Judicialis Rechtsprechung

1. Hat ein öffentlicher Auftraggeber Bauleistungen nach VOB/A öffentlich ausgeschrieben, sich dementsprechend als Adressaten der abzugebenden Angebote bezeichnet und einen Vertragsschluss im eigenen Namen angekündigt, so ist er für einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Vergabe auch dann der richtige Beklagte, wenn der Bauvertrag mit dem ausgewählten Bieter über das ausgeschriebene Vorhaben mit Wissen und Wollen des Auftraggebers im Namen eines Dritten geschlossen wird, der dem Auftraggeber intern für die Beschaffung der Bauleistung einzustehen hat.

2. Ein Auftraggeber kann sich gegenüber dem Schadensersatzanspruch eines Bieters nach Treu und Glauben nicht auf die Unvollständigkeit von dessen Angebot berufen, wenn er dieses Angebot von einem konkurrierenden Mitbieter hat ausführen lassen, der seinerseits in der Angebotsfrist ein der tatsächlichen Leistung nicht entsprechendes Angebot abgegeben hatte und dessen nachgereichtes Angebot jedenfalls z. T. an den nämlichen formalen Mängeln leidet wie die Offerte des unberücksichtigt gebliebenen Bieters.

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Oberlandesgericht Dresden IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 20 U 1873/05

Verkündet am 27.01.2006

In dem Rechtsstreit

wegen Schadenersatzes

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10.01.2006 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius, Richter am Oberlandesgericht Piel und Richterin am Amtsgericht Brendel

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 09.09.2005 - 13 O 3456/04 - abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 43 686,00 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszins seit 01.04.2004 zu zahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe, bezogen auf den jeweils zu vollstrek-kenden Betrag, leistet.

4. Die Beschwer der Beklagten liegt über 20 000,00 EUR; die Revision wird nicht zugelassen.

5. Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 43 686,00 EUR.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt Ersatz ihres nach dem positiven Interesse berechneten Schadens aus einer ihrer Ansicht nach fehlerhaften Bauvergabe. Das streitbefangene Vorhaben war im Sächsischen Ausschreibungsblatt vom 22.04.2003 als "Neubau einer Fußgängerüberführung über die B " nach VOB/A öffentlich ausgeschrieben; als Auftraggeberin und Adressatin der Angebote war die Beklagte angegeben, Nebenangebote sollten zulässig sein. Der Ausschreibung lag eine - später nicht realisierte - Brücke in Stahlbetonbauweise zugrunde, für die bis zum Ablauf der Angebotsfrist (26.05.2003) lediglich ein Hauptangebot der L GmbH über rund 283 600,00 EUR abgegeben wurde. Die Klägerin legte zu einem Pauschalpreis von rund 217 000,00 EUR (nur) ein Nebenangebot für eine auf Stahlbetonstützen zu errichtende Trogbrücke in Holzbauweise nach dem "System S " (das ist der als Subunternehmer der Klägerin vorgesehene Hersteller des Brückenüberbaus) vor, während die L GmbH zusätzlich zu ihrem Hauptangebot eine als Sondervorschlag bezeichnete Variante einreichte, die zum Preis von etwa 167 700,00 EUR ebenfalls eine Stahlbeton-Holz-Konstruktion, jedoch nach einem "System B " zum Gegenstand hatte. Nachdem die Beklagte befunden hatte, dass die Verwirklichung des Hauptangebots der L GmbH ihre finanziellen Möglichkeiten übersteige, deren Nebenangebot (als insgesamt billigste Offerte) aber weiterer technischer Aufklärung bedürfe, wurden mit der L GmbH Verhandlungen aufgenommen, die auf Auftraggeberseite jedenfalls teilweise auch von der T - GmbH geführt wurden, einem als Erschließungsträger tätigen Unternehmen, welches der Beklagten nach Maßgabe eines Erschließungsvertrags von 1993 (Anlage B 1) für die Errichtung des streitbefangenen Fußgängerüberwegs einzustehen hatte. Als Ergebnis dieser Gespräche erteilte die T GmbH der Fa. L am 21.10.2003 den Bauauftrag für die Überführung zum Preis von 148 589,64 EUR; Bestandteil dieses Auftrags war ein von der Fa. S gegenüber der L GmbH unter dem 01.09.2003 abgegebenes Angebot, das - entsprechend dem Nebenangebot der Klägerin - einen Stahl-Holz-Brückenüberbau enthielt, der mit einem Pauschalpreis von 89 545,22 EUR (netto) ausgewiesen war.

Die Klägerin meint, diesen - unstreitig so realisierten - Auftrag hätte sie erhalten müssen, weil die L GmbH im Ergebnis die von ihr (der Klägerin) angebotene Brücke gebaut habe. Ihren Schaden hat die Klägerin unter Verweis auf ihre Angebotskalkulation (Anlage K 11) und die Angaben in dem mit ihrem Angebot überreichten Formblatt EFB Preis 1 b (Anlage K 10) auf 43 686,00 EUR beziffert (15 747,00 EUR entgangenen Deckungsbeitrag auf die allgemeinen Geschäftskosten und 27 939,00 EUR entgangenen Gewinn im engeren Sinne).

Die Beklagte hat sich demgegenüber zunächst darauf berufen, sie sei, da nicht Partei des Werkvertrags mit der L GmbH, für den Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht passivlegitimiert. Im Übrigen meint die Beklagte, das Angebot der Klägerin sei nicht wertungsfähig gewesen: Es werde nämlich Ziff. 4.4 der Bewerbungsbedingungen nicht gerecht, die dort - unstreitig - vorsehen, dass "Nebenangebote oder Änderungsvorschläge..., soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern), nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern (seien), auch bei Vergütung durch Pauschalsumme". Da das Angebot der Klägerin eine solche Aufgliederung nicht aufweise, sei es von einer Wertung zwingend auszuschließen gewesen, so dass die Klägerin - ungeachtet möglicher anderweitiger Vergabeverstöße der Beklagten - kein Vertrauen auf die Berücksichtigung dieses Angebots bei der Auftragserteilung habe entwickeln dürfen und mithin insgesamt nicht schutzwürdig gewesen sei. Schließlich sei ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns auch deshalb ausgeschlossen, weil die von der L GmbH errichtete Brücke nicht identisch mit dem ausgeschriebenen Vorhaben und auch nicht mit der von der Klägerin angebotenen Variante sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; in der Berufung halten beide Parteien an ihren erstinstanzlich eingenommenen Rechtspositionen fest. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, insbesondere die dem zugrunde liegenden Ausführungen des vom Landgericht eingeschalteten Sachverständigen, sowie den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst dazu überreichter Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch gegen die Beklagte gem. den §§ 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo zu. Denn mit der Ausschreibung der Beklagten, an der die Klägerin sich beteiligt hat, ist zwischen den Parteien ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis entstanden, das die Beklagte in vorwerfbarer Weise dadurch verletzt hat, dass sie die Ausführung des Bauvorhabens nicht, wie es angesichts der besonderen Umstände des Falles geboten gewesen wäre, der Klägerin, sondern stattdessen dem konkurrierenden Mitbieter übertragen hat. Der Klägerin ist dadurch ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden, so dass das angefochtene Urteil entsprechend abzuändern ist.

1. Zutreffend geht das Landgericht allerdings davon aus, dass die Beklagte für den Klageanspruch grundsätzlich passivlegitimiert ist. Laut Vergabebekanntmachung handelte es sich um eine öffentliche Ausschreibung der Beklagten, ausweislich der Verdingungsunterlagen (Aufforderung zur Angebotsabgabe) sollte die Leistung im Namen der Beklagten, wenn auch beim Vertragsschluss vertreten durch die T GmbH, vergeben werden. Danach ist das vergaberechtliche Vertrauensverhältnis zwischen den Bietern und der Beklagten entstanden, die gehalten war, in eigener Verantwortung die abschließende Vergabeentscheidung zu treffen. Sollte sie schon dies der T GmbH überlassen haben, läge bereits darin ein gravierender Vergabeverstoß. Aber auch wenn man annimmt, die T GmbH sei lediglich - im Einvernehmen mit der Beklagten - Vertragspartner des von der Beklagten zuvor ausgewählten und für den Vertragsschluss vorgegebenen Bieters geworden, ändert dies an der vergaberechtlichen Verantwortlichkeit der Beklagten für eine falsche Wertungsentscheidung und die Auftragserteilung an den Dritten im Ergebnis gerade nichts. Die Parteien haben die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts in der Berufung auch nicht in Zweifel gezogen.

2. Dem Grunde nach setzt der Klageanspruch voraus, dass der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden ist und dass der auf Schadensersatz klagende Bieter ihn bei rechtmäßigem Abschluss des Vergabeverfahrens zwingend hätte erhalten müssen. Beide Voraussetzungen sind hier im Ergebnis zu bejahen.

a) Ausgeschrieben war eine Fußgängerüberführung über die Bundesstraße , wobei das von der Vergabestelle vorbereitete Leistungsverzeichnis hierfür eine Stahlbetonkonstruktion vorsah. Die Vergabeunterlagen ließen indes Nebenangebote - auch ohne gleichzeitiges Hauptangebot - ausdrücklich zu, und dementsprechend haben sowohl die Klägerin als auch die spätere Auftragnehmerin Nebenangebote auf einen hölzernen Brückenüberbau auf Stahlbetonstützen abgegeben; dass dies vom Konstruktionsprinzip her ausschreibungskonform war, ist zu keinem Zeitpunkt, weder während des Vergabeverfahrens noch danach, von einem der Beteiligten in Frage gestellt worden. Tatsächlich gebaut worden ist von der L GmbH eine Holzbrücke nach dem von der Klägerin angebotenem System, die sich vom Angebot der Klägerin - nach den Feststellungen des vom Landgericht hierzu angehörten Sachverständigen - allein dadurch unterschied, dass die Stützkonstruktion durch den Verzicht auf eine ursprünglich vorgesehene Zwischenstütze abgewandelt und zum Ausgleich dafür die Stärke der Brückenhauptträger angepasst worden ist (vgl. auch die Fotos der ausgeführten Brücke, Seite 3/4 des schriftlichen Sachverständigengutachtens, und die zeichnerische Darstellung der von der Klägerin angebotenen Brücke lt. Anlage 3 des Gutachtens).

Das berührt - auch nach Einschätzung des Gutachters - den technischen Wesenskern des Bauvorhabens nicht, tangiert mithin auch nicht die Identität des ausgeschriebenen und des später verwirklichten Vorhabens. Denn diese Identität ist nicht im Sinne einer vollständigen Übereinstimmung bis ins letzte Detail zu verstehen; sie ist vielmehr gewahrt, solange das realisierte Projekt nicht nach formalen, sondern nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien noch die Anforderungen der Ausschreibung einhält, solange also nicht aufgrund vorhabenbezogener inhaltlicher Änderungen gegenüber der Ausschreibung ein "Aliud", d. h. eine andere Leistung geschafft wird (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH BauR 2003, 240 ff.; Senatsbeschluss vom 10.07.2003, WVerg 16/02). Eine bloße Preisänderung, d. h. die Tatsache, dass der abgerechnete Bau billiger war als die der Submission unterliegenden Angebote erwarten ließen, kann mithin, entgegen der Auffassung des Landgerichts, für sich allein gesehen eine Identitätsabweichung grundsätzlich nicht begründen, weil darin keine inhaltliche Änderung des Vorhabens zum Ausdruck kommen muss, sondern die Ursache auch in kalkulatorischen Erwägungen liegen kann, die im Ansatz nicht geeignet wären, die Identität des Vorhabens zu beeinflussen. Das gilt hier umsomehr, als der Sachverständige - von keinem der Beteiligten angegriffen - im ersten Rechtszug explizit festgestellt hat, dass die technischen Abweichungen zwischen dem Angebot der Klägerin einerseits und dem von der L GmbH ausgeführten Überweg andererseits sich in ihren preislichen Auswirkungen in etwa ausgleichen, folglich gerade nicht als Grund für den deutlichen Unterschied zwischen dem Angebotspreis der Klägerin und dem später vom Auftraggeber gezahlten Werklohn angeführt werden können.

b) Den Bauauftrag hätte die Fa. L schon deshalb nicht erhalten dürfen, weil sie innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot des später verwirklichten Inhalts nicht abgegeben hatte. Der Berufung ist zuzugeben, dass daraus nicht ohne weiteres folgt, dass infolgedessen die Klägerin - als einziger verbliebener Mitbieter - hätte beauftragt werden müssen; denn dies setzt grundsätzlich weiter voraus, dass die Klägerin ihrerseits ein wertungsfähiges Angebot abgegeben hatte. Auch diese Voraussetzung liegt indessen im Ergebnis vor; jedenfalls kann sich die Beklagte gegenüber dem Schadensersatzverlangen der Klägerin nach Treu und Glauben auf etwaige formale Defizite des klägerischen Angebots nicht berufen.

Richtig ist, dass das Angebot der Klägerin keine Aufgliederung der zu erbringenden Leistung nach Mengenansätzen und Einzelpreisen erkennen ließ, wie sie in Ziff. 4.4 der Bewerbungsbedingungen grundsätzlich gefordert war; richtig ist allerdings auch, dass ein inhaltlicher Bezug zwischen Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses lt. Amtsvorschlag einerseits und solchen des klägerischen Angebots andererseits ohnehin kaum herzustellen gewesen wäre, weil der von der Klägerin offerierte Brückenüberbau auf einem abweichenden Konstruktionsansatz beruhte. Ob auch bei dieser Sachlage die o. g. Vorgabe der Bewerbungsbedingungen nach ihrem Sinn und Zweck - aus Sicht des Bieters - Geltung beanspruchen sollte, ihr Verfehlen also einen Wertungsausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A hätte nach sich ziehen müssen, mag zweifelhaft sein. Dafür könnte immerhin sprechen, dass die Vergabestelle bei vergaberechtskonformem Vorgehen auch zum Angebot der Klägerin die verlangten Detailangaben hätte benötigen können, um die Vergleichbarkeit dieses Angebots mit dem Ausschreibungsinhalt und den übrigen Offerten sicherzustellen.

Letztlich muss der Senat hierzu jedoch nicht abschließend Stellung nehmen, weil es der Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich gegenüber dem Schadensersatzverlangen der Klägerin auf etwaige formale Defizite von deren Angebot zu berufen. Denn die Beklagte hat sich durch diese Defizite nicht an dem Entschluss gehindert gesehen, mit vergleichsweise belanglosen Änderungen (s. oben) im Ergebnis die von der Klägerin angebotene Brücke bauen zu lassen, nur eben nicht mit der Klägerin als Auftragnehmer. Die Beklagte hat vielmehr die konstruktiven und preislichen Einzelheiten, deren Kenntnis sie für die Auftragserteilung für notwendig erachtete, über die T GmbH, die L GmbH und/oder die Fa. S , d. h. den von der Klägerin als Subunternehmer vorgesehenen Hersteller des eigentlichen Brückenüberbaus, besorgt oder besorgen lassen; auf dieser Basis hat die L GmbH mehr als drei Monate nach Ablauf der Angebotsfrist und infolge der zwischenzeitlich durchgeführten Submission in Kenntnis des von der Klägerin kalkulierten Preises ein neues preisgünstigeres Angebot erstellt, welches in den wesentlichen inhaltlichen Aspekten des Vorhabens mit dem der Klägerin übereinstimmte und auf das dann mit Wissen und Wollen der Beklagten der Auftrag erteilt worden ist. Darin liegt selbst dann ein eklatant vergaberechtswidriges Verhalten der Beklagten, wenn sie - entsprechend ihrem Bestreiten - die Offerte der Klägerin nicht unmittelbar dem konkurrierenden Mitbieter zugänglich gemacht hat.

Dieser Verstoß steht hier dem Einwand, das klägerische Angebot hätte wegen Unvollständigkeit nicht gewertet werden dürfen, umsomehr entgegen, als selbst dieses neue Angebot der Fa. L für den Brückenüberbau (also den internen Leistungsteil der Fa. S , der wertmäßig rund 70 % des verwirklichten Vorhabens ausmachte) wiederum nur einen nicht weiter aufgegliederten Pauschalpreis aufwies, also seinerseits den Vorgaben von Ziff. 4.4 der Bewerbungsbedingungen, wenn man sie denn insoweit für einschlägig hielte, offenkundig nicht entsprach. Vor diesem Hintergrund erachtet der Senat es auch unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten für nicht mehr hinnehmbar, den schadensersatzrechtlichen Anspruch der Klägerin, so gestellt zu werden, als hätte sie den Auftrag ausgeführt, an ggf. fehlenden Angaben in ihrem Angebot scheitern zu lassen, obwohl die Beklagte dem wesentlichen Inhalt nach dieses Angebot durch einen konkurrierenden Mitbieter hat ausführen lassen, und dies, obwohl die dieses Angebot aufgreifende, erst nach ihrerseits vergaberechtswidrigen Nachverhandlungen nachgereichte Offerte des Konkurrenten letztlich das gleiche formale Defizit aufwies, welches die Beklagte dem Klageanspruch entgegenhält, der Auftragsvergabe an die L GmbH aber nicht entgegengestanden hat.

3. Zur Anspruchshöhe verweist die Klägerin mit Recht auf die in ihrem - mit dem Angebot abgegebenen - EFB-Preisblatt enthaltenen Angaben zu den Beträgen, die als Deckungsbeitrag zu ihren allgemeinen Geschäftskosten und als Gewinn in den Angebotspreis einkalkuliert waren. Für die pauschale Behauptung der Beklagten, diese Beträge seien Gegenstand nachträglicher Manipulierung, vermag der Senat keine Anhaltspunkte zu erkennen, im Gegenteil: Die vorgelegte Kalkulation der Klägerin (die für nachträgliche Veränderungen offen gewesen wäre) bestätigt die Kosten der Ausführung des Bauvorhabens, die ihrerseits aus dem EFB-Preisblatt ersichtlich sind. Wenn die Beklagte diese ihr vorliegende Kalkulation im Detail für nicht nachvollziehbar oder unplausibel gehalten hat, hätte sie hinreichend Gelegenheit gehabt, dazu konkret vorzutragen; da es hieran vollständig fehlt, hält der Senat den Klageanspruch auch der Höhe nach im Sinne der Berufung für gerechtfertigt.

Die Kostenentscheidung ergibt sich vor diesem Hintergrund aus § 91 Abs. 1 ZPO; die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO sowie § 26 Nr. 8 EGZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.

Ende der Entscheidung