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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Dresden
Urteil verkündet am 29.11.1999
Aktenzeichen: 17 U 1606/99
Rechtsgebiete: ZPO, VOB/B, BGB


Vorschriften:

ZPO § 543 Abs. 1
ZPO § 92 Abs. 1 Satz 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
ZPO § 713
ZPO § 546 Abs. 2 Satz 1
VOB/B § 13 Ziffer 5 Abs. 2
VOB/B § 4 Ziffer 3
BGB § 133
BGB § 157
BGB § 278
BGB § 254 Abs. 2 Satz 2
BGB § 640 Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Dresden

Aktenzeichen: 17 U 1606/99 1-O-1858/97 LG Chemnitz

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Verkündet am 29.11.1999

Die Urkundsbeamtin: Bräunig Justizsekretärin

In dem Rechtsstreit

Klägerin und Berufungsbeklagte

Prozessbevollmächtigte:

gegen

Beklagter und Berufungskläger

Prozessbevollmächtigter:

wegen Mangelbeseitigungskosten

hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25.10.1999 durch

Richter am Landgericht Dr. Scheffer,

Richterin am Landgericht Kopf und Richter Ueberbach

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 27.04.1999 abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 42.901,46 DM zzgl. 10,5 % Zinsen hieraus seit dem 04.01.1997 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehenden Berufungen des Beklagten und der Klägerin werden zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Berufungsrechtsstreits haben die Klägerin 1/3 und der Beklagte 2/3 zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Beschwer der Klägerin und die Beschwer des Beklagten übersteigen jeweils nicht 60.000,00 DM.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Die als unselbständige Anschlussberufung zulässige Berufung der Klägerin ist bis auf die Geltendmachung eines höheren Verzugszinses ebenfalls unbegründet. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung von 42.901,46 DM verurteilt.

I.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der ihr entstandenen Mangelbeseitigungskosten aus dem Werkvertrag vom 06.05.1994 zu. In diesem Vertrag haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart. Gemäß 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B durfte die Klägerin auf Kosten des Beklagten die von diesem mangelhaft installierte Schneefanganlage erneuern und die unzureichend befestigte Unterspannbahn ausbessern lassen. Von ihren Aufwendungen in Höhe von 64.352,19 DM hat ihr der Beklagte 42.901,46 DM zu erstatten, denn ein von der Klägerin zu vertretender Planungsfehler war für die Mangelhaftigkeit der Schneefanganlage mitursächlich.

1. Sowohl hinsichtlich der Schneefanganlage als auch der Unterspannbahn weisen die Arbeiten des Beklagten Mängel auf.

a) Ein Mangel liegt vor, wenn das Werk nicht in der Weise hergestellt worden ist, dass es die zugesicherten Eigenschaften besitzt, nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht oder wenn es mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit des Werkes zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern (13 Ziffer 1 VOB/B). Die Klägerin hat im Rahmen des Vertrages über die Dachneueindeckung ihres Hauses dem Beklagten die Errichtung einer Schneefanganlage in Auftrag gegeben. Der Beklagte war verpflichtet, ein funktionsfähiges Werk herzustellen. Da die Schneefanganlage bereits im ersten Winter durch Schnee- und Eislasten zerstört wurde, steht fest, dass die von dem Beklagten hergestellte Anlage ihrem vertraglich vorgesehen Zweck nicht gerecht wurde und der von dem Beklagten geschuldete Erfolg nicht eingetreten ist. Das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten ist zu dem Ergebnis gekommen, dass dies auf mehrere Ursachen zurückzuführen ist, zu denen Ausführungsfehler und die Verwendung nicht geeigneter Produkte, aber auch eine unvollständige Planungsleistung der Klägerin gehören (Seite 28 des Gutachtens vom 18.01.1999). Damit liegt ein Mangel im Sinne des 13 Ziffer 1 VOB/B vor. Die Verschuldenbeiträge der Parteien sind für die Beurteilung der Frage, ob ein Mangel vorliegt, nicht maßgeblich. Wird der geschuldete Erfolg nicht erreicht, liegt auch dann ein Mangel vor, wenn er ganz oder teilweise auf einen Planungsfehler zurückzuführen ist, den der Auftraggeber zu vertreten hat (vgl. BGH BauR 1999, 37).

b) Die Unterspannbahn hat der Beklagte teilweise nicht ausreichend an die Dachbalken und den Giebel befestigt. Dies bestätigt das gerichtlich eingeholte Sachverständigengutachten. Insoweit der Sachverständige festgestellt hat, dass die Unterspannbahn nicht in ausreichender Weise mit den nachträglich eingebauten Belüftungsanlagen verbunden worden ist, liegt keine mangelhafte Leistung des Beklagten vor, da er mit der Installation der Lüftungsanlage nicht beauftragt worden war.

2. Die Klägerin hat den Beklagten mehrfach zur Beseitigung der Mängel aufgefordert und ihm mit Schreiben vom 23.01.1995 (Anlage K) zur Reparatur der Schneefanggitter und am 21.03.1995 (Anlage K13) zur Befestigung der Unterspannbahn eine Frist gesetzt. Am 09.11.1995 (Anlage K 15) wiederholte sie ihre Forderung und setzte eine neue Frist zum 15.11.1995, die sie noch einmal bis zum 18.11.1995 verlängerte (Anlage K 16). Sie kündigte jeweils gleichzeitig an, bei ergebnislosem Fristablauf die Nachbesserungsarbeiten auf Kosten des Beklagten durch ein anderers Unternehmen ausführen zu lassen.

3. Das Auftreten der Mängel ist zum überwiegenden Teil von dem Beklagten zu vertreten. Zu Recht hat das Landgericht aber berücksichtigt, dass eine lückenhafte Leistungsbeschreibung ebenfalls ursächlich dafür war, dass die Schneefanganlage den Anforderungen des Auftrags nicht genügte.

a) Der Anspruch aus 13 Ziffer 5 Abs. 1 und 2 VOB/B setzt voraus, dass der Mangel auf eine vertragswidrige Leistung des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Die Vertragsverletzung des Beklagten besteht hier nicht darin, dass er verkannte, dass für das im Erzgebirge gelegene Bauobjekt der Klägerin eine Ausführung erforderlich ist, die auch einem erhöhten Schneeanfall gerecht wird, wie er in Mittelgebirgen auftreten kann. Aus diesem Grund ist auch nicht ausschlaggebend, ob dem Beklagten bekannt war, dass das Erzgebirge in die Schneelastzone III eingeordnet wird, oder ob er dies hätte wissen müssen. Der Mangel ist dem Beklagten aber zum einen deswegen zuzurechnen, weil er mit Abschluss des Werkvertrages die Gewähr zur Herstellung eines mangelfreien Werkes übernommen hat ( 13 Ziffer 1 VOB/B). Zum anderen ist dem Beklagten vorzuwerfen, dass er die Lückenhaftigkeit des Leistungsverzeichnisses erkannt hat, die Klägerin aber nicht auf diesen Umstand hingewiesen hat. Statt dessen hat er diese Planungslücke eigenmächtig ausgefüllt und damit auch die Mitverantwortung übernommen.

aa) Denn das dem Angebot des Beklagten zugrunde liegende Leistungsverzeichnis der Klägerin war unvollständig. Die Position für die Schneefanganlage weist nur aus, wieviele laufende Meter Schneefanggitter mit Stützen mit einer Höhe von 20 cm vorgesehen sind. Fabrikat, Herstellungsart und Materialdicke sind nicht vorgegeben. Weiterhin enthielt das Leistungsverzeichnis keine Angaben dazu, wieviel Stützen pro laufendem Meter Schneefanggitter angebracht werden sollten. Damit stand zugleich auch nicht fest, in welchem Abstand diese Stützen zu setzen waren.

bb) Entgegen der Ansicht des Beklagten enthielt das Leistungsverzeichnis daher keine bis in die Einzelheiten gehende Beschreibung der von ihm erwarteten Werkleistung. Auf der anderen Seite ist aber auch die Behauptung der Klägerin nicht richtig, es handele sich um eine sogenannte funktionale Leistungsbeschreibung. Denn dann hätte sich aus dem Werkvertrag oder dem Leistungsverzeichnis ergeben müssen, dass der Beklagte nicht nur zur Erstellung eines Werkes, sondern zumindest teilweise auch zu dessen Planung verpflichtet werden sollte (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 1133; BGH BauR 1997, 126, 128). Das Leistungsverzeichnis gibt auf den ersten Blick aber keinen Planungsfreiraum für den Auftragnehmer zu erkennen. Aus Sicht des Beklagten wurde daher nicht deutlich, dass es zu seinen Aufgaben gehören sollte, die Materialdicke und den Abstand der Stützen unter Berücksichtigung der konkreten Anforderungen des Bauprojektes zu bestimmen. Denn grundsätzlich ergibt sich aus den allgemeinen Regeln der Technik, der Verkehrssitte und den Grundsätzen von Treu und Glauben eine Verpflichtung des Auftraggebers, die Planung vollständig zu übernehmen und in einem umfassenden Leistungsverzeichnis zum Ausdruck kommen zu lassen, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben. 9 VOB/A gibt deshalb nur den allgemeinen Grundsatz wieder, dass es zu den wichtigsten Pflichten des Auftraggebers gehört, eine umfassende und erschöpfende Leistungsbeschreibung zu liefern (Werner/Pastor, aaO., Rn. 1132 und 1129 sprechen von einer "Kardinalpflicht"; vgl. auch Werner/Pastor, Lexikon des Baurechts, 5. Aufl., Stichwort: "Leistungsbeschreibung, Leistungsverzeichnis"). Auch die einschlägigen DIN-Vorschriften, die die Parteien ausdrücklich zum Vertragsbestandteil gemacht haben (vgl. auch 1 Ziffer 1 und 13 Ziffer 1 VOB/B), gehen davon aus, dass im Regelfall der Auftraggeber ein umfassendes und abschließendes Leistungsverzeichnis zu erstellen hat (siehe die Allgemeine Regelungen für Bauarbeiten jeder Art - DIN 18 299 bei Winkler/Rothe, VOB-Bildband, 4. Aufl.). Auch der gerichtlich bestellte Sachverständige ist in seiner Anhörung vor dem Landgericht am 16.03.1999 davon ausgegangen, dass die Ausschreibung der Klägerin in diesem Punkt unvollständig gewesen sei. Die Regeln der Technik würden hierzu keine genauen Vorgaben machen. Sie würden jedoch eine Anpassung an die konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls fordern. Dass die Klägerin bei Vertragsabschluss ebenfalls noch davon ausging, dass ihre Leistungsbeschreibung dem Beklagten keine planerischen Freiheiten überlässt, ergibt sich daraus, dass die entsprechende Position des Leistungsverzeichnisses keinen Hinweis darauf enthält, dass der Beklagte außer seinen Einheitspreisen auch die erforderliche Materialdicke und den Abstand der Stützen in das ihm übersandte Leistungsverzeichnis einsetzen sollte. Außerdem war der Beklagte gemäß Punkt 1 der von der Klägerin gestellten Allgemeinen Vertragsbedingungen verpflichtet, das Werk "entsprechend dem (...) Leistungsverzeichnis, (...) nach den Planungsunterlagen und den Angaben der Bauleitung" fachgerecht auszuführen. Nach Punkt 16 der Allgemeinen Vertragsbedingungen sollte der Beklagte mit der Unterzeichnung seines Angebotes zugleich versichern, dass ihm die Verhältnisse auf der Baustelle bekannt seien und dass über die geforderten Leistungen keine Unklarheiten bestehen würden. Auf entsprechender Unkenntnis beruhende Nachforderungen des Beklagten sollten ausgeschlossen sein. Die Vertragsklausel Punkt 16 ist wegen Verstoßes gegen 9 AGB-Gesetz zwar unwirksam, weil sie mit dem für Allgemeine Geschäftsbedingungen bestehenden Transparenzgebot unvereinbar ist (vgl. Werner/Pastor, aaO., Rn. 1132 m.w.N.), sie gibt aber doch den Willen der Klägerin zu erkennen, mit ihrem Leistungsverzeichnis eine umfassende Baubeschreibung zu liefern. Ihre Pläne sollten für die Bauausführung allein maßgeblich sein. Dementsprechend sollte sich der Beklagte bei Zweifeln oder Bedenken an den Architekten wenden, der die Planung erstellt hat (Punkt 18 der Allgemeinen Vertragsbedingungen). Hätte die Klägerin beabsichtigt, dem Beklagten die Planung der Stützenabstände und der Materialstärke aufzugeben, hätte sie in Anbetracht ihrer eigenen Vertragsbedingungen auf diesen Umstand deutlich hinweisen und dem Beklagten außerdem alle für die Planung erforderlichen Informationen überlassen müssen. Sie hätte ihm die für das Bauobjekt einschlägige Schneelastzone mitteilen oder ihn zumindest auf die erhöhte Schnee- und Eisbelastung hinweisen und ihm die Konstruktionspläne für das Gebäude übergeben müssen. Außerdem hätte der Beklagte über die Landschafts- und Bauverhältnisse in der näheren Umgebung des Objekts informiert werden müssen.

Die Auslegung des Vertragsinhaltes ( 133, 157 BGB) ergibt also, dass die Planung allein der Klägerin oblag und der Beklagte sich nach ihr richten sollte (vgl. Werner/Pastor, Rn. 1129 und 1133; BGH BauR 1994, 236).

cc) Der Beklagte, der sich seinen eigenen Angaben zufolge bei der Erstellung seines Angebotes an den Vorgaben der Klägerin orientierte, hätte bei der Kalkulation seines Angebotes aber erkennen müssen, dass das Leistungsverzeichnis unvollständig war. Denn für seine Kalkulation musste er wissen, wieviele Stützen für jeden laufenden Meter des Schneefanggitters zu verwenden sind. Darüber hinaus war er sich der Bedeutung der Materialdicke und des Stützenabstandes für die Standfestigkeit der Schneefanganlage bewusst. Wie der Zeuge H , ein Angestellter des Beklagten, bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 07.10.1997 erklärt hat, hat der Beklagte der Klägerin gerade wegen der konkreten Schneegefährdung alternativ Schneefangstützen der Firma Braas angeboten, die seiner Ansicht nach höherwertig sind. Nachdem die Klägerin diese aus Kostengründen abgelehnt habe, habe man Stützen eines anderen Hersteller verwendet und diese in einem engeren als den "normalen" Abstand gesetzt, um die Schneelast auf den einzelnen Stützen zu mindern. Diese Aussage entspricht dem Prozessvortrag des Beklagten. Ihm war die Bedeutung des Stützenabstandes für die Qualität seines Werkes somit bekannt, und er wusste auch, dass die Leistungsbeschreibung ihm hierfür keine Vorgaben machte. Er durfte dann aber nicht irgend ein Werk herstellen oder ohne die erforderlichen Informationen und Grundlagen selbst planen, ohne die Klägerin vorher darüber zu informieren. Ein so handelnder Auftragnahmer ist in der Regel nicht schutzwürdig (vgl. Werner/Pastor, aaO., Rn. 1130 m.w.N.). Wenn dem Beklagten bewusst war, dass die von ihm letztlich gewählte Ausführung früher oder später zu einem Mangel führen musste, und hat er sein Werk trotzdem allein anhand der lückenhaften Planvorgaben erstellt, ist es ihm nach Treu und Glauben sogar verwehrt, sich auf ein Mitverschulden der Klägerin zu berufen (vgl. BGH BauR 1973, 190; Werner/Pastor, aaO., Rn. 2462). Denn erkennt ein Auftragnehmer die Mangelhaftigkeit einer Planung, kann sie für ihn keine Vertrauensgrundlage mehr bilden. Er hat sie dann besonders genau zu prüfen und alle Fehler dem Auftraggeber anzuzeigen (BGH BauR 1991, 79). Es ist zwar nicht erwiesen, dass der Beklagte wusste oder hätte wissen müssen, dass die von ihm gewählten Stützabstände und Materialdicken unzureichend waren, er durfte jedoch keinesfalls darauf vertrauen, dass ein Mangel nicht auftreten wird. Wenn er dennoch dieses Risiko eingeht, haftet er für die sich daraus ergebenden Folgen.

dd) Der Beklagte war also nach Treu und Glauben verpflichtet, die Klägerin vor Ausführung seiner Leistungen über die Lückenhaftigkeit der Leistungsbeschreibung zu informieren. Seine Hinweispflicht ergibt sich zugleich aus den Punkten 15 und 18 der Allgemeinen Vertragsbedingungen sowie aus 4 Ziffer 3 VOB/B. Der Beklagte hat ihr nicht bereits dadurch Genüge getan, dass er ein teureres Alternativangebot erstellte, welches die Klägerin aus Kostengründen nicht annahm. Denn beide Vorschläge sind vollwertige Angebote ("Alternativen"), die jeweils die Garantie ihrer Fehlerfreiheit gemäß 13 Ziffer 1 VOB/B beinhalten. Wenn der Beklagte Bedenken hatte, dass das preisgünstigere seiner Angebote den konkreten Anforderungen des Werkvertrages nicht gerecht werden könnte, hätte er die Klägerin gemäß 4 Ziffer 4 VOB/B schriftlich darauf hinweisen müssen. Nach Ansicht des Senats hätte er sein Angebot sogar zurückziehen müssen, da er für die ausreichende Qualität seiner Leistung nicht mehr einstehen konnte.

dd) Zu Lasten der Klägerin geht allerdings die Tatsache, dass sie eine mangelhafte und unvollständige Planung vorgelegt hat. Die Fehlplanung des Architekten hat sie sich als Verschulden ihres Erfüllungsgehilfen zurechnen zu lassen (§ 278 i.V.m. § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB). Unmaßgeblich ist, ob die Klägerin den planenden Architekten beauftragt und seine Leistung auch vergütet hat, denn sie hat sich seiner zumindest zur Erstellung des Leistungsverzeichnisses bedient. Dementsprechend hat sie den Beklagten bei Zweifelsfragen an den Architekten als seinen Ansprechpartner verwiesen (Punkt 18 der Allgemeinen Vertragsbedingungen).

ee) Die von dem Landgericht vorgenommene Haftungsverteilung, welches das Mitverschulden der Klägerin mit 1/3 bemessen hat, ist nicht zu beanstanden. Es ist damit der Einschätzung des Sachverständigen hinsichtlich der Verursachungsbeiträge der Parteien gefolgt, der die bedeutendere Ursache für das Auftreten der Baumängel darin gesehen hat, dass der Beklagte die Klägerin nicht auf die Lückenhaftigkeit der Planung hingewiesen hatte. Dieses Ergebnis entspricht auch der Rechtsprechung des BGH, der, ausgehend von § 13 Ziffer 5 VOB/B bzw. § 633 ff. BGB, eine grundsätzlich uneingeschränkte Haftung des Unternehmers annimmt, die durch ein Mitverschulden des Auftraggebers in der Regel nur anteilig herabgesetzt werden kann. Maßstab für die Abwägung der jeweiligen Verschuldensbeiträge ist der Gedanke des Vertrauensschutzes. Nur insoweit der Unternehmer auf eine Planung und auf Ausführungsunterlagen des Auftraggebers vertraut hat und dies auch durfte, kann er entlastet werden. Als Fachmann ist er verpflichtet, die Leistungsbeschreibung des Auftraggebers eingehend zu prüfen. Hätte er durch ordentliche Prüfung den Planungsfehler erkennen und durch einen Hinweis den Mangel vermeiden können, setzt er die eigentliche Ursache für später auftretende Schäden (BGH BauR 1991, 79, BauR 1977, 420, BauR 1978, 222, BauR 1987, 79; vgl. Werner/Pastor, aaO., Rn. 1130).

Zu Lasten des Beklagten geht es daher, dass er die Planungslücke und ihre Bedeutung sehr wohl erkannt, die Klägerin aber dennoch nicht entsprechend unterrichtet hat und statt dessen eigenmächtig eigene Planungsleistungen erbrachte. Zu seinen Gunsten ist zu berücksichtigen, dass er, wie der Sachverständige festgestellt hat, insoweit nicht gegen die Regeln der Technik verstieß, als diese keine genauen Vorgaben hinsichtlich der Stützenabstände und der Materialdicke machen. Den nach Herstellerangaben einzuhaltenden Maximalabstand hat der Beklagte gewahrt. Allerdings gebieten die Regeln der Technik auch, dass eine Schneefanganlage den jeweiligen konkreten Bedürfnissen anzupassen ist. Die Lückenhaftigkeit des Leistungsverzeichnisses war zwar nicht auf den ersten Blick zu erkennen, von dem Zeitpunkt an, in dem der Beklagte seine Unvollständigkeit erkannt hatte, war er jedoch zu einem entsprechenden Hinweis verpflichtet. Seinem eigenen Verständnis der Leistungsbeschreibung entsprechend hätte er sich Weisungen der Klägerin bzw. des Architekten geben lassen müssen.

b) Auch die unzureichende Befestigung der Unterspannbahn ist von dem Beklagten zu vertreten. Der Sachverständige hat diesen Mangel festgestellt. Eine Beschädigung durch andere Arbeiter hat er nicht erkennen können. Dies entspricht auch dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens und der Vernehmung des in diesem Verfahren beauftragten Gutachters als sachverständigen Zeugen vor dem Landgericht am 07.04.1998. Der Beklagte hat zwar behauptet, nach ihm seien noch andere Handwerker im Dachbereich tätig gewesen, die den Mangel verursacht haben könnten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hätte der Beklagte jedoch konkreter vortragen müssen, wie dies geschehen sein könnte. Aufgrund der beiderseitigen Schilderung des Baumangels und der Feststellungen der Sachverständigen ist erwiesen, dass der Fehler offensichtlich auf Versäumnissen des Beklagten und nicht auf einer späteren Pflichtverletzung anderer Handwerker beruht.

4. Die Klägerin hat ihre Gewährleistungsrechte nicht verloren.

a) Die Fehler an der Schneefanganlage sind erst nach Abnahme des Werkes des Beklagten eingetreten. Die Klägerin hat bei Abnahme der Leistungen einen Mangel daher nicht kennen können (§ 640 Abs. 2 BGB).

Der Beklagte macht in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend, dem Anspruch der Klägerin stehe die Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Marienberg entgegen. Auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils kann daher insoweit Bezug genommen werden.

Da der Beklagte auf seine Bedenken nicht gemäß § 4 Ziffer 3 VOB/B hingewiesen hat, ist der Gewährleistungsanspruch der Klägerin auch nicht gemäß § 13 Ziffer 3 VOB/B ausgeschlossen.

b) Die Klägerin hat auch ihre Gewährleistungsansprüche hinsichtlich der Unterspannbahn nicht verloren. Sie hat sich diese Rechte bei der Abnahme zwar nicht entsprechend § 640 Abs. 2 BGB vorbehalten, sie hat die Mängel zum Zeitpunkt der Abnahme aber nicht gekannt. Zwar lässt sich dem Sachverständigengutachten entnehmen, dass die Mängel bei genauerer Betrachtung erkennbar waren. Das Erkennenkönnen oder Erkennenmüssen von Mängeln steht der positiven Kenntnis eines Mangels im Sinne des § 640 Abs. 2 BGB jedoch nicht gleich (Palandt/Sprau, BGB, 57. Aufl., § 640 Rdn. 6). Der Beklagte hat auch nicht behauptet, dass die Klägerin die Mängel zum Zeitpunkt der Abnahme gekannt habe.

II.

Auch in der Höhe ist das Urteil des Landgerichts nicht zu beanstanden.

1. Die Klägerin hat ein Drittunternehmen, die Firma P , mit der Beseitigung der Mängel beauftragt. Dieses hat der Klägerin für seine Leistungen einen Werklohn in Höhe von 64.352,19 DM in Rechnung gestellt.

a) Die Klägerin hatte also Aufwendungen in dieser Höhe. Sie sind - von der Mithaftung der Klägerin abgesehen - auch erstattungsfähig. Sie sind allein für die Beseitigung der von dem Beklagten verursachten Mängel entstanden. Die Firma P hat eine neue Schneefanganlage installiert und die Unterspannbahn an die Dachbalken und den Giebel befestigt. Letzteres ergibt sich zwar nicht aus der Abrechnung der Firma P , hat aber der Zeuge A in seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 07.04.1998 bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass das Drittunternehmen die Unterspannbahn auch an die Entlüftungsschächte angeschlossen hat und diese Kosten in seiner Schlussrechnung enthalten sind, bestehen nicht. Wie der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 07.10.1997 vor dem Landgericht erklärt hat, verwendete die Firma P eine Hebebühne, deren Mietkosten sie abgerechnet hat. Die Rechnung Nummer 96/11/0231 (Anlage K 22) enthält darüber hinaus Leistungen, in denen auch Gerüstarbeiten enthalten sind, die zu den Mietkosten für die Hebebühne hinzukommen.

b) Grundsätzlich gibt § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B dem Auftraggeber einen Anspruch auf Erstattung sämtlicher ihm aufgrund der Mängelbeseitigung entstandenen Kosten. Einzige Einschränkung ist, dass die abgerechneten Maßnahmen entsprechend dem Rechtsgedanken des § 633 Abs. 3 BGB zur Mangelbeseitigung notwendig gewesen sein müssen (Kaiser, Das Mängelhaftungsrecht in Baupraxis und Bauprozess, 7. Aufl., Rdn. 83). Allerdings gehören zu diesen notwendigen Aufwendungen bereits alle Kosten, die durch Maßnahmen entstehen, mit deren Hilfe der aufgetretene Mangel mit Sicherheit beseitigt werden kann (Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rn. 542). Alle Reparaturarbeiten, die der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mangelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden musste und die sich in einem vertretbaren Rahmen halten, sind erstattungsfähig. Unter mehreren Nachbesserungsmethoden kann der Auftraggeber die sicherste wählen. Es genügt, dass er den nachbessernden Unternehmer sorgfältig ausgewählt hat. Der Auftraggeber kann im Falle des § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B also nicht nur angemessene, durchschnittliche oder übliche Kosten ersetzt verlangen, sondern sein Erstattungsanspruch ist erst gemindert, wenn die Grenzen der Erforderlichkeit eindeutig überschritten sind oder er bei der Auswahl des Drittunternehmers oder bei Abschluss des Reparaturvertrages seine Schadenminderungspflicht verletzt hat (OLG Köln, SFH, Nr. 35 zu § 633 BGB). Wählt der Auftraggeber einen Drittunternehmer auf dem freien Markt aus, spricht aus der Erfahrung der täglichen Baupraxis der erste Anschein dafür, dass die von dem Drittunternehmen abgerechneten Kosten zur Beseitigung der Mängel erforderlich waren. Dem Auftragnehmer obliegt der Gegenbeweis (Ingenstau/Korbion, aaO., Rn. 539, 540, 545 und 549; Werner/Pastor, aaO., Rn. 1584; Kaiser, aaO., Rn. 83 b; OLG Köln, a.a.O.; BGH BauR 1992, 758; OLG Düsseldorf BauR 1996, 396, 398). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B nur in begrenztem Maße schutzwürdig ist, weil er doppelt vertragsuntreu geworden ist. Denn er hat sowohl ein vertragswidriges Werk ausgeführt, als auch seine Verpflichtung zur Beseitigung der von ihm verursachten Mängel trotz Aufforderung und Fristsetzung nicht erfüllt (Ingenstau/Korbion, aaO., Rn. 540; Werner/Pastor, aaO., Rn. 1584, OLG Düsseldorf BauR 1996, 151). Daher ist der Auftraggeber nicht gezwungen, im Interesse des vertragsuntreuen Auftragnehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden. Er muss nicht mehrere Angebote einholen oder eine Ausschreibung vornehmen (Ingenstau/Korbion, aaO., Rn. 539, 540; Kaiser, aaO., Rn. 83 a, Werner/Pastor, aaO., Rn. 1584 ff.; OLG Köln, SFH Nr. 27 zu § 633 BGB). Er darf die Art der Nachbesserung dem Drittunternehmer überlassen, so dass der Auftragnehmer grundsätzlich nicht einwenden kann, der Drittunternehmer habe so und nicht anders verfahren dürfen.

Die Aufwendungsersatzpflicht des Auftragnehmers endet demnach erst dort, wo die Grenze der Erforderlichkeit eindeutig und unzweifelhaft überschritten wird. Nur in einem solchen Fall, den der Auftragnehmer nachzuweisen hat, kann sich der Bauherr nicht auf den durch die Schlussrechnung eines Drittunternehmens erweckten Anscheinsbeweis berufen.

c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Vortrag des Beklagten nicht geeignet, den sich aufgrund der vorgelegten Rechnungen der Firma P ergebenden Anscheinsbeweis zu erschüttern. Die Klägerin hat, obwohl sie hierzu nicht verpflichtet war, drei Fachbetriebe um Reparaturangebote gebeten und von den beiden ihr letztlich zugegangenen Angeboten das billigere angenommen. Die Rechnungen (Anlage K 20 bis K 22) geben die angefallene Arbeitszeit berechnet nach Stundenlohnarbeiten von Gesellen und Hilfskräften wieder. Aus dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen vom 18.01.1999 ergibt sich, dass das Drittunternehmen eine Schneefanganlage der Firma F mit den gleichen Abmessungen des Flachstahls und des Verstärkungsbogens der Schneefangstützen verwendet hat, wie sie auch der Beklagte eingebaut hatte. Nur die Schneefanggitter bestehen aus einem stärkerem Material mit den Maßen 20 x 20 x 3 / 200 mm. Das Schneefangsystem ist jetzt auf der Dachseite mit der gerade verlaufenden Traufe einreihig auf der dritten Dachsteinreihe angeordnet, während auf der Dachhälfte mit den sägezahnförmigen Ausbildungen ungefähr in der Mitte der hervorstehenden Dreiecksflächen je ein weiteres ca. 3 m langes Schneefanggitter vorhanden ist. Der Drittunternehmer hat zusätzliche Dachlatten angebracht, auf denen er die Schneefanggitterstützen befestigte. Die Schneefanganlage des Beklagten hat er komplett ausgewechselt und die beschädigten Dachsteine ersetzt. Die Stützen wurden in einem Abstand von ca. 33 cm gesetzt (Sachverständigengutachten vom 18.01.1999, Seite 7) Dies hat der Zeuge A in seiner Vernehmung am 07.04.1998 bestätigt. Die verbauten Massen, insbesondere die Anzahl der laufenden Meter Schneefanggitter ergeben sich aus der Abschlussrechnung der Firma P und müssen dem Beklagten aufgrund seiner eigenen Tätigkeit auf der Baustelle bekannt sein. Aus der Schlussrechnung ergibt sich weiterhin, dass die Firma P eine Hebebühne verwendet hat. Ihre Mitarbeiter haben nach der Aussage des Zeugen A auch die Unterspannbahn am Giebel befestigt.

d) Anhand dieses zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat gegebenen Sachstandes wäre es dem Beklagten entgegen seiner Behauptung durchaus möglich gewesen, in substantiierter Weise darzulegen, ob die Klägerin eine weit überdurchschnittliche Leistung zur Mängelbeseitigung in Auftrag gegeben hat. Dies ist ihm nicht gelungen. Das von dem Beklagten selbst erstellte Angebot kann als Vergleichsmaßstab nicht herangezogen werden. Denn diesem liegt eine ganz andere Kalkulation zugrunde. Die Reparatur der defekten Schneefanganlage war mit einem weitaus größeren Aufwand verbunden, als ihn der Beklagte im Zusammenhang mit den gesamten Dacherneuerungsarbeiten hatte. Die Reparaturkosten mussten zwangsläufig höher sein als das dem Vertrag zugrunde liegende Angebot des Beklagten, da zusätzliche Arbeiten ausgeführt und weiteres bzw. stärkeres Material verwendet werden musste, um die Mangelfreiheit der neuen Anlage sicherzustellen. Diese Mehrkosten sind in der Kalkulation für die Angebotspreise des Beklagten nicht enthalten. Seine Einheitspreise und die des Drittunternehmens können deshalb nicht verglichen werden. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass ein eventuell zu niedriges Angebot des Beklagten den Vergleichsmaßstab verfälschen würde. Wenn der Beklagte in seinem nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz behauptet, er selbst sei jedenfalls in der Lage gewesen, zu jedem Zeitpunkt die Reparatur zu einem Bruttopreis von 70,43 DM je laufendem Meter durchzuführen, so ist dieser Vortrag unsubstantiiert, da nicht nachvollzogen werden kann, welche Arbeiten er vorgenommen hätte. Es ist daher nicht erkennbar, ob diese Arbeiten ebenfalls zu einer dauerhaften und sicheren Mangelbeseitigung geeignet gewesen wären. Außerdem kann dieser Vortrag gemäß § 296 a Satz 1 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden.

Die durch einen Dritten entstehenden Mangelbeseitigungskosten werden in aller Regel höher sein, als die Kosten, die dem Auftragnehmer für eine Reparatur erwachsen wären. Denn ein Drittunternehmer wird meist nur bereit sein, an der Leistung eines anderen Mängel zu beheben, wenn die Vergütung für ihn interessant genug erscheint. Selbst dann, wenn die vom Drittunternehmer für die Mangelbehebung in Rechnung gestellte Vergütung das doppelte oder gar dreifache der Kosten ausmacht, die dem mit der Mangelbeseitigung in Verzug geratenen Auftragnehmer entstehen würden, kann nicht ohne Weiteres gesagt werden, dass die Aufwendungen das Erforderliche übersteigen (Münch.Komm.-Sörgel, BGB, 3. Aufl., § 633 Rn. 149 bis 151).

e) Auch die Art und Weise der von dem Drittunternehmer gewählten Ausführung ist nicht zu beanstanden. Denn er hat sich insoweit an die Vorgaben des im selbständigen Beweisverfahren und des im Hauptverfahren bestellten Sachverständigen gehalten und die Fehler des Beklagten berücksichtigt. Der Sachverständige des selbständigen Beweisverfahrens hatte vorgeschlagen, wegen der hohen Belastung von Wind und Schnee zusätzliche Maßnahmen zu treffen. Das Ergebnis seines Gutachtens war, dass die vorhandene Schneefanganlage abgebaut werden müsse und durch eine neue Anlage mit Verstärkerlatten ersetzt werden solle, wobei zu beachten sei, dass die Gitter außerhalb der kalten Dachzone angebracht sein müssten, also zwei bis drei Reihen über der Traufe. Die Klägerin durfte sich auf die Richtigkeit dieser Sachverständigenfeststellungen verlassen und die Nachbesserungsarbeiten in dieser Weise in Auftrag geben (Ingenstau/Korbion, aaO., Rn. 540). An die Kostenschätzung des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren ist er nicht gebunden, da sich die tatsächlich entstandenen Mangelbeseitigungskosten aus der Schlussrechnung der Firma P ergeben, die bereits die preisgünstigere von zwei Kostenvoranschlägen gewesen ist (Ingenstau/Korbion, aaO.).

f) Der Ansicht des Beklagten, er brauche seine Behauptung, die geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten seien unangemessen hoch, nicht mit detailliertem Vortrag zu unterlegen, weil die Klägerin keine prüffähige Schlussrechnung des Drittunternehmers im Sinne des § 14 Ziffer 1 VOB/B vorgelegt habe, kann nicht gefolgt werden. Denn selbst wenn man mit Teilen der Literatur annimmt, dass der Auftraggeber im Falle des § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B zur Vorlage einer prüfbaren Schlussrechnung verpflichtet ist (Ingenstau/Korbion, aaO., Rn. 537; Kaiser, aaO., Rn. 83 b; Riedl, Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 8. Aufl., B § 13.5 Rn. 151; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 12), ändert sich das aufgezeigte Ergebnis nicht. Das Erfordernis der Prüffähigkeit einer Schlussrechnung im Sinne des § 13 Ziffer 1 VOB/B ist kein Selbstzweck. Ist der Empfänger der Schlussrechnung in der Lage, diese zu prüfen, so genügt sie den Anforderungen dieser Regelung. Dabei können sich die für die Prüfbarkeit der Rechnung erforderlichen Angaben auch aus außerhalb der Schlussrechnung liegenden Umständen, wie Anlagen, weiteren Schriftsätzen oder aus beiden Parteien oder allgemein bekannten Umständen ergeben. Die Vorlage der in § 14 Ziff 1 Satz 3 VOB/B genannten Belege ist in diesem Fall entbehrlich (Ingenstau/Korbion, aaO., § 14 VOB/B Rn. 20).

Hier hat die Klägerin im Laufe des Rechtsstreits vorgetragen, welche Arbeiten das Drittunternehmen durchgeführt hat. Mengen und Massen sowie die Art und Weise der Durchführung der Arbeiten ergeben sich entweder aus der Schlussrechnung der Firma P oder den beiden Sachverständigengutachten. Außerdem ist zwischen den Parteien unstrittig, dass auch das Drittunternehmen aufgrund der selben Leistungsbeschreibung gearbeitet hat, die auch dem Beklagten vorlag. Zusätzlich stand ihm das im Selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten zur Verfügung. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat war der Beklagte daher im Stande, die Schlussrechnung der Firma P zu prüfen und substantiiert Stellung zu beziehen bzw. eine Vergleichsrechnung zu erstellen.

g) Ob eine prüfbare Schlussrechnung im Sinne des § 14 Ziffer 1 VOB/B zur Durchsetzung eines Anspruchs nach § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B erforderlich ist, muss im vorliegenden Fall daher nicht entschieden werden. Der Senat kann die entsprechende Ansicht der Literatur aber auch nicht teilen. Der von der Schlussrechnung des Drittunternehmens ausgehende Anscheinsbeweis beruht auf der Tatsache, dass man in der Regel davon ausgehen kann, dass ein im ordentlichen Geschäftsverkehr an einen Fachbetrieb vergebener Reparaturauftrag dem in diesem Bereich Üblichen und Angemessenen entspricht. Dieser Anscheinsbeweis kann z.B. dadurch erschüttert werden, dass nachgewiesen wird, dass sich der Auftraggeber und der Drittunternehmer absichtlich zum Nachteil des Auftragnehmers auf einen unangemessen hohen Preis verständigt oder unvernünftige Nachbesserungsarbeiten zum Vertragsgegenstand gemacht haben oder dass der Auftraggeber keinen neutralen Dritten mit dieser Aufgabe betraut hat. Verlangt man von dem Auftraggeber im Rahmen eines Rechtsstreits einen substantiierten Vortrag hinsichtlich der durchgeführten Mangelbeseitigungsarbeiten, so kann die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung hierfür geeignet sein. In diesem Sinne könnte auch Baumgärtel (aaO.) zu verstehen sein, der davon ausgeht, dass der Auftraggeber seine Aufwendungen dem Grund und der Höhe nach überprüfbar im Sinne des § 14 Ziffer 1 VOB/B zu beweisen hat. Würde man über einen substantiierten Vortrag hinaus jedoch noch die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung verlangen, liefe das auf einen Formalismus hinaus. Die Gegenansicht erklärt auch nicht, woraus sich eine entprechende Verpflichtung des Auftraggebers ergeben soll. Eine vertragliche Pflicht dürfte in der Regel nicht bestehen. Sie ergibt sich zumindest nicht aus § 14 Ziffer 1 VOB/B, da diese Regelung ausschließlich den Auftragnehmer bindet. Für eine analoge Anwendung des § 14 Ziffer 1 VOB/B fehlt es an einer Regelungslücke. Außerdem sind die Interessenlagen nicht vergleichbar. Der Auftragnehmer ist zur Vorlage einer prüffähigen Rechnung verpflichtet, damit der Auftraggeber feststellen kann, ob die erbrachte Leistung den vertraglichen Anforderungen gerecht wird. Führt der Auftraggeber hingegen Mängelbeseitigungsarbeiten durch, erfüllt er keine dem Auftragnehmer gegenüber bestehende vertragliche Verpflichtung, sondern er macht nur von seinem Gewährleistungsrecht Gebrauch. In Anbetracht der doppelten Treuwidrigkeit des Auftragnehmers kann sich ein Anspruch auf eine prüfbare Abrechnung auch nicht nach Treu und Glauben ergeben. Oftmals wird der Auftraggeber kein Fachmann sein, so dass er ausschließlich darauf angewiesen ist, dass der von ihm beauftragte Drittunternehmer eine prüfbare Schlussrechnung vorlegt. Da der Auftragnehmer aber das Recht hat, den Drittunternehmer frei zu wählen und ihm die Art der Mangelbeseitigung überlassen darf, kann er den Drittunternehmer auch ohne Einbeziehung der VOB/B beauftragen. In diesem Fall kann er Schwierigkeiten haben, eine prüfbare Schlussrechnung zu erhalten. Er kann mit dem Drittunternehmen aber auch einen Pauschalvertrag schließen, so dass er dem Auftragnehmer zwar eine prüfbare Schlussrechnung vorlegen kann, diese wird für den Auftragnehmer dann meist aber nicht sehr aufschlussreich sein, weil sie in der Regel nur die vereinbarte Ensumme und die geleisteten Abschlagszahlungen enhält (vgl. Werner/Pastor, aaO., m.w.N.).

Der Senat vertritt daher die Ansicht, dass die Vorlage einer prüfbaren Schlussrechnung weder Entstehungs- noch Fälligkeitsvoraussetzung eines Anspruchs des Auftraggebers nach § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B ist. Allenfalls kann im Zivilprozess ein substantiierter Parteivortrag des Auftraggebers erwartet werden, der den Vorgaben des § 14 Ziffer 1 VOB/B entspricht. Im hier zu entscheidenden Fall erfüllen sowohl der Vortrag der Klägerin als auch die vorgelegte Schlussrechnung letztlich diese Anforderungen.

2. Der Beklagte könnte zwar Sowieso-Kosten geltend machen, die den Erstattungsanspruch der Klägerin schmälern würden. Es fehlt insoweit jedoch an einem substaniierten Vortrag des Beklagten.

3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284 Abs. 1 Satz 1, 285, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB. Die Höhe ihres Zinsschadens hat die Klägerin durch die Vorlage einer Zinsbescheinigung der Dresdner Bank vom 19.08.1999 in der mündlichen Verhandlung am 25.10.1999 nachgewiesen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO. Die Beschwer war gemäß § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO festzusetzen.

Ende der Entscheidung


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