Judicialis Rechtsprechung

2. Aufsichtsratsbeschlüsse können nicht konkludent gefasst werden.

3. Der zu ersetzende Vermögensnachteil besteht im Rahmen der Schadensersatzpflicht nnach § 93 Abs. 2, Abs. 3 Nr. AktG unmittelbar im Abfluss der ausgereichten Darlehensmittel.

4. § 112 AktG findet auch gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern Anwendung.

Aktenzeichen: 2 U 0813/06

Beschluss

des 2. Zivilsenats vom 06.09.2006

In dem Rechtsstreit

wegen aktienrechtlicher Vorstandshaftung

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch Vizepräsident des Oberlandesgerichts Hagenloch, Richterin am Oberlandesgericht Bokern und Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schönknecht

beschlossen:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Zwickau vom 31.03.2006 (1 HKO 4/04) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen den Beklagten als Gesamtschuldnern zur Last.

- Streitwert des Berufungsverfahrens: EUR 663.342,41 -

Gründe:

A.

Der Kläger, Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Sxxxxxxxxxx Axxxxxxxxxxxxxxx AG (künftig: Schuldnerin), nimmt deren ehemaligen Vorstände, die gleichzeitig Geschäftsführer der 3r Bxxxxxxxxxxxgesellschaft mbH (nachfolgend: 3r GmbH) waren, wegen zweier Darlehensgewährungen auf Schadensersatz in Anspruch.

Unter Beteiligung der Beklagten errichteten die Schuldnerin und die 3r GmbH zwei auf den 24.03.1998 und den 18.06.1999 datierende und mit "Darlehensvertrag" überschriebene Vertragsurkunden, denen zufolge die Schuldnerin der 3r GmbH am 24.03.1998 per Scheck ein Darlehen von DM 753.785,00 und am 18.06.1999 ein Darlehen von DM 543.600,00 ausbezahlt hat (vgl. im Einzelnen: Vertragsurkunden in Anlagen K 2 und K 3, Bl. 28 ff. dA und K 4, Bl. 32 f. dA). Diese Kreditgewährungen sind nach Darstellung des Klägers ohne die aus seiner Sicht nach § 89 Abs. 4 Satz 1 AktG und § 5 Abs. 1 lit. h) der Geschäftsordnung des Vorstandes der Schuldnerin erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats erfolgt und damit nach Meinung des Klägers gemäß § 93 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 8 AktG haftungsbegründend.

Der Kläger hat gegen die Beklagten am 24.03.2003 beim Amtsgericht Dresden den Erlass dreier Mahnbescheide über EUR 663.342,41 nebst Zinsen begehrt und den Anspruch in einer Anlage zum Mahnbescheidsantrag wie folgt bezeichnet:

Anspruch auf Zahlung von EUR 663.342,41 (DM 1.297.384,90) zzgl. 6,5 % Zinsen aus EUR 385.404,15 (DM 753.785,00) seit dem 24.03.1998 sowie aus EUR 277.938,26 (DM 543.600,00) seit dem 18.06.1999 wegen Vorstandshaftung gem. § 93 AktG auf Grund - Darlehensvergabe am 24.03.1998 i.H.v. insgesamt EUR 385.404,15 (DM 753.785,00) zzgl. 6,5 % Zinsen seit dem 24.03.1998 an Cxxxxxxxx Txxx, Txxxxxxx GmbH, Mxxxxx Kxxxxx bzw. 3 R Bxxxxxxxxxxx GmbH

und

- Darlehensvergabe am 18.06.1999 i.H.v. EUR 277.938,26 (DM 543.600,00) zzgl. 6,5 % Zinsen seit dem 18.06.1999 an 3 R Bxxxxxxxxxxx GmbH.

Die hierauf ergangenen Mahnbescheide wurden den Beklagten am 03.04.2003 bzw. am 05.04.2003 zugestellt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von EUR 663.342,41 nebst Zinsen zu verurteilen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen, die von der Schuldnerin an die 3r GmbH geleisteten Zahlungen seien nicht darlehenshalber erfolgt, sondern hätten der Finanzierung des Kaufpreises aus einem treuhänderischen Beteiligungserwerb gedient. Unabhängig hiervon sei die Mitwirkung des Aufsichtsrats gemäß § 89 Abs. 4 Satz 2 AktG entbehrlich gewesen, da es sich bei der 3r GmbH um ein mit der Schuldnerin verbundenes Unternehmen gehandelt habe. Der Beklagte zu 3) hat sich ergänzend darauf berufen, dass er nach der internen Geschäftsverteilung für den technischen Bereich zuständig gewesen sei und daher für die von den Beklagten zu 1) und 2) veranlassten Zahlungen keine Verantwortung trage. Des Weiteren haben die Beklagten behauptet, der Aufsichtsrat der Schuldnerin habe den Verträgen vom 24.03.1998 und vom 18.06.1999 zugestimmt.

Die Beklagten zu 1) und 2) haben sich auf Verjährung berufen. Dem Mahnverfahren sei keine verjährungshemmende Wirkung zugekommen, da die geltend gemachte Forderung im Mahnbescheidsantrag nicht hinreichend bestimmt benannt sei. Schließlich haben die Beklagten die Auffassung vertreten, infolge einer am 18.03.2002 zwischen der - vom Aufsichtsratsvorsitzenden vertretenen - Schuldnerin und dem Beklagten zu 2) geschlossenen Abtretungs- und Verrechnungsvereinbarung sei ein Schaden der Schuldnerin entfallen; Hilfsweise haben die Beklagten zu 1) und 2) mit Rückzahlungsansprüchen wegen von ihnen der Schuldnerin in Höhe von jeweils DM 7,5 Mio. gewährter Darlehen aufgerechnet.

Durch Urteil vom 31.03.2006 hat das Landgericht Zwickau dem Antrag des Klägers entsprechend erkannt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die sich unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor allem darauf berufen,

- dass die auf die rückdatierten Vertragsurkunden geleisteten Zahlungen nicht darlehenshalber erfolgt seien, sondern den von der Schuldnerin beabsichtigten Erwerb der Geschäftsanteile an der Txxxxxxx Ixxxxxxxxx GmbH, der treuhänderisch über die 3r GmbH hätte abgewickelt werden sollen, gedient hätten,

- die 3r GmbH mit der Schuldnerin verbunden gewesen sei und damit Darlehensgewährungen an sie nach § 89 Abs. 4 Satz 2 AktG nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft hätten,

- der Aufsichtsrat etwaigen Darlehensgewährungen zugestimmt habe,

- der Schuldnerin ein Schaden nicht entstanden sein könne, da diese ihre Rückzahlungsansprüche durch Vereinbarung vom 18.03.2002 (Anlage B 4, Bl. 91 dA) an den Beklagten zu 2) abgetreten habe und dann eine Aufrechnung mit Forderungen erklärt worden sei, die den Beklagten zu 1) und 2) gegen die Schuldnerin zugestanden hätten sowie

- die Klageforderung verjährt sei, da die Einreichung der Mahnbescheidsanträge bzw. die Zustellung der Mahnbescheide mangels hinreichender Bestimmbarkeit der geltend gemachten Forderungen nicht verjährungshemmend gewirkt hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages sowie wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die Niederschriften zu den mündlichen Verhandlungen der Vorinstanz verwiesen. Des Weiteren wird auf das landgerichtliche Urteil vom 31.03.2006 Bezug genommen.

B.

Der 2. Zivilsenat ist gemäß C.(2) e), F.I.5. Abs. 2 des richterlichen Geschäftsverteilungsplans 2006 des Oberlandesgerichts Dresden (GVPl.) der für die Entscheidung über die Berufungen zuständige Spruchkörper, weil es sich um eine Rechtsstreitigkeit zwischen einer Aktiengesellschaft - deren Rechte vom Kläger als Partei kraft Amtes wahrgenommen werden - und ihren früheren Vorstandsmitgliedern handelt.

Entgegen der Sicht der Beklagten zu 1) und 2) wird nicht dadurch die Zuständigkeit des mit bestimmten insolvenzrechtlichen Verfahren befassten 13. Zivilsenats (vgl. Abschnitt C. (13)a) GVPl.) begründet, dass die Beklagten sich hilfsweise mit einer Aufrechnung verteidigen, hinsichtlich deren Wirksamkeit ggf. die Voraussetzungen des § 94 InsO zu prüfen sein könnten. Vielmehr verbleibt es bei der Zuständigkeit des 2. Zivilsenats schon dadurch, dass die aktienrechtlichen Ansprüche in der angefochtenen Entscheidung (angesichts der Hilfsaufrechnung zwangsläufig) zuerst behandelt wurden (vgl. Rn. 71 GVPl.).

C.

Die Berufung ist unbegründet, da die Beklagten gemäß § 93 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 8 AktG verpflichtet sind, der Schuldnerin Schadensersatz von EUR 663.342,41 nebst Zinsen zu zahlen.

I.

Die Beklagten zu 1) und 2) haben ihre Vorstandspflichten verletzt, indem sie der von ihnen und dem Beklagten zu 3) als Geschäftsführern geleiteten 3r GmbH ohne Einwilligung des Aufsichtsrats der Schuldnerin insgesamt EUR 663.342,41 aus deren Vermögen darlehensweise überlassen haben.

1. Die Darlehensgewährungen an die 3r GmbH bedurften gemäß § 89 Abs. 4 AktG der Einwilligung des Aufsichtsrats, weil die Beklagten zum Zeitpunkt der Ausreichung der Darlehen sowohl Vorstände der Schuldnerin als auch Geschäftsführer der 3r GmbH gewesen sind.

a) Rechtsgeschäfte mit der 3r GmbH waren nicht gemäß § 89 Abs. 4 Satz 2 AktG vom Einwilligungsvorbehalt ausgenommenen, da die 3r GmbH kein mit der Schuldnerin i.S.v. § 15 AktG verbundenes Unternehmen war.

aa) Zwar bestand insofern eine Verknüpfung zwischen der Schuldnerin und der 3r GmbH, als die Gesellschafter der 3r GmbH - die Beklagten und die BdW Bxxxxxxxxxxxgesellschaft fxx dxx dxxxxxxx Wxxxxxxxxx mbH & Co. KG -, die sich im Hinblick auf die Wahrnehmung ihrer Aktionärsinteressen an der Schuldnerin nach Maßgabe des Poolvertrages vom 30.03.1998 (Anlage B 5, Bl. 92 dA) zusammengeschlossen hatten, zusammengerechnet über eine Mehrheitsbeteiligung von ca. 55 % der Aktien der Schuldnerin verfügten.

bb) Dennoch sind die 3r GmbH und deren Gesellschafter im Verhältnis zur Schuldnerin keine "Unternehmen" i.S.v. §§ 15 ff. AktG.

Im konzernrechtlichen Sinne ist "Unternehmer" nur jener Gesellschafter, der neben der Beteiligung an der Aktiengesellschaft anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen aufweist, die nach Art und Intensität die ernsthafte Besorgnis begründen, er könne wegen dieser Bindungen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss auf die Aktiengesellschaft nachteilig ausüben (vgl. BGHZ 135, 107 [113]; BGHZ 95, 330 [337]; BGHZ 69, 334 [337 ff.]; BGH NJW 2001, 2973 [2974]; Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 15 Rn. 8 m.w.N.).

Hiervon ausgehend können aber weder das Stimmrechtskonsortium selbst (vgl. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 3. Aufl., § 15 Rn. 20 ff.; Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 15 Rn. 10) noch die durch dieses beherrschte Tochtergesellschaft als Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne aufgefasst werden. Dem steht bereits entgegen, dass die Gesellschafter der 3r GmbH ihre Mehrheitsbeteiligung an der Schuldnerin nur infolge des im Rahmen des Poolvertrages geschlossenen Stimmrechtskonsortiums ausüben konnten und dieses keine anderweitige Interessenbindungen aufwies.

cc) Im Übrigen liegen auch nicht die Konzerntatbestände der §§ 16 - 18 AktG vor.

(1) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, besteht im Verhältnis zwischen Schuldnerin und 3r GmbH weder unmittelbar noch mittelbar ein Mehrheitsbesitz gemäß §§ 16, 17 Abs. 2 AktG, weil keine der beiden Gesellschaften - auch nicht über Dritte - an der anderen beteiligt ist.

(2) Auch handelt es sich mangels einheitlicher Leitung nicht um Konzernunternehmen gemäß § 18 AktG.

Die einheitliche Leitung setzt auch auf der Grundlage eines weiten Begriffsverständnisses zumindest voraus, dass wesentliche Bereiche der unternehmerischen Betätigung der Konzernunternehmen durch die Konzernspitze in Planung, Durchführung und Kontrolle koordiniert werden (vgl. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, 3. Aufl., § 18 Rn. 9 ff.; Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 18 Rn. 9). Hierfür ist aber im Verhältnis zwischen der Schuldnerin und der 3r GmbH nichts ersichtlich.

b) Die Vorinstanz hat die streitgegenständlichen Zahlungen vom 24.03.1998 und vom 18.06.1999 im Ergebnis zutreffend entsprechend der getroffenen schriftlichen Vereinbarungen, denen die Vermutung für eine richtige und vollständige Wiedergabe des Gewollten zukommt (vgl. BGH NJW 2002, 3164 [3165]; BGH NJW-RR 1998, 1470), als Darlehensgewährungen an die 3r GmbH behandelt.

aa) Zwar hat sich das Landgericht nicht ausdrücklich damit befasst, dass nach dem unstreitigen Vorbringen des Klägers die am 24.03.1998 in der Gesamthöhe von DM 753.785,00 geleisteten Zahlungen nicht unmittelbar an die 3r GmbH geflossen sind und der schriftliche Darlehensvertrag mit der 3r GmbH (Anlage K 2, Bl. 28 dA) erst geraume Zeit später abgefasst worden ist.

bb) Die vorinstanzlichen Feststellungen erweisen sich jedoch auch dann als zutreffend, wenn berücksichtigt wird, dass die Vertragsurkunde vom 24.03.1998 rückdatiert wurde und dass die Auszahlungen faktisch an Cxxxxxxxx Txxx (DM 183.692,00), Mxxxxx Kxxxxx (DM 398.000,00) und an die Txxxxxxx Ixxxxxxxxx GmbH (später: Txxxxxxx Aktiengesellschaft Dxxxxxx Mxxxxx Txxxxxxxxx) (DM 172.093,00) erfolgten. Selbst wenn hierdurch die Behauptung gestützt würde, mit dem ausgereichten Geld habe die Schuldnerin wirtschaftlich den Erwerb von Beteiligungsrechten der Scheckempfänger an der Txxxxxxx Ixxxxxxxxx GmbH durch die 3r GmbH finanzieren wollen, würde dies eine im Verhältnis zwischen der Schuldnerin und der 3r GmbH erfolgte Darlehensgewährung nicht hindern:

Wie die Beklagten zu 1) und 2) im Schriftsatz vom 27.07.2004, auf dessen Inhalt sie in der Berufungsbegründung nochmals ausdrücklich Bezug nehmen, selbst ausführen, ließe sich eine Darlehensvergabe an die 3r GmbH wirtschaftlich durchaus mit dem behaupteten treuhänderischen Erwerb der Beteiligungsrechte an der Txxxxxxx Ixxxxxxxxx GmbH vereinbaren. Hätte nämlich - wie die Beklagten zu 1) und 2) behaupten - die 3r GmbH die Unternehmensbeteiligungen auf Rechnung der Schuldnerin treuhänderisch für diese erwerben sollen, wäre durchaus konsequent, wenn die Schuldnerin der 3r GmbH die zum Beteiligungserwerb erforderlichen Mittel zunächst darlehensweise überlassen hätte. Dies hätte es eröffnet, den Darlehensrückzahlungsanspruch später entweder mit dem aus § 670 BGB resultierenden Aufwendungsersatzanspruch der 3r GmbH als Treunehmerin zu verrechnen oder - so die Beklagten zu 1) und 2) im Schriftsatz vom 27.07.2004 - durch Übertragung der treuhänderisch von der 3r GmbH erworbenen Unternehmensbeteiligungen auf die Schuldnerin abzulösen.

Hingegen erschließt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, aus welchen Gründen die Leistungen entgegen dem eindeutigen Wortlaut der Vertragsurkunde und der nachfolgenden jahrelangen bilanziellen Behandlung in den Jahresabschlüssen der Schuldnerin und der 3r GmbH (vgl. zur indiziellen Wirkung nachvertraglichen Verhaltens: BGH WM 2003, 1418 [1420]; BGH WM 1997, 2305 [2306]; BGH WM 1994, 267 [268]) als Kaufpreiszahlungen gewertet werden sollen. Insbesondere ist weder plausibel noch vorgetragen, weshalb im Rahmen des behaupteten treuhänderischen Beteiligungserwerbs zwischen der 3r GmbH und der Schuldnerin als Treugeberin überhaupt ein - seinem Inhalt nach nicht mitgeteilter und im vollkaufmännischen Rechtsverkehr (auch aus steuerrechtlichen Gründen) üblicherweise schriftlich niedergelegter - Kaufvertrag hätte abgeschlossen werden sollen.

Ist aber auch bei dem von den Beklagten geschilderten wirtschaftlichen Hintergrund eine Ausreichung von Darlehen an die 3r GmbH ohne weiteres folgerichtig, haben die Beklagten die Vermutung für eine vollständige und richtige Wiedergabe des in der Vertragsurkunde verlautbarten rechtsgeschäftlichen Willens der Vertragsparteien, die auch für zeitlich erst nach dem Vertragsschluss aufgesetzte Vertragsurkunden gilt, nicht widerlegt.

c) An die nach umfangreicher Beweisaufnahme getroffene Feststellung des Landgerichts, die Beklagten hätten die behauptete Einwilligung des Aufsichtsrats in die Darlehensvergabe an die 3r GmbH nicht nachgewiesen, ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden.

aa) Die hierauf gerichteten - in der Berufungsbegründung nicht in Frage gestellten - Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil lassen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen nicht erkennen (vgl. hierzu: BGHZ 162, 313 [316 ff.]; BGHZ 158, 269 [272 ff.]).

bb) Anderes folgt auch nicht aus dem erstmals im Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) und 2) vom 21.08.2006 unterbreiteten neuen Tatsachenvorbringen.

(1) Dieses ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO bereits verfahrensrechtlich nicht zuzulassen, da die Beklagten zu 1) und 2) bei den Erörterungen im Aufsichtsrat zugegen waren und nach eigener Darstellung nur bei den eigentlichen Abstimmungen, zu denen es aber nach den von den Beklagten zu 1) und 2) in Bezug genommenen Darlegungen des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Sxxxx gerade nicht gekommen ist, nicht zugegen waren. Haben aber die Beklagten zu 1) und 2) die inhaltlichen Erörterungen der Aufsichtsratssitzung verfolgt und soll sich nach ihrem Vortrag gerade aus diesen - nicht aus förmlichen Abstimmungen - die Zustimmung des Aufsichtsrats ergeben, ist nicht erkennbar, weshalb sie die nunmehr von ihnen vorgenommenen Folgerungen, so sie richtig wären, nicht bereits früher hätten ziehen können.

(2) Unabhängig davon ist der von den Beklagten zu 1) und 2) unter Bezugnahme auf die Zeugenaussage des früheren Aufsichtsratsvorsitzenden Sxxxx (vgl. Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 29.06.2006 im Verfahren Landgericht Zwickau 7 O 1130/05) unterbreitete Tatsachenvortrag materiell-rechtlich unerheblich.

Abgesehen davon, dass die von den Beklagten zu 1) und 2) zum Inhalt ihres eigenen Prozessvortrages erhobenen Darlegungen des Zeugen Sxxxx recht diffus und teilweise auch widersprüchlich wirken, sind sie bereits dadurch irrelevant, dass Aufsichtsratsbeschlüsse - anders als die Beklagten zu 1) und 2) meinen - nach gefestigter Rechtsprechung nicht konkludent gefasst werden können (vgl. BGHZ 41, 282 [286]; BGHZ 10, 187 [194]; BGH ZIP 2002, 216 [217]; BGH ZIP 1989, 294 [295]). Auch ist vorliegend nichts dafür vorgetragen oder erkennbar, dass eine auf die Zustimmung zu den Darlehensgewährungen gerichtete Willenserklärung den ausdrücklich gefassten Beschlüssen mittels Auslegung zu entnehmen wäre (vgl. hierzu: BGH ZIP 2002, 216 [217]).

2. Bei der Darlehensvergabe an die 3r GmbH haben die Beklagten gegen § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG auch dadurch verstoßen, dass sie die gemäß § 5 Abs. 1 lit. h) der Geschäftsordnung für den Vorstand (Anlage K 5, Bl. 35 dA) erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrates nicht herbeigeführt haben. Diese Pflichtverletzung begründet ebenfalls einen - inhaltsgleichen und in Anspruchskonkurrenz stehenden - Schadensersatzanspruch aus § 93 Abs. 2 AktG, da der Erlass der Geschäftsordnung durch den Aufsichtsrat auf satzungsmäßiger Grundlage erfolgt ist (§ 5 Abs. 2, § 7 der Satzung der Schuldnerin, Anlage K 5, Bl. 35 dA) und für die Beklagten zu 1) und 2) mithin verbindlich war.

II.

Auch der Beklagte zu 3), der im Rahmen der vorstandsinternen Geschäftsverteilung für eher dem technischen Bereich zuzuordnende Aufgaben (insbesondere Produktforschung und Entwicklung) zuständig war, hat im Rahmen der Darlehensvergabe gegen die ihm gemäß § 89 Abs. 4, § 93 Abs. 1 AktG i.V.m. § 5 Abs. 1 lit. h) der Geschäftsordnung des Vorstands obliegenden Organpflichten verstoßen und ist daher ebenfalls schadensersatzpflichtig.

1. An der Darlehensgewährung vom 18.06.1999 war der Beklagte zu 3) durch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde (Anlage K 4, Bl. 32 dA) unmittelbar beteiligt.

An seiner Verantwortlichkeit ändert auch nichts, dass er am Abschluss des Darlehensvertrages nicht als Vorstandsmitglied der Schuldnerin, sondern als Geschäftsführer der als Darlehensnehmerin fungierenden 3r GmbH mitgewirkt hat. Der Beklagte zu 3) hätte nämlich die offenkundige Verletzung der Rechte des Aufsichtsrats erkennen und hiergegen unabhängig davon einschreiten müssen, dass er selbst nicht aktiv für die Schuldnerin gehandelt hatte (vgl. BGHZ 133, 370 [378]). Insbesondere entband den Beklagten zu 3) von seinen organschaftlichen Pflichten gegenüber der Schuldnerin nicht, dass er bei der Errichtung der Vertragsurkunde vom 18.06.1999 Leitungsmacht für die 3r GmbH ausübte.

2. Die Darlehensvergabe vom 24.03.1998 ist dem Beklagten zu 3) ungeachtet dessen als Pflichtverletzung zuzurechnen, dass er an der Ausstellung der drei ausgereichten Verrechnungsschecks nicht beteiligt war und auch die später aufgesetzte Vertragsurkunde nicht unterzeichnet hat.

Der Beklagte zu 3) stellt nicht in Abrede, auch von der ersten Darlehensvergabe, die seinem Vortrag nach dem Erwerb der treuhänderischen Beteiligung an der Txxxxxxx Ixxxxxxxxx GmbH diente, Kenntnis gehabt zu haben. Im Rahmen der haftungsrechtlichen Gesamtverantwortung des Vorstands war der Beklagte zu 3) daher - wie bereits dargelegt - auch über vorstandsinterne Ressortgrenzen hinaus zum Einschreiten verpflichtet, da greifbare Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Beklagten zu 1) und 2) ihren Vorstandspflichten nicht nachkamen (vgl. BGHZ 133, 370 [378]; Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 93 Rn. 13a).

Dies gilt selbst dann, wenn der Beklagte zu 3) angenommen haben sollte, die Aufsichtsratsmitglieder hätten von der vom Vorstand beabsichtigten finanziellen Beteiligung an der Txxxxxxx Ixxxxxxxxx GmbH Kenntnis gehabt. Aus einem solchen Wissen folgt nämlich nicht, dass der Beklagte zu 3) - was ihn allein hätte entlasten können - Grund zu der Annahme hatte, die Aufsichtsratsmitglieder hätten die Darlehensvergabe an die 3r GmbH gebilligt. Für eine derartige Mutmaßung des Beklagten zu 3) bieten im Übrigen weder die im Rechtsstreit vorgelegten Protokolle der Aufsichtsratssitzungen noch die Aussagen der vorinstanzlich gehörten Aufsichtsratsmitglieder einen Anhalt.

Demgemäß trägt der Beklagte zu 3) auch durchaus folgerichtig lediglich vor, er habe angenommen, dass das Aufsichtsratsmitglied Kxxxxxxxx von dem Darlehensvertragsschluss gewusst habe. Irgend welche Anhaltspunkte dafür, dass der Aufsichtsrat den Darlehensgewährungen durch Beschluss zugestimmt haben könnte, vermag der Beklagte zu 3) aber nicht aufzuzeigen.

Nur ergänzend sei deshalb angemerkt, dass es eine elementare Pflicht jedes Vorstandsmitglieds ist, die Protokolle von Aufsichtsratssitzungen, erst recht, soweit an diesen nicht gemäß § 109 Abs. 1 AktG teilgenommen wurde, durchzuarbeiten. Irgend welche Anzeichen dafür, dass der Aufsichtsrat der Schuldnerin die Darlehensvergaben durch Beschluss gebilligt haben könnte, lassen sich aber weder den Sitzungsniederschriften noch dem Vorbringen des Beklagten zu 3) entnehmen.

III.

Die aus § 93 Abs. 2 und 3 Nr. 8 AktG folgende gesamtschuldnerische Schadensersatzpflicht der Beklagten erstreckt sich auf die Erstattung der insgesamt an die 3r GmbH ausgereichten Darlehensvaluta.

1. Im Rahmen der Schadensersatzpflicht gemäß § 93 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 8 AktG besteht der zu ersetzende Vermögensnachteil unmittelbar im Abfluss der ausgereichten Darlehensmittel. Daher sind diese von den verantwortlichen Vorständen in nominaler Höhe selbst dann zu erstatten, wenn die Darlehensgewährung mit wirtschaftlichen Vorteilen verbunden war (vgl. BGHZ 120, 261 [268]; BGH ZIP 2001, 1507 [1509 f.]; BGH ZIP 2002, 235 [239]; Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 93 Rn. 22; vgl. auch Senatsurteil vom 30.04.2002 - 2 U 2593/01 - zu Zahlungen an Gesellschaftsgläubiger unter Verstoß gegen die allgemeinen Verhaltenspflichten eines Leitungsorgans). Den berechtigten Belangen der Beklagten wird insoweit dadurch genügt, dass ihnen bei Leistung von Schadensersatz die Rechte aus § 255 BGB erwachsen.

Im Übrigen vermag der Senat ohnehin nicht zu erkennen, dass der Verlust der Darlehensvaluta durch einen gleichwertigen Vermögenszufluss zu Gunsten der Schuldnerin ganz oder teilweise ausgeglichen wurde. Insbesondere auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, wonach das Darlehen wirtschaftlich der Finanzierung des treuhänderischen Erwerbs der Beteiligungen an der Txxxxxxx Ixxxxxxxxx GmbH habe dienen sollen, bleibt im Dunkeln, inwiefern die Schuldnerin im Gegenzug für den Abfluss der Liquidität gleichwertige Vermögenswerte erlangt haben könnte.

2. Der Schaden der Schuldnerin ist nicht infolge der vom damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Sxxxx mit dem Beklagten zu 2) am 18.03.2002 getroffenen Abtretungs- und Verrechnungsvereinbarung (Anlage B 4, Bl. 91 dA) entfallen.

a) Diese Vereinbarungen erzeugen keine Rechtswirkung, weil der Aufsichtsratsvorsitzende allein nicht ermächtigt war, die Schuldnerin im Rahmen des Abschlusses von Rechtsgeschäften mit den Beklagten zu verpflichten.

aa) Gegenüber den Vorständen wird die Aktiengesellschaft nach der zwingenden Vorschrift des § 112 AktG vom Aufsichtsrat vertreten. Allein dem Gesamtorgan kommt danach die Willensbildung über den Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit dem Vorstand und - soweit statuarisch nichts anderes vorgesehen - die Befugnis zur Abgabe der rechtsgeschäftlichen Erklärung gegenüber dem Vorstand zu (vgl. Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 112 Rn. 4).

bb) Soweit § 11 Abs. 5 Satz 1 der Satzung der Schuldnerin (Bl. 145 dA) bestimmt, der Aufsichtsrat werde gegenüber dem Vorstand durch den Vorsitzenden vertreten, wird hierdurch lediglich die Erklärungsbefugnis nach einer Beschlussfassung (§ 108 Abs. 1 AktG) übertragen. Bei einem anderen - von den Beklagten gemutmaßten - Verständnis wäre die Satzung gesetzwidrig, da in ihr nicht einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern, auch nicht dem Vorsitzenden, die originäre Befugnis zur Abgabe von Willenserklärungen für den Aufsichtsrat erteilt werden kann (vgl. OLG Stuttgart AG 1967, 237; OLG Frankfurt AG 1975, 18; Großkomm AktG/Hopt/Roth, 4. Aufl., § 112 Rn. 10; Kölner-Komm-AktG/Mertens, 2. Aufl., § 112 Rn. 4, 31).

cc) Für eine spätere Genehmigung der Verträge durch den Gesamtaufsichtsrat der Schuldnerin ist nichts ersichtlich, sodass die Vereinbarungen zumindest schwebend unwirksam, wenn nicht sogar nichtig sind (vgl. zum Meinungsstand hinsichtlich der Rechtsfolgen von Vertretungsmängeln im Rahmen von § 112 AktG: Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 112 Rn. 7).

dd) Soweit die Beklagten zu 1) und 2) im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 21.08.2006 behaupten, die Abtretungsvereinbarung vom 18.03.2002 sei allein mit dem Beklagten zu 2) geschlossen worden, kann der Senat dieses Vorbringen seiner Entscheidung nicht zugrunde legen. Im Übrigen wäre es aber auch rechtlich unerheblich.

(1) Erstinstanzlich war unstreitig (vgl. etwa Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) und 2) vom 02.02.2004, S.10 [Bl. 79 f. dA]; Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 3) vom 02.02.2004, S. 9 [Bl. 109 dA]), dass die Abtretungsvereinbarung nicht nur - wie in der vorgelegten Vertragsurkunde (Anlage B 4, Bl. 91 dA) angegeben - mit dem Beklagten zu 2), sondern mit diesem und mit dem Beklagten zu 1) zu Stande kam. Entsprechendes hat auch das Landgericht im angegriffenen Urteil mit einer gemäß § 314 ZPO bindenden Wirkung festgestellt.

Die Behauptung der Beklagten zu 1) und 2), die Vereinbarung vom 18.03.2002 sei allein mit dem Beklagten zu 2) geschlossen worden, ist daher an den Anforderungen von § 531 Abs. 2 ZPO zu messen. Diesen vermag der Vortrag der Beklagten zu 1) und 2) eher nicht zu genügen.

(2) Unabhängig hiervon ist rechtlich ohnehin belanglos, ob die Vereinbarung vom 18.03.2002 mit den Beklagten zu 1) und 2) oder allein mit dem Beklagten zu 2) zu Stande kam, da § 112 AktG auch gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern Anwendung findet (vgl. BGHZ 130, 108 [111 f.]; BGHZ 157, 151 [153 f.]; BGH NZG 2004, 327; BGH NJW 1999, 3263).

ee) Dahinstehen kann deshalb, ob der durch die pflichtwidrige Ausreichung der Darlehensvaluta entstandene Schaden überhaupt durch die behauptete Verrechnungsabrede hätte beseitigt werden können. Voraussetzung hierfür wäre neben den allgemeinen Anforderungen an einen Vorteilsausgleich zumindest gewesen, dass dem Beklagten zu 2) - woran nach Aktenlage Zweifel bestehen - fällige, vollwertige und liquide Rückzahlungsforderungen aus einem nicht Eigenkapital ersetzenden Darlehensvertrag zugestanden hätten.

b) Ob die Beurteilung der Vorinstanz zutrifft, die Vereinbarung vom 18.03.2002 sei mangels Bestimmtheit der abzutretenden Forderungen unwirksam, bedarf keiner Entscheidung.

IV.

Zu Recht hat das Landgericht die Schadensersatzforderung - auch im Hinblick auf die Darlehensgewährung vom 24.03.1998 - nicht als verjährt angesehen, da die alsbald zugestellten Mahnbescheide die fünfjährige Verjährungsfrist der Schadensersatzforderung (§ 93 Abs. 6 AktG) gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB i.V.m. § 167 ZPO gehemmt haben.

Aus der Anlage 1 zu den am 24.03.2003 beantragten Mahnbescheiden konnten die Beklagten ersehen, dass der Kläger einen Anspruch "wegen Vorstandshaftung gemäß § 93 AktG" auch wegen der Ausreichung von DM 753.785,00 am 24.03.1998 geltend macht. Konnten aber somit die Beklagten hinreichend beurteilen, ob und in welchem Umfang sie sich gegen die Mahnforderung zur Wehr setzen wollten, bedurfte es zum Eintritt der Verjährungshemmung keiner weiteren Substantiierung des Anspruchs (vgl. BGH NJW-RR 2006, 275 [276]; BGH NJW 2001, 305 [306]; BGH NJW 1996, 2152 [2153]).

Soweit die Beklagten zu 1) und 2) im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 21.08.2006 eine mangelnde Bestimmbarkeit daraus ableiten, dass die einzelnen Scheckbeträge nicht in der Anlage zum Mahnbescheidsantrag bzw. zum Mahnbescheid genannt worden seien, geht dies fehl. Die Höhe der einzelnen Scheckzahlungen sind für die Bestimmung des Streitgegenstandes irrelevant, da der Kläger den Rückzahlungsanspruch aus einem rechtlich einheitlichen Darlehensvertrag vom 24.03.1998 über die in diesem genannten Darlehensvertragssumme von DM 753.785,00 geltend machte, also nicht Teilbeträge aus mehreren rechtlich selbstständlichen Streitgegenständen zu einem Gesamtbetrag zusammenfasste.

V.

Der Beklagte zu 3) rügt zu Unrecht, dass das Landgericht die Zinshöhe als nicht wirksam bestritten erachtet hat.

Der Kläger hat die Zinsforderung von 6,5 % p.a. in der Klageschrift hinreichend substantiiert damit begründet, die Schuldnerin habe infolge der Auszahlungen entsprechend höhere Kreditlinien zu einem Zins von mindestens 7,706 % in Anspruch nehmen müssen. Soweit der Beklagte zu 3) hiergegen eingewendet hat, der Klägervortrag zur Zusammensetzung und zur Höhe der geltend gemachten Zinsen sei unschlüssig und werde bestritten, ist dies unsubstantiiert. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, ob er damit die Inanspruchnahme der Kreditlinie, deren Höhe oder die Höhe des vorgetragenen Kreditzinses hat in Abrede stellen wollen.

VI.

Schließlich hat die von den Beklagten zu 1) und 2) mit Rückzahlungsansprüchen aus den der Schuldnerin im Dezember 1999 in Höhe von jeweils DM 7,5 Mio. gewährten Gesellschafterdarlehen erklärte Hilfsaufrechnung gemäß § 389 BGB nicht zum Erlöschen der Klageforderung geführt. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Gesellschafterdarlehen keinen Eigenkapital ersetzenden Charakter trugen, müsste eine Aufrechnung in der Insolvenz scheitern, da kein Anhalt dafür besteht, dass den Beklagten zu 1) und 2) bis zu dem gemäß § 94 InsO maßgeblichen Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällige Darlehensrückzahlungsansprüche zugestanden haben.

1. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers sind die beiden Gesellschafterdarlehen bis zur Insolvenzeröffnung am 01.09.2002 nicht gekündigt worden, sodass ein fälliger, zur Aufrechnung geeigneter Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten zu 1) und 2) nicht bestanden haben kann.

2. Entgegen der Sicht der Beklagten kann sich hieran durch die Abtretungsvereinbarung vom 18.03.2002 (Anlage B 4, Bl. 91 dA), mit der die Rückzahlungsforderungen mit den in der Vereinbarung übernommenen Zahlungspflichten der Beklagten zu 1) und 2) verrechnet werden sollten, nichts geändert haben.

Dies folgt bereits aus der oben (C.III.3.a)) dargelegten Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 18.03.2002. Aber selbst ansonsten wäre nicht ersichtlich, dass die dort vorgesehene Verrechnung zu einer Fälligkeit der Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten zu 1) und 2) geführt haben könnte. Eine einvernehmliche Verrechnung bewirkt nämlich unmittelbar das Erlöschen der gegenseitigen Forderungen, ohne dass dadurch eine bis dahin noch nicht gegebene Fälligkeit der verrechneten Forderungen begründet wird.

D.

Grundsätzliche Bedeutung kommt dem Rechtsstreit nicht zu.

Soweit die Beklagten zu 1) und 2) den sich nach § 89 Abs. 4 Satz 2 AktG stellenden Fragen grundsätzliche Bedeutung beimessen, vermag der Senat diese Sicht nicht zu teilen. Der Senat befindet sich mit seiner Einschätzung der Rechtslage, wie im Einzelnen dargelegt, auf dem gefestigten Boden der Rechtsprechung und Literatur. Auch die Beklagten vermögen über eine allgemeine Kritik hinaus nicht aufzuzeigen, auf welche ober- oder höchstgerichtliche Entscheidungen oder Literaturmeinungen sie sich - auf der Grundlage der vom Landgericht in bindender Weise getroffenen Tatsachenfeststellungen - sollten stützen können. Im Übrigen sei angesichts der schriftsätzlichen Ausführungen der Beklagtenvertreter nochmals betont, dass der Schadensersatzanspruch wegen einer Verletzung von § 89 Abs. 4 AktG ohnehin in Anspruchskonkurrenz mit einem solchen aus der Verletzung von § 5 Abs. 1 lit. h) der Geschäftsordnung für den Vorstand steht und damit die Entscheidung des Rechtsstreits letztlich von den mit § 89 AktG verbundenen Themenstellungen nicht abhängt.

Der Senat setzt sich mit seiner verjährungsrechtlichen Sicht entgegen den Angriffen der Beklagten zu 1) und 2) nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ab. Vielmehr entwickeln die Beklagten zu 1) und 2) ihre Rechtsansichten an Hand von tatsächlichen Fallgestaltungen, die mit der vorliegenden im entscheidenden Punkt nicht vergleichbar sind.

Die von den Beklagten zu 1) und 2) ebenfalls für grundsätzlich erachteten Überlegungen zur unternehmerischen Handlungsfreiheit der Vorstandsmitglieder ist für die Entscheidung nicht erheblich, weil das anspruchsbegründende Fehlverhalten der Beklagten nicht in der Überschreitung unternehmerischen Handlungsspielraums, sondern in der Verletzung gesetzlicher bzw. satzungsmäßiger Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats liegt.

Soweit der Beklagte zu 3) meint, der Senat vertrete zur Haftung von Vorstandsmitgliedern bei abgegrenzten Ressortzuständigkeiten und arbeitsteiligem Vorgehen eine von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes abweichende Meinung, trifft dies nicht zu.

E.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung