kann offen bleiben, ob dem Landgericht darin zu folgen wäre, dass die von der Klägerin angeführten Anhaltspunkte keinen tragfähigen Schluss auf einen vergaberechtswidrigen Wettbewerbsvorteil der im Vorfeld der Angebotsabgabe zulassen. Es mag auch die - ansonsten der Aufklärung durch einen technischen Sachverständigen bedürftige - Frage auf sich beruhen, ob der Beklagte das Nebenangebot 5 der zu Unrecht in die Wertung zu deren Gunsten einbezogen hat oder nicht.

Schließlich spricht zwar viel dafür, dass der der in Rede stehende Auftrag schon deshalb nicht hätte erteilt werden dürfen, weil die von ihr mit dem Angebot abgegebene Nachunternehmererklärung ihrem Inhalt nach unzureichend und damit letztlich unzulässig war. Denn ausgeschrieben waren "Rohbauarbeiten inkl. Stahltragwerk"; nach dem Wortlaut der Nachunternehmererklärung der sollten aber die Rohbauarbeiten ohne Einschränkung an die übertragen werden. Da zugleich feststeht, dass die gerade die das Stahltragwerk betreffenden Arbeiten (Pos. 10.8 des Leistungsverzeichnisses) nicht oder nur ganz eingeschränkt selbst hätte ausführen können (was auch dadurch unterstrichen wird, dass die mit dem Angebot abgegebene "Aufgliederung wichtiger Einheitspreise - EFB-Preis 2" insoweit Nachunternehmerpreise ausweist), liegt eine Auslegung der Nachunternehmererklärung dahingehend, dass die nahezu den gesamten zu vergebenden Leistungsumfang durch - einen - Nachunternehmer erledigen lassen wollte, zumindest ausgesprochen nahe. Denn in Auslegung der Nachunternehmererklärung ist vom Inhalt der insoweit maßgeblichen Angebotsunterlagen aus der Sicht einer fachkundigen und verständigen Vergabestelle und nicht von dem, was vom Bieter tatsächlich beabsichtigt oder gar später umgesetzt worden ist, auszugehen. Der Beklagte selbst errechnet demgegenüber für die B GmbH einen nennenswerten Selbstausführungsanteil nur dadurch, dass er - entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut der Nachunternehmererklärung - Teile der Rohbauarbeiten als Eigenleistung der deklariert, nämlich diejenigen, für die sich aus dem o.g. Vordruck EFB-Preis 2 keine Nachunternehmerpreise ergeben. Ein solcher Umkehrschluss ist zumindest zweifelhaft, denn er setzt voraus, dass derartige, in erster Linie ganz anderen Zwecken dienende Angaben des Bieters zu seinen Kalkulationsgrundlagen überhaupt geeignet sind, den Inhalt einer anderweit abgegebenen Nachunternehmererklärung zu beeinflussen. Letztlich bedarf indes auch diese Frage keiner abschließenden Entscheidung des Senats; denn der Klageanspruch scheitert ungeachtet eventueller Vergabeverstöße des Beklagten zum Nachteil der Klägerin schon daran, dass diese selbst keine vergaberechtskonforme Nachunternehmererklärung und damit letztlich kein berücksichtigungsfähiges Angebot abgegeben hat. Dann aber kann sie vom Beklagten keinen Ersatz entgangenen Gewinns verlangen, weil es im Ergebnis keinen rechtswidrig ihr vorenthaltenen Auftrag gibt.

2. Das Angebot der Klägerin enthielt hinsichtlich des beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes nämlich nicht die geforderten Erklärungen (§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A) und wäre daher gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A auszuschließen gewesen. Insoweit kommt es nicht auf die Streitfrage an, ob ein Erklärungsdefizit i.S.d. § 21 Nr. 1 Abs.1 S.3 VOB/A stets zum Angebotsausschluss führen muss (vgl. BayObLG, Beschluss vom 19.03.2002, VergR 2002, 252) oder ob ein solcher nicht geboten ist, wenn - ausnahmswweise - feststellbar ist, dass trotz der Unvollständigkeit des Angebots eine dadurch bedingte Wettbewerbsverzerrung ausgeschlossen ist (so die Senatsbeschlüsse vom 18.10.2001, WVerg 8/01 und vom 12.06.2002, WVerg 6/02).

Denn auch nach den insoweit engeren Voraussetzungen der letztgenannten Auffassung läge hier ein Anwendungsfall von § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A vor. Bei Angaben des Bieters zu Art und Umfang eines beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes handelt es sich regelmäßig um eine kalkulationserhebliche Erklärung, die sich auf seine Wettbewerbsstellung auswirkt (vgl. BayObLG, Beschluss vom 28.08.2002, VergR 2003, 76 m.w.N.). Ein Bieter, der zur Erbringung der von ihm geschuldeten Leistung jedenfalls in Teilen Nachunternehmer einsetzen will, erweitert nämlich sein Leistungsspektrum über das hinaus, was er mit den Kräften des eigenen Betriebs zu gewährleisten in der Lage ist; müsste er sich zu Art und Umfang der vorgesehenen Weitervergabe von Teilleistungen an Nachunternehmer erst nach dem Submissionstermin oder gar erst nach Auftragserteilung erstmals erklären, so würde er zum Nachteil anderer Bieter, welche die vom Auftraggeber geforderte Erklärung hierzu mit dem Angebot abgegeben haben, in zeitlicher wie inhaltlicher Hinsicht einen Freiraum beanspruchen, der ihm kalkulationserhebliche Vorteile einräumt und damit grundsätzlich seine Wettbewerbsposition in Konkurrenz zu seinen Mitbietern berührt (vgl. Senatsbeschluss vom 12.06.2002, WVerg 6/02, Umdruck S. 15 f).

3. Daran gemessen weist das in Rede stehende Angebot der Klägerin Lücken und Widersprüche hinsichtlich des in Aussicht genommenen Nachunternehmereinsatzes auf, die eine vergaberechtskonforme Berücksichtigung in der Wertung ausschlossen. Das beginnt bereits damit, dass die Klägerin in Ziff. 5 des Angebotsschreibens zwei Alternativen angekreuzt hat, die einander, jedenfalls ihrem Wortlaut nach, ausschließen; denn entweder wollte sie die Leistung - mithin vollständig - im eigenen Betrieb ausführen, oder sie wollte diejenigen Leistungen, auf die ihr Betrieb nicht eingerichtet war, auf Nachunternehmer übertragen. Die in der letztgenannten Möglichkeit in Bezug genommene "beigefügte Liste", die der Nachunternehmererklärung überhaupt erst einen fassbaren Inhalt hatte geben können, lag dem Angebot der Klägerin gerade nicht bei. Vor diesem Hintergrund war aus dem Angebot allenfalls ersichtlich, dass der Beklagte bei einer Auftragserteilung an die Klägerin generell mit dem Einsatz von Nachunternehmern rechnen müsse, nicht aber, für welche konkreten Leistungstelle und in welcher Größenordnung, bezogen auf das Gesamtvorhaben, welche Nachunternehmer tätig werden sollten; zu alledem waren indes Angaben des Bieters gefordert, teils durch den Vordruck des Angebotsschreibens selbst, teils (und hinsichtlich der Benennung der Nachunternehmer darüber hinausgehend) durch Ziff. 7 der Bewerbungsbedingungen. Dem ist das Angebot der Klägerin nicht gerecht geworden (siehe auch BayObLG, VergR 2003, 76, zu einem vergleichbaren Sachverhalt).

4. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, aus der Gesamtheit der Vergabeunterlagen habe die Klägerin entnehmen dürfen, dass es dem Beklagten als Auftraggeber auf derartige Angaben in Wirklichkeit nicht angekommen sei. Das gilt zunächst für ihren (im Ansatz zutreffenden) Einwand, den ihr übermittelten und von ihr mit dem Angebot zurückzureichenden Vordrucken und Formularen sei ein "Verzeichnis über Art und Umfang der von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen" nicht beigefügt gewesen; auch sei die entsprechende Position in der Anlagenliste auf S. 1 des Angebotsschreibens nicht vom Auftraggeber angekreuzt gewesen. Denn das Angebotsschreiben enthält Erklärungen des Bieters, nicht solche der Vergabestelle. Dass der Antragsgegner durch vorgegebene Ankreuzungen solche Erklärungen an bestimmten Stellen vorwegnimmt (indem er etwa mittels entsprechender Markierung darauf hinweist, dass die Anlagen "Leistungsbeschreibung" und "zusätzliche Vertragsbedingungen" als Angebotsbestandteile an jedem Falle unabdingbar sind), ändert daran nichts. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass der Bieter, soweit es an solchen Vorgaben der Vergabestelle fehlt, nun auch seinerseits die entsprechenden Erklärungen unterlassen darf, und dies gerade auch an Stellen, an denen die Notwendigkeit einer Erklärung nicht von vornherein bei jedwedem Angebot besteht, sondern von dessen konkretem Inhalt abhängt (wie bei der Pos. "Nachunternehmerverzeichnis", die sinnvollerweise nur auszufüllen ist, soweit ein Bieter überhaupt Nachunternehmer einzusetzen beabsichtigt). Die Annahme, der Bieter dürfe das bloße Fehlen eines auftraggeberseitig beigefügten Listenvordrucks zum Anlass nehmen, eine geforderte Erklärung nicht oder mit einem völlig konturenlosen Inhalt abzugeben, liegt jedenfalls dann fern, wenn, wie hier, die Vergabeunterlagen in ihrem Gesamtzusammenhang ohne weiteres ein Verständnis nahe legen, wonach das dem Angebot ggf. beizufügende Verzeichnis, wie das Angebot im Übrigen auch, vom Bieter selbst zu erstellen ist (vgl. Senatsbeschl. v. 12.06.2002, WVerg 6/02, Umdruck S. 14; im Ergebnis ebenso BayObLG aaO.).

5. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Ziff. 3.1 der Bewerbungsbedingungen, wonach "für das Angebot ... die vom Auftraggeber übersandten Vordrucke zu verwenden (sind)". Denn das besagt nur, dass der Bieter - von an derselben Stelle geregelten Ausnahmen abgesehen - grundsätzlich keine selbst gefertigten Unterlagen verwenden darf, soweit, er vom Auftraggeber vorgegebene Formulare erhalten hat, aber nicht, dass der Bieter von anderweit geforderten Erklärungen nur deshalb absehen darf, weil ihm zu deren Abgabe seitens der Vergabestelle kein Vordruck zur Verfügung gestellt worden ist.

6. Der Senat vermag entgegen der Auffassung der Klägerin auch einen Widerspruch der Bewerbungsbedingungen zu den Zusätzlichen Vertragsbedingungen nicht zu erkennen. Zunächst lässt sich nichts daraus ableiten, dass die Bewerbungsbedingungen beim Bieter verbleiben, also nicht mit dem Angebot zurückzugeben sind und im Gegensatz zu den Zusätzlichen Vertragsbedingungen auch nicht Bestandteil des abzuschließenden Bauvertrags werden. Denn das ändert nichts daran, dass die Bewerbungsbedingungen (als Bestandteil der Vergabeunterlagen, vgl. § 10 Nr. 1 Abs. 1 a VOB/A) spezielle Regeln für die Durchführung der Auftragsbewerbung im Vorfeld des Vertragsschlusses enthalten und damit auch vorrangige Geltung für die Gestaltung des Angebots beanspruchen; ansonsten wären sie nämlich sinnlos, gerade weil die Zusätzlichen Vertragsbedingungen Bedeutung erst nach erfolgter Auftragserteilung, also nach Vertragsschluss gewinnen. Die beiden Regelungskomplexe widersprechen einander also schon deshalb nicht, weil sie zeitlich hintereinander liegende Anwendungszeiträume betreffen und die Zusätzlichen Vertragsbedingungen Pflichten des Bieters im Vergabeverfahren weder begründen können noch überhaupt diese Absicht verfolgen.

Überdies regelt Ziff. 18 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen, wenn man die dort getroffenen Regelungen im Gesamtzusammenhang betrachtet, zunächst Verpflichtungen des Auftragnehmers gegenüber seinen Nachunternehmern. Vor diesem Hintergrund spricht alles dafür, dass mit der in Ziff. 18.2 angesprochenen "beabsichtigten Übertragung" nicht die Übertragung des Vorhabens auf den Bieter, also die Zuschlagsentscheidung gemeint ist, sondern die Übertragung eines Leistungsteils seitens des Auftragnehmers auf einen Nachunternehmer, mithin der Abschluss des Nachunternehmervertrags. Der Auftragnehmer wird dadurch - nach Zustandekommen des Bauvertrags mit dem Auftraggeber - angehalten, die in Ziff. 18.2 genannten, gegenüber den Bewerbungsbedingungen inhaltlich noch erweiterten Tatsachen mitzuteilen, bevor er tatsächlich zur Einschaltung von Nachunternehmern schreitet; das hat mit dem Umfang der mit dem Angebot abzugebenden Nachunternehmererklärung nichts zu tun. Der Klägerin ist zuzugeben, dass die mehrmalige Regelung von Mitteilungspflichten im Zusammenhang mit dem Einsatz von Nachunternehmern Irritationen zu schaffen geeignet ist und von der Vergabestelle auch in deren eigenem Interesse klarer hätte gestaltet und Ziff. 18 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen eindeutiger von das Vergabeverfahren betreffenden Anforderungen hätte abgegrenzt werden können. Das ändert aber nichts daran, dass ein Bieter derartige aus seiner Sicht bestehende "Unklarheiten" nicht dadurch beseitigen kann, dass er sie unbeanstandet lässt und sich für sein Bieterverhalten auf eine in der Sache nicht mehr vertretbare Auslegung zurückzieht, die es ihm erlaubt, auf eine objektiv geforderte Angebotserklärung zu verzichten bzw. sie mit einem hinter den Anforderungen der Ausschreibung zurückbleibenden und daher einer Wertung nicht mehr zugänglichen Inhalt abzugeben. Ungeachtet dessen hat die Klägerin überdies, worauf es allerdings aus Sicht des Senats nicht einmal entscheidend ankommt, auch die ihr nach ihrem eigenen Verständnis der o.g. Ziff. 18 obliegenden Verpflichtungen wohl nicht erfüllt, als sie trotz Aufforderung der Auftraggeberseite nach dem Submissionstermin zwar die für einen Nachunternehmereinsatz ins Auge gefassten Leistungsteile spezifiziert, nicht aber die Nachunternehmer selbst namhaft gemacht hat.

III.

Die Berufung ist nach alledem mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO. Für eine Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO hierfür nicht erfüllt sind. Die von der Klägerseite im Schriftsatz vom 07.02.2003 angestellten Überlegungen ändern daran nichts. In dem dort genannten Beschluss des BayObLG vom 28.08.2002 (IBR 2002, 682 - VergR 2003, 76) ist ein dem vorliegenden, soweit ersichtlich, vergleichbarer Fall im Sinne dieses Urteils entschieden worden. Demgegenüber hatte das Kammergericht mit seinem Beschluss vom 15.04.2002 (VergR 2002, 398) über einen anders gelagerten Sachverhalt zu befinden; denn die dortigen Verdingungsunterlagen erlaubten in der Auslegung des Gerichts den Schluss, dass der Bieter letztlich überhaupt keine wirksame Nachunternehmererklärung abgegeben hatte, sondern - und gerade deshalb - an seine (in widersprüchlichem Kontext stehende) Erklärung zur Selbstausführung der gesamten Leistung gebunden war. Das trifft die hier zu beurteilende Konstellation nicht; das Kammergericht selbst hat demgemäß auch eine Parallele zu der (dem hier ausgeurteilten Fall eher nahe stehenden) Entscheidung des Thüringer OLG vom 05.12.2001 (VergR 2002, 256) ausdrücklich verneint. Vor dem Hintergrund dieses Rechtsprechungsstands (dem der in dem o.g. Schriftsatz ebenfalls angeführte Beschluss des VÜA Niedersachsen vom 05.01.1998 nicht mehr entspricht) vermag der Senat einen mit seinen vorstehenden Erwägungen verbundenen grundsätzlichen Klärungsbedarf nicht zu erkennen.

Ende der Entscheidung


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