Judicialis Rechtsprechung

1. Beruft sich der gesteigert Unterhaltspflichtige auf Leistungsunfähigkeit, obwohl der Regelbedarf nicht gesichert ist, hat er trotz vollschichtiger Tätigkeit darzulegen, dass er mit dieser seine Erwerbsmöglichkeiten ausschöpft. Dazu können Darlegungen zur Unmöglichkeit einer Nebentätigkeit gehören.

2. Zur Absenkung des Selbstbehalts wegen Haushaltsersparnis auf Grund Zusammenlebens mit einem Dritten: Bei Leistungsfähigkeit des Dritten kommt eine dem Einkommensniveau der Gemeinschaft angepasste pauschale Absenkung des Selbstbehalts in Betracht.

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Oberlandesgericht Dresden 21. Zivilsenat IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 21 UF 518/06

Verkündet am 15. März 2007

In der Familiensache

hat der 21. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. Februar 2007 durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht xxxxxxx, Richter am Oberlandesgericht xxxxxxxxx und Richterin am Oberlandesgericht xxxxxxx

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Eilenburg vom 6. Juli 2006 in Ziffer 1 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1 rückständigen Unterhalt für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 30. November 2005

a) in Höhe von je 64,00 EUR für Januar und Februar 2005,

b) in Höhe von je 107,00 EUR für März bis Juni 2005,

c) in Höhe von 80,00 EUR für Juli 2005,

d) in Höhe von je 82,00 EUR für August bis November 2005 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem jeweiligen monatlichen Unterhaltsbetrag seit dem 3. Werktag des laufenden Monats zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2 zu Händen des gesetzlichen Vertreters rückständigen Unterhalt

a) in Höhe von jeweils 11,00 EUR für die Monate März 2005 bis Juni 2005

b) in Höhe von jeweils 63,00 EUR für die Monate Dezember 2005 bis April 2006

c) in Höhe von jeweils 33,00 EUR für die Monate Mai 2006 bis Februar 2007 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem jeweiligen monatlichen Unterhaltsvertrag seit dem 3. Werktag des laufenden Monats zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Gerichtskosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Beklagte zu 3/12, der Kläger zu 1 zu 4/12 und die Klägerin zu 2 zu 5/12.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt der Kläger zu 1 zu 4/12 und die Klägerin zu 2 zu 5/12. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1 trägt die Beklagte 2/6, von denen der Klägerin zu 2 1/6. Im übrigen tragen die Parteien die ihnen entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 1 zu 3/14, die Klägerin zu 2 zu 6/14 und die Beklagte zu 5/14.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt der Kläger zu 1 zu 3/14 und die Klägerin zu 2 zu 6/14. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1 trägt die Beklagte 4/7 und von denen der Klägerin zu 2 1/7. Im übrigen tragen die Parteien die ihnen entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch den anderen Teil gegen Sicherheitsleistung von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Beträge abwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung der andere Teil in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Kindesunterhalt. Der Kläger zu 1 ist der am xx geborene Sohn, die Klägerin zu 2 die am xx geborene Tochter der Beklagten, die beide beim Vater leben. Für die Klägerin zu 2 verpflichtete sich die Beklagte am 11. August 2005 ab 1. Januar 2005 zur Zahlung von Unterhalt in Höhe von 100,00 EUR.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Satz 1 Ziffer 1 ZPO).

Ergänzend gilt Folgendes:

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung dagegen, dass ihr Einkünfte aus einer Nebentätigkeit von 70,00 EUR fiktiv zugerechnet und ihr Selbstbehalt um 25 v.H. wegen häuslicher Ersparnisse aufgrund gemeinsamen Wirtschaftens mit einem Lebensgefährten abgesenkt wurden. Einer Nebentätigkeit als Fotografin stünden ihre - von den Klägern bestrittenen - Arbeitszeiten, ihr Arbeitsvertrag und ihre am 12. Mai 2006 festgestellte Schwangerschaft entgegen. Aus dem seit März 2005 bestehenden Zusammenleben gebe es keine messbaren Ersparnisse bei den allgemeinen Lebenshaltungskosten, da sie die hälftigen Kosten der Lebenshaltung zahle. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass der Lebensgefährte irgendwelche finanzielle Vorteile den Klägern zukommen lassen wolle, da es ihm nur auf das freiwillige Zusammenleben mit ihr - der Beklagten - ankomme.

Sie bestreitet monatliche Fahrtkosten des Klägers zu 1 von 65,14 EUR und ist der Ansicht, dass der Bücherkauf vom 18. November 2005 wegen des Erwerbs nach Eintritt der Volljährigkeit nicht bedarfserhöhend berücksichtigt werden dürfe. Das Erreichen der Volljährigkeit ist nach Ansicht der Beklagten auch Grund dafür, für November 2005 nur anteilig Unterhalt zu gewähren.

Die Verzugsvoraussetzungen lägen wegen des Datums des Aufforderungsschreibens vom 5. Januar 2005 nicht bereits ab Anfang Januar 2005 vor.

Die Beklagte hat am xxxxxxxxxxxxxxxxx ein weiteres Kind zur Welt gebracht. Das gezahlte Mutterschaftsgeld endete zum 19. Februar 2007, seit 20. Februar 2007 erhält sie nur Erziehungsgeld von monatlich 450,00 EUR. Sie ist nicht berufstätig und übernimmt die Betreuung des neugeborenen Kindes, für das sie Kindergeld von 154,00 EUR monatlich bezieht.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Eilenburg vom 6. Juli 2006 dahingehend abzuändern,

dass die Beklagte Unterhalt an den Kläger zu 1 monatlich im Voraus

- für Januar und Februar 2005 in Höhe von je 49,00 EUR,

- für März bis Juni 2005 in Höhe von je 44,00 EUR,

- für Juli 2005 in Höhe von 15,00 EUR,

- für August bis November 2005 in Höhe von je 15,00 EUR zu zahlen hat und die Klage der Klägerin zu 2 abgewiesen wird.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und vertiefen den erstinstanzlichen Vortrag und die Rechtsausführungen. Wegen eines Unterhaltsanspruchs der Beklagten gegenüber dem Vater des am xxxxxxxxxxxxxxxxx geborenen Kindes sei auch für die Zukunft von einer unveränderten wirtschaftlichen Situation auszugehen.

Die Beklagte zahlte der Klägerin zu 2 regelmäßig monatlich 100,00 EUR Unterhalt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. Februar 2007 Bezug genommen.

II.

1.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur im tenorierten Umfang Erfolg.

Den Klägern steht der vom Amtsgericht ausgeurteilte Kindesunterhalt nach §§ 1601, 1602, 1610, 1612 BGB als Barunterhalt gegenüber der Beklagten im nunmehr erkannten Umfang zu. Die Beklagte ist darüber hinaus leistungsunfähig.

1.1.

Der Bedarf der minderjährigen Kläger bestimmt sich gemäß §§ 1610, 1612 BGB und entspricht vorliegend aufgrund des Einkommens der Beklagten gemäß der niedrigsten Einkommensgruppe a) bis 1.000,00 EUR (der Unterhaltstabelle der Unterhaltsleitlinien des Oberlandesgerichts Dresden, Stand 1. Juli 2003 und 1. Juli 2005) grundsätzlich den sogenannten Regelbeträgen. Diese belaufen sich für Minderjährige der dritten Altersstufe wie den Kläger zu 1 und die Klägerin zu 2 daher auf 262,00 EUR bzw. 269,00 EUR.

1.1.1.

Für die Vergangenheit bestehen aufgrund der Rückbeziehung des Verzugs auf den Monatsersten nach § 1613 Abs. 1 Satz 2 BGB und des unstreitigen Auskunftsbegehrens vom 5. Januar 2005 die Ansprüche auf Minderjährigenunterhalt für beide Kläger seit Anfang Januar 2005.

1.1.2.

Für den Kläger zu 1, der nur für die Zeit seiner Minderjährigkeit am Verfahren beteiligt ist, gilt gemäß § 1612 Abs. 3 Satz 2 BGB eine grundsätzliche Unterhaltsverpflichtung für den gesamten Monat November 2005, da die Vorschrift entsprechend auf die Volljährigkeit anzuwenden ist (Palandt/Diederichsen, BGB, 66. Aufl., § 1612 Rdn. 5).

1.1.3.

Beim Bedarf des Klägers zu 1 sind für den streitrelevanten Zeitraum zwischen März bis November 2005 einerseits ausbildungsbedingter Mehrbedarf für Fahrten zwischen Wohnort und Schulort und andererseits der Bezug von Schüler-BAföG von 100,00 EUR (März bis einschließlich Juli 2005) bzw. 68,00 EUR (August bis einschließlich November 2005) zu beachten. Wegen des Mehrbedarfs gelten einerseits die Grundsätze der Quotenhaftung (vgl. Ziffer 12.4 und 13.3 der Leitlinien). Wegen der andererseits gemäß Ziffer 13.2. der Leitlinien vorgesehenen Anrechnung von Einkünften, kann der ausbildungsbedingte Mehrbedarf mit den BAföG-Leistungen verrechnet werden. Da - nach der von der Beklagten nicht angegriffenen Wertung des Erstrichters - auch nach Auffassung des Senats die Fahrtkosten durch das bestätigte Fahrkarten-Abonnement bei den Leipziger Verkehrsbetrieben im Umfang von 65,14 EUR nachgewiesen sind, reduziert sich der Bedarf des Klägers zu 1 zwischen März und Juni auf gerundet 245,00 EUR (262,00 EUR ./. 1/2 x (100,00 EUR ./. 65,14 EUR) = 244,57 EUR), im Juli auf gerundet 252,00 EUR (269,00 EUR ./. 1/2 x (100,00 EUR ./. 65,14 EUR = 251,57 EUR) und ab August bis November 2005 auf 268,00 EUR (269,00 ./. 1/2 x (68,00 EUR ./. 65,14 EUR) = 267,57 EUR).

Ein weiterer ausbildungsbedingter Mehrbedarf des Klägers zu 1) wegen des Bücherkaufs am 18. November 2005 ist nicht zu berücksichtigten, weil dieser nicht mehr zur Zeit der Minderjährigkeit erfolgte und insoweit die Fortwirkung des § 1612 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht eingreift.

1.3.

Nach § 1603 BGB liegt bei der Beklagten jedoch nur eingeschränkte Leistungsfähigkeit vor.

Dabei geht der Senat von folgenden Grundlagen aus:

1.3.1.

Die Beklagte erzielte ab Januar 2005 bis zum Ende des Bezugs des Mutterschaftsgeldes am 19. Februar 2007 monatliche Nettoeinkünfte von 852,73 EUR aufgrund ihres Beschäftigungsverhältnisses als Fotografin. Nach Auffassung des Senats genügt sie mit dieser Tätigkeit ihrer gesteigerten Erwerbsobliegenheit (vgl. nur BGH FamRZ 1993, 1304; Palandt/Diederichsen, a.a.O. § 1603 Rdn. 57), denn es bestehen keine Anhaltspunkte, dass es für die Beklagte als angestellte Fotografin günstigere Verdienstmöglichkeiten und eine entsprechende reale Beschäftigungschance gibt.

Als ausgebildete Fotografin bestehen zwar allgemein betrachtet vielfältige, kreative und künstlerische Betätigungsbereiche und das Spektrum der beruflichen Felder als Fotografin ist sehr breit. Der berufliche Werdegang der Beklagten weist aber nicht darauf hin, dass ihr diese skizzierten Möglichkeiten eröffnet sind, da sie in der Vergangenheit in solchen Berufsfeldern nicht tätig war. Die Beklagte ist unstreitig seit 1. November 2002 im Fotogeschäft xxxxxxx in xxxxxxxx als gelernte Fotografin und als Verkaufsstellenleiterin beschäftigt. Ihr Bruttogehalt beläuft sich auf 1.125,00 EUR bei regelmäßig 40 Arbeitsstunden wöchentlich. Dieses weicht von dem in der Vergangenheit zuletzt erzielten Bruttoeinkommen von 1.278,00 EUR nicht erheblich ab.

1.3.2.

Für den Zeitraum bis zu Feststellung ihrer Schwangerschaft (12. Mai 2006) sind der Beklagten fiktive Einkünfte aus einer ihr zumutbaren Nebentätigkeit nicht in dem vom Amtsgericht erkannten Umfang, sondern nur von 30,00 EUR zuzurechnen, so dass sich ihr Netto-Einkommen zwischen Januar 2005 bis einschließlich April 2006 auf 882,73 EUR erhöht.

Aufgrund ihrer Vollbeschäftigung und den allgemeinen körperlichen Belastungen während einer Schwangerschaft sind der Beklagten Nebentätigkeiten ab Mai 2006 nicht zuzumuten.

Für den vorhergehenden Zeitraum ist der Beklagten unter Berücksichtigung der Belange des bestehenden vollschichtigen Arbeitsverhältnisses, der arbeitsvertraglichen Bedingungen und Beachtung der wirtschaftlichen und persönlichen Situation eine Nebentätigkeit im Umfang von zwei Arbeitsstunden pro Woche im Bereich der Dienstleistungen zuzumuten, aus denen ein geschätzter Verdienst von monatlich mindestens 30,00 EUR erzielt werden könnte.

In der Rechtsprechung wird bei gesteigerter Erwerbsobliegenheit die Frage der Zumutbarkeit von Nebentätigkeiten nicht einheitlich beantwortet (OLGR Nürnberg 2002, 215: allgemein nicht zumutbar; OLG Celle FamRZ 2002, 694: nicht zumutbar; OLG Koblenz FamRZ 2002, 481;: geringer Nebenverdienst zumutbar; KGR Berlin 2002, 146: neben Kindererziehung; OLG Düsseldorf FamRZ 2001, 1477: leichte Erwerbsfähigkeit neben Erwerbsunfähigkeitsrente; OLGR Düsseldorf 2006, 572: zur Sicherung des Regelbetrags geringfügige Nebentätigkeit; OLG Stuttgart FuR 2001, 569: Nebentätigkeit eines Arbeitslosen bis zur Anrechnungsgrenze; OLG Karlsruhe, FamRZ 2005, 2041: neben Arbeitslosengeld; OLG Bamberg FamRZ 2005, 2090: Unzumutbarkeit bei Beeinträchtigung des Umgangs; OLG Bamberg FamRZ 2005, 1114: mehr als 200 Std. monatlich nicht zumutbar; OLG Dresden FamRZ 2005, 1584: Zumutbarkeit bis zum Regelbedarf; OLG Köln OLG Hamm FamRZ 2001, 565: bis insgesamt 200 Std. monatlich; OLG Hamm FuR 2001, 559: bis zum Regelbetrag; vgl. auch BGH FuR 2001, 224: Nebentätigkeit als Bestandteil eines fiktiven Einkommens; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Aufl. Rdn. 628, FN 212 m.w.N.).

Auch der erkennende Senat hat, wenn nicht einmal der Regelunterhalt gezahlt werden soll, strenge Maßstäbe zur Erfüllung der gesteigerten Erwerbsobliegenheit aufgestellt und Nebentätigkeiten grundsätzlich eher als zumutbar erachtet (OLG Dresden, a.a.O., vgl. auch OLG Dresden FamRZ 2003, 1206: Nebentätigkeit eines Umschülers bis zu 48 Std. wöchentlich nach der Arbeitszeitverordnung zumutbar). Der vorliegende Fall gibt dem Senat aufgrund der Entscheidung des BVerfG (FamRZ 2003, 661: bei Anrechnung fiktiver Nebenverdienste ist am Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob die zeitliche und physische Belastung durch die ausgeübte und die zusätzliche Arbeit dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung auch der Bestimmungen, die die Rechtsordnung zum Schutz der Arbeitskraft vorgibt, abverlangt werden kann) Anlass, die bisherige Rechtsprechung zu überdenken. Da die Darlegungs- und Beweislast (BVerfG a.a.O.; BGH FamRZ 1998, 357, 359; BVerfG FamRZ 1985, 143) beim Unterhaltspflichtigen liegt, soweit es um die Fragen geht, ob es Nebentätigkeiten entsprechender Art für den Betreffenden überhaupt auf dem Arbeitsmarkt gibt und der Aufnahme einer solchen Tätigkeit wiederum keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen, ist der Senat der Ansicht, dass der Unterhaltspflichtige bei gesteigerter Erwerbsobliegenheit es auch insoweit in der Hand hat, Stellung zu nehmen. Grundsätzlich besteht für den Pflichtigen bei einer vollschichtigen Tätigkeit kein Anlass, die Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit noch weiter darzulegen. Beruft sich der Pflichtige jedoch auf Leistungsunfähigkeit, wenn nicht einmal die Regelbeträge geleistet werden, so hat er zur Erfüllung der gesteigerten Erwerbsobliegenheit und der umfassenden Ausnutzung seiner Arbeitskraft vertiefend vorzutragen. Dies erfasst unter Umständen auch den Vortrag zur Unmöglichkeit der Ausübung einer Nebentätigkeit. Vorliegend bestand bereits aufgrund der Rügen der Kläger, dass für die Beklagte eine Nebentätigkeit zumutbar erscheine, für sie die prozessuale Notwendigkeit, dazu umfassend Stellung zu nehmen.

Nach Maßgabe der vorstehenden Kriterien hat die Beklagte hinreichend dargelegt, dass ihr fiktive Einkünfte aus einer selbständigen Tätigkeit als Fotografin nicht zugerechnet werden können. Dem stehen die arbeitsvertragliche Regelung gemäß Ziffer 10 des unbefristeten Arbeitsvertrages vom 29. Oktober 2002 und die arbeitsvertragliche Ergänzung vom 12. Januar 2006 entgegen, mit denen der Beklagten aus Konkurrenzgründen eine selbständige (Neben-)Tätigkeit in diesem Bereich untersagt ist. Der Beklagten kann nicht zugemutet werden, dieses Verbot abändern zu lassen, denn entsprechende Bemühungen sind nicht erfolgversprechend. Der Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 12. Januar 2006 ist bereits vor dem Hintergrund des Unterhaltsverfahrens zu sehen. Die rechtliche Position des Arbeitgebers wird darin deutlich. Über dieses Verbot kann sich die Beklagte nicht ohne Risiken für ihren Arbeitsvertrag hinwegsetzen.

Allerdings sieht der Arbeitsvertrag außerhalb einer konkurrierenden Tätigkeit kein generelles Nebentätigkeitsverbot vor. Voraussetzung für eine Genehmigung des Arbeitgebers ist, dass das Hauptarbeitsverhältnis nicht negativ beeinflusst und (alle) vertragliche Verpflichtungen erfüllt werden. Danach ist eine Genehmigung einer branchenfremden Nebentätigkeit nicht ausgeschlossen und erscheint möglich. Dabei findet Beachtung, dass im Arbeitsvertrag eine regelmäßige Arbeitszeit von 40 Stunden (Ziffer 3 des Vertrages) und die Bereitschaft zur Leistung von Überstunden vereinbart sind und die Beklagte nach ihrem Vortrag bereits tatsächlich regelmäßig 42 Stunden bei Arbeitszeiten von Montag bis Freitag von 9.00 Uhr bis 13.00 Uhr und 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr sowie Samstags von 10.00 Uhr bis 12.00 Uhr arbeitet. Unregelmäßig werde die Beklagte an Samstag-Nachmittagen für Außentermine eingesetzt. Diese letzten zugunsten der Beklagten als wahr unterstellten Angaben schließen nicht aus, dass in geringem Umfang von zwei Stunden wöchentlich in den Morgen- oder Abendstunden oder auch an einem Samstag ohne Außentermine ein Zuverdienst erreicht werden kann. Die Tätigkeit der Beklagten ist nach der Tätigkeitsbeschreibung in Ziffer 1 des Arbeitsvertrages physisch nicht übermäßig belastend, so dass dem anzuerkennenden Erholungsbedürfnis auch bei der weiteren Nebentätigkeit und den §§ 3 und 6 ArbZG Rechnung getragen werden kann.

Es ist der Beklagten bis April 2006 daher ein fiktives Einkommen zuzurechnen, da ihr letztlich im Interesse der minderjährigen Kinder sogar eine Tätigkeit als Reinigungskraft zugemutet werden kann. Dass sich dies mit dem Ansehen und Ruf einer Verkaufsstellenleiterin eines Fotogeschäfts nicht vereinbaren ließe, vermag der Senat nicht zu erkennen. Da im Bereich ungelernter Dienstleistungskräfte von Stundenlöhnen von mindestens vier Euro auszugehen ist, erscheint der fiktive Nebenverdienst von 30,00 EUR als realistisch.

Auch bei einer Gesamtwürdigung der mitgeteilten Situation der Beklagten ist der Senat der Auffassung, dass eine derartige Tätigkeit real möglich und zumutbar ist, da von der Beklagten entgegenstehende Gesichtspunkte nicht dargelegt sind.

1.3.3.

Wie der Erstrichter ist der Senat auch der Auffassung, dass es im vorliegenden Fall gerechtfertigt ist, der Beklagten ab März 2005 aufgrund des Zusammenlebens mit einem Lebensgefährten wegen Haushaltsersparnis eine Absenkung ihres notwendigen Selbstbehaltes (bis Juni 2005 von 755,00 EUR und ab 1. Juli 2007 von 820,00 EUR nach den Thüringer Leitlinien) vorzunehmen.

Der Senat hat bereits in der Vergangenheit über die Frage des Zusammenlebens mit einem neuen Partner in nichtehelicher Lebensgemeinschaft im Hinblick auf die Absenkung des Selbstbehaltes entschieden (Urteil vom 23. März 2006 - 21 UF 647/05 -, Beschlüsse vom 29. September 2005 - 21 WF 665/05 - und vom 20. September 2005 - 21 UF 460/05 -).

Eine große Zahl der Instanzgerichte geht ebenfalls von einer zulässigen Absenkung des Selbstbehaltes aus (vgl. OLG Hamm FamRZ 2005, 53; OLG Stuttgart FamRZ 2005, 54; OLG München FamRZ 2004, 485; OLG Nürnberg FamRZ 2004, 300; OLG Köln OLGR 2004, 330; OLG Hamm FamRZ 2003, 1210; OLG Hamm FamRZ 2002, 1708), andere lehnen eine solche Absenkung ab (OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 2091; OLG Frankfurt FamRZ 2005, 2090). Der BGH hat eine Reduzierung des Selbstbehaltes für zulässig erachtet, soweit in Fällen der Wiederverheiratung des Unterhaltsschuldners mit einem berufstätigen Dritten dieser einen Beitrag zum Familienunterhalt leisten kann (BGH FamRZ 2004, 24: Absenkung von 1645 DM um 365 DM auf 1280 DM; BGH FamRZ 2002, 742). In seiner erstgenannten Entscheidung zum Elternunterhalt führt der BGH aus, dass es dem Unterhaltsschuldner zwar freistehe, wie er die ihm zu belassenden Mittel nutze. Er geht gleichwohl von der Möglichkeit der Reduzierung des Selbstbehaltes wegen gemeinsamer Haushaltsführung aus.

Zwar hat der BGH (FamRZ 2006, 1664) zwischenzeitlich die Absenkung des Selbstbehalts des gesteigert Unterhaltspflichtigen wegen geringerer Wohnkosten abgelehnt, da es der freien Disposition des Unterhaltspflichtigen unterliege, wie er die ihm zu belassenden Mittel nutze. Diese Situation erfasst aber nicht zwingend auch die des Zusammenlebens mit einem Dritten (vgl. BGH FamRZ 2002, 742; 2004, 24; FamRZ 2006, 26). Für die Lebenshaltungskosten im Allgemeinen und eine Kostenersparnis beim Zusammenwirtschaften mit einem Partner in der Haushaltsgemeinschaft sind jedoch Synergieffekte zu sehen, bei denen eine Vielzahl von täglichen Bedürfnissen in einem Mehrpersonenhaushalt den gleichen oder einen geringfügig höheren finanziellen Aufwand verursachen wie in einem Einpersonenhaushalt (vgl. z.B. OLG Stuttgart FamRZ 2005, 54). Dies findet seinen Ausdruck zum Beispiel in den unterschiedlichen Bedarfssätzen des Pflichtigen selbst (vgl. Ziff. 21.2: 710,00 EUR bzw. 820,00 EUR bis 21.4. der Unterhaltsleitlinien) und denen des mit dem Pflichtigen zusammenlebenden Ehegatten (520,00 EUR bzw. 600,00 EUR). Die Leitlinien des Oberlandesgerichts ziehen in Ziffer 21.5.1. aus diesem Grunde auch eine Kürzung des Selbstbehalts in Betracht, wenn der Unterhaltspflichtige mit einem Dritten zusammenlebt.

Daran hält der Senat trotz der gegenteiligen Auffassung in der Rechtsprechung und in Übereinstimmung mit den anderen Familiensenaten des Oberlandesgerichts Dresden grundsätzlich fest. Im Gegensatz zur früheren Senatsrechtsprechung wird das Maß der Ersparnis und die entsprechende Absenkung des Selbstbehalts aber nicht mehr unabhängig von der Leistungsfähigkeit des mit dem Pflichtigen zusammenlebenden Dritten und pauschal mit 25 v.H. bemessen, da sich je nach Lebenszuschnitt der zusammenlebenden Personen die Haushaltsersparnis nicht stets gleichförmig darstellt. Um diesem Gesichtspunkt hinreichend Rechnung zu tragen, ist der Senat auf eine Schätzung (§ 287 ZPO) angewiesen, die den Besonderheiten des Einzelfalls entspricht. Vorliegend ist der - in zweiter Instanz unstreitig - mit der Beklagten zusammenlebende und zusammen wirtschaftende Lebenspartner mit monatlichen Netto-Einkünften von 1.400,00 EUR als leistungsfähig im unterhaltsrechtlichen Sinne anzusehen und trägt im Ergebnis mit seinen Einkünften zu einem Haushalt mit einem eher als niedrig zu bewertenden Einkommensniveau bei. Der Senat hält daher ab dem Zeitpunkt des tatsächlichen Zusammenlebens seit März 2005 eine Absenkung des Selbstbehalts von 755,00 EUR um 90,00 EUR (Leitlinien bis 30. Juni 2005) auf 665,00 EUR bzw. von 820,00 EUR (ab. 1. Juli 2005) um 100,00 EUR auf 720,O0 EUR für angemessen. Dies entspricht vorliegend einem Absenkungsbetrag von auf- bzw. abgerundet etwa 12 v.H. Bei wirtschaftlich gehobeneren Verhältnissen ist eine höhere Ersparnis wegen umfassenderer Befriedigung auch weiterer Bedürfnisse und entsprechender Synergieeffekte nicht auszuschließen.

Der Senat verkennt nicht, dass die aus dem Zusammenleben mit einem Partner erwachsenden Vorteile nach Ansicht anderer Obergerichte abzulehnen sind, weil sich keine rechtliche Verpflichtung erkennen lasse, warum ein solcher Vorteil dem Unterhaltsgläubiger weitergegeben werden müsse (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 2091, nach juris zitiert Rdn. 44 bis 48 m.w.N.), da er mit selbst auferlegten Beschränkungen verbunden sei und der Vorteil dem Schuldner verbleiben müsse. Die gleichartige tatsächliche Gestaltung der gemeinsamen Lebensverhältnisse bei verheirateten und nicht verheirateten Paaren und die daraus resultierenden faktischen wirtschaftlichen Verhältnisse sind jedoch nach Auffassung des Senats ausreichender Grund, die Vorteile auch im Verhältnis zum Unterhaltsgläubiger zu berücksichtigen. Die eintretenden Effekte sind dabei nicht im Sinne von freiwilligen Zuwendungen Dritter willensabhängig, sondern maßgeblich als Folge des wirtschaftlichen Handelns zu betrachten.

1.4.

Soweit die Beklagte ab 20. Februar 2007 eine Veränderung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse geltend macht, können diese im vorliegenden Verfahren Berücksichtigung finden. Es fehlen zwar schriftsätzliche Ausführungen dazu, dass sie im Umfang ihres Bedarfs (vgl. OLG Karlsruhe NJW 2004, 523; OLG Bremen FamRZ 2000, 636, 637; Urteil des Senats vom 2. Juni 2005 - Az.: 21 UF 193/05)) einen Anspruch gegen den Vater des Kindes gemäß § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB hat. Ihr Anspruch kann anhand der in der mündlichen Verhandlung eingereichten Unterlagen aber errechnet werden. Es wird davon ausgegangen, dass der Vater die für seinen Einkommenssteuerbescheid 2005 erforderliche Erklärung vollständig abgegeben und Nebeneinkünfte nicht verschwiegen hat. Dieses Einkommen wird daher für den Anspruch der Mutter zugrunde gelegt.

2.

Nach dem somit abgesenkten Selbstbehalt von 665,00 EUR bzw. 720,00 EUR ergibt sich auf der Grundlage des vorbenannten Bedarfs der minderjährigen Kläger und dem Einkommen der Beklagten von fiktiv 882,73 EUR und einer Verteilungsmasse von 127,73 EUR (Januar und Februar 2005), 217,73 EUR (März bis Juni 2005) und 162,73 EUR (ab Juli 2005) folgende Unterhaltsberechnung:

Januar und Februar 2005:

Gesamtbedarf (135 % des Regelbedarfs von 262,00 EUR) beider Kläger von je 354,00 EUR	708,00 EUR
Verteilungsmasse	127,73 EUR
Quote	18,04 %
Je Kläger	63,86 EUR
gerundet je Kläger	64,00 EUR

März bis Juni 2005:

Gesamtbedarf (135 % des Regelbedarfs von 262,00 EUR für die Klägerin zu 2 und um Bedarfsdeckung gekürzte 135 % des Regelbedarfs für den Kläger zu 2, somit 354,00 EUR und sind 337,00 EUR)	691,00 EUR
Verteilungsmasse	217,73 EUR
Quote	31,51 %
Kläger zu 1	106,18 EUR
gerundet	107,00 EUR
Klägerin zu 2	111,55 EUR
gerundet	112,00 EUR

Juli 2005:

Gesamtbedarf (135 % für Klägerin zu 2 € sind 364,00 EUR, gekürzte 135 % für Kläger zu 1 von 347,00 EUR)	711,00 EUR
Verteilungsmasse	162,73 EUR
Quote	22,89 %
Kläger zu 1	79,43 EUR
gerundet	80,00 EUR
Klägerin zu 2	83,32 EUR
gerundet	84,00 EUR

August bis November 2005:

Gesamtbedarf (135 % für Klägerin zu 2 sind 364,00 EUR, gekürzte 135 % für Kläger zu 2 von 363,00 EUR)	727,00 EUR
Verteilungsmasse	162,73 EUR
Quote	22,38 %
Kläger zu 1	81,24 EUR
gerundet	82,00 EUR
Klägerin zu 2	81,46 EUR
gerundet	82,00 EUR

Dezember 2005 bis April 2006 (mit fiktivem Nebenerwerb):

Bedarf der Klägerin zu 1 (135 % von 269,00 EUR, somit rechnerisch zwar 364,00 EUR, aber Verteilungsmasse fließt insgesamt der Klägerin zu 1 zu, somit 882,73 EUR ./. 720,00 EUR = 162,73 EUR)	269,00 EUR
Verteilungsmasse	162,73 EUR
gerundet	163,00 EUR

Mai 2006 bis Februar 2007 (ohne fiktiven Nebenerwerb):

Bedarf der Klägerin zu 2	269,00 EUR
Verteilungsmasse 852,73 EUR ./. 720,00 EUR	132,73 EUR
gerundet	133,00 EUR

Ab März 2007:

Der Bedarf der Klägerin zu 2 ist unverändert (269,00 EUR Regelbetrag bzw. 135 % des Regelbetrags).

Der Bedarf des weiteren Kindes, geb. 25. Dezember 2006, wird durch Betreuung und Versorgung des Kindes durch die Mutter abgedeckt, da diese Elternzeit wahrnimmt. Für die Leistungsfähigkeit der Mutter ist von Bedeutung, dass sie grundsätzlich einen Anspruch gegen den Vater gemäß § 1615 l BGB hat, der ihr Einkommen bis zum früheren Einkommen von 852,73 EUR aufstocken müsste. Allerdings ist der Vater des weiteren Kindes nicht im Umfang von 852,73 EUR (Kindergeld und Erziehungsgeld mindern ihren Bedarf nicht: BVerfG, FamRZ 2000, 1149), sondern nur im Umfang von 240,00 EUR leistungsfähig.

Dies ergibt sich aus den von der Beklagten zum Einkommen des Vaters vorgelegten Unterlagen:

Einkommenssteuerbescheid 2005 (17.116,00 EUR : 12 =)	1.430,00 EUR
abzügl. 5 % Pauschale berufsbedingte Aufwendungen, da diese höheren Aufwendungen von den Klägern bestritten sind:	./. 72,00 EUR,
zuzügl. anteilige Steuererstattung	+ 157,70 EUR
Zwischensumme	1.515,00 EUR
abzügl. Tabellenunterhalt für Kind	./. 233,00 EUR
Bereinigtes Einkommen	1.282,00 EUR

Der Bedarf der Mutter ist jedoch nach dem Halbteilungsgrundsatz (BGH FamRZ 2005, 442) auf Angemessenheit zu prüfen. Im Rahmen dieser Kontrollberechnung steht dem Pflichtigen der Erwerbstätigenfreibetrag auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit zu (Urteil des Senats vom 2. Juni 2005 - Az.: 21 UF 193/05). Der Selbstbehalt ist mittig zwischen dem angemessen und dem notwendigen Selbstbehalt mit 915,00 EUR anzusetzen. Dies führt zu der weiteren Berechnung:

6/7 von 1.282,00 EUR sind 1.098,86 EUR

hälftiger Betrag 549,43 EUR.

Nach Abzug des Selbstbehalts in Höhe von 915,00 EUR vom unterhaltsrechtlichen Einkommen des Vaters von 1.098,86 EUR, allerdings erhöht um 56,00 EUR anteiliges Kindergeld, welches den Zahlbetrag im Vergleich zum Tabellenbetrag für den Vater mindert, verbleibt ein für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehender Betrag von 239,86 EUR und beträgt der Unterhaltsanspruch der Mutter damit (gerundet) 240,00 EUR. Zuzüglich des Erziehungsgeldes im Verhältnis zur Klägerin zu 2 verfügt die Beklagte über ein Einkommen von 690,00 EUR, mit welchem sie jedoch selbst bei Absenkung ihres Selbstbehalts als Nichterwerbstätige von 710,00 EUR um pauschal 80,00 EUR auf 630,00 EUR gegenüber der Klägerin zu 2 nur im Umfang von 60,00 EUR leistungsfähig ist.

Die vorstehenden Berechnungen führen zu den für den Kläger zu 1 tenorierten Zahlbeträgen.

Da für die Klägerin zu 2 seit Januar 2005 bereits die Unterhaltsverpflichtung der Beklagten in Form der Jugendamtsurkunde vom 11. August 2005, Urk-Reg.-Nr. 418/05, über einen Betrag von 100,00 EUR besteht, waren für die Vergangenheit nur die über diese Verpflichtung hinausgehenden Spitzenbeträge als Rückstände zu titulieren. Für die Zukunft ab März 2007 besteht keine über den bestehenden Titel hinausgehende Verpflichtung.

3.

Die Kostenentscheidung für die erste und zweite Instanz beruht auf §§ 92, 100 ZPO und dem anteiligen Obsiegen und Unterliegen der Parteien.

4.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 und Nr. 10, 711 ZPO.

5.

Da die Frage der Absenkung des notwendigen Selbstbehalts wegen Zusammenlebens in einer Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft in der Rechtsprechung uneinheitlich entschieden wird, wird gemäß § 543 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO die Revision zugelassen.

Ende der Entscheidung