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2. Verwirklicht sich ein Risiko, über das der Patient aufgeklärt worden ist (hier: Beschädigung des nervus fibularis), kann er sich dann nicht auf ein Aufklärungsversäumnis über unbekannte Risiken berufen, wenn die Warscheinlichkeit des konkret eingetretenen Schadens auch bei einer Operation nach einer Standardmethode gleich hoch gewesen wäre.

3. Bei einer TEP-Operation ist die Art der Lagerung nicht gesondert zu dokumentieren.

Aktenzeichen: 4 U 601/06

Verkündet am 13.09.2007

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2007 durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Boie, Richter am Oberlandesgericht Hörner und Richter am Oberlandesgericht Schlüter

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 22.02.2006 - Az.: 4 O 376/01 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

4. Der Befangenheitsantrag der Klägerin gegen den Sachverständigen Prof. vom 21.08.2007 wird abgelehnt.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25.564,59 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Schadenersatz und Schmerzensgeld für eine ihrer Auffassung nach fehlerhaft und ohne die erforderliche Aufklärung durchgeführte computergestützte Implantation einer Totalendoprothese des rechten Hüftgelenks ohne vorausgegangene Pin-Implantation sowie auf Feststellung der Pflicht zum Ersatz zukünftig anfallender materieller und immaterieller Schäden in Anspruch. Die Höhe des angemessenen Schmerzensgeldes hat sie erstinstanzlich mit 15.000,00 DM bis 24.000,00 DM angegeben. Daneben begehrt sie Schmerzensgeld für die Folgen einer Sturzverletzung während des anschließenden Aufenthalts im Klinikum der Beklagten zu 3) bis zum 29.03.2000. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts vom 22.02.2006 (Bl. 542 bis 565 dA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hierzu ausgeführt, nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. H könne ein ärztlicher Fehler bei der Operation nicht festgestellt werden, bei dem Schaden am nervus fibularis handele es sich vielmehr um eine schicksalhafte Komplikation. Die von der Klägerin behauptete Lockerung der Totalendoprothese lasse sich anhand der Röntgenbilder und des klinischen Beschwerdebildes nicht bestätigen. Eine Fascienlücke sowie eine Verlängerung des rechten Beins von insgesamt drei Zentimetern habe der Sachverständige ebenfalls nicht bestätigen können. Auch die Aufklärungsrüge könne der Klägerin nicht zum Erfolg verhelfen, weil sie über die Risiken der Operationsmethode an sich sowie über das Risiko eventueller Nervverletzungen umfassend aufgeklärt worden sei. Der Einwand, ihr sei keine andere Operationsmethode vorgestellt worden, verfange nicht, weil die Frage nach alternativen Operationsmethoden im Februar 2000 für die Klägerin nicht mehr bestanden, sie sich vielmehr bereits abschließend auf das Robodoc-Verfahren festgelegt habe. Dass sie hierbei nicht auf Risiken hingewiesen worden sei, wie sie sich aus wissenschaftlichen Stimmen der Jahre 2004/2005 ergäben, begründe ebenfalls keinen Aufklärungsmangel. Die Aufklärung der Klägerin habe sich nur auf diejenigen Tatsachen beziehen müssen, die im Zeitpunkt der Operation in der wissenschaftlichen Fachwelt bereits bekannt gewesen seien. Schließlich sei auch eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten zu 3) hinsichtlich des Sturzes der Klägerin am 28.03.2000 nicht zu erkennen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingereichten und begründeten Berufung. Sie vertritt die Auffassung, das Landgericht habe die Aufklärungspflicht der Beklagten rechtsfehlerhaft auf den Erkenntnisstand des Jahres 2000 beschränkt und dabei übersehen, dass das Robodoc-Verfahren sich zu dieser Zeit noch in einem experimentellen Stadium befunden habe und hieraus nicht näher abschätzbare Risiken resultierten. Das Risiko von Nervenschäden, wie die von ihr erlittene Schädigung des Peronaeusnerves (= nervus fibularis), sei beim Robodoc-Verfahren messbar erhöht. Hinweise auf derartige Nachteile des Verfahrens gegenüber der konventionellen Methode seien ihr indes nicht erteilt worden. Allein die Tatsache, dass ihr das Robodoc-Verfahren aufgrund "aggressiver Werbemethoden" bereits vor Beginn des Aufklärungsgespräches mit dem Beklagten zu 2) bekannt gewesen sei, lasse die Aufklärungspflicht nicht entfallen. Die Verletzung der Aufklärungspflicht habe sich auch deshalb ausgewirkt, weil ihre Beschwerden maßgeblich auf die bei der Operation vorgenommene Ablösung der Muskulatur zurückzuführen seien, die bei der Robodoc-Methode im Vergleich mit der konventionellen Methode erheblich umfangreicher ausfalle. Wäre ihr dies vorab mitgeteilt worden, hätte sie auf einer Operation nach der konventionellen Methode bestanden. Das Gutachten des Sachverständigen Prof. H , das ein erhöhtes Risiko von Nervenschäden bei der Anwendung der Robodoc-Methode verneine, stehe im Widerspruch zur überwiegenden Meinung in der Fachwelt, so dass gem. § 412 ZPO ein weiteres Gutachten einzuholen sei. Darüber hinaus sei den Beklagten ein "OP-Planungsfehler" unterlaufen, weil der Schenkelhals des eingebauten Schaftes der Totalendoprothese einen falschen Winkel aufgewiesen habe, der zu einer Luxationstendenz geführt habe mit der Folge, dass der Schaft in einer weiteren Operation habe ausgetauscht werden müssen. Zudem sei zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass ihre Nervschädigungen darauf beruhten, dass die Beklagtenseite es versäumt habe, die Lagerung während der Operation in dem medizinisch gebotenen Ausmaß zu dokumentieren.

Zu der Sturzverletzung am 28.03.2000 sei es gekommen, nachdem sie beim Aufstehen abgerutscht und gestürzt sei. Dass sie sich geweigert habe, eine Bettpfanne zu benutzen, und allein zur Toilette gegangen sei, könne ihr nicht vorgeworfen werden, nachdem das Pflegepersonal ihr die notwendige Begleitung verweigert habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihr ein angemessenes, in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld nebst 4 % Zinsen für die Folgen der ärztlichen Behandlungsmaßnahmen vom 28.02.2000 mit Ausnahme der Sturzverletzungen seit Klageeinreichung zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, sämtlichen materiellen Schaden, sowie sämtlichen zukünftigen immateriellen Schaden, der auf die Folgen der Operationsmaßnahme vom 28.02.2000 zurückzuführen ist, zu ersetzen;

3. die Beklagte zu 3) zu verurteilen, der Klägerin ein angemessenes, in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld nebst 4 % Zinsen seit Zustellung der Klage für die Sturzverletzungen während des Klinikaufenthalts in der Zeit vom 21.03. bis 07.07.2000 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und vertreten insbesondere die Auffassung, eine weitergehende Aufklärung habe im Februar des Jahres 2000 nicht erfolgen müssen, vor allem sei die Klägerin nicht über bloße Vermutungen aufzuklären gewesen. Die Fußheberschwäche, die sie erlitten habe, stelle eine operationsbedingte Komplikation dar, die nicht roboterspezifisch sei. Behandlungsfehler lägen der streitigen Operation nicht zugrunde, auch der Sturz der Klägerin am 28.03.2000 sei nicht auf eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten zurückzuführen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2007 Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Prof. H und Anhörung des Gutachters. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 29.01.2007 (Bl. 662 bis 669 dA) und das Protokoll vom 19.07.2007 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadenersatz und Schmerzensgeld wegen eines ärztlichen Fehlverhaltens der Beklagten vor und während der Operation am 28.03.2000 nicht zu (1.). Auch auf eine Sorgfaltspflichtverletzung im Anschluss an die Operation lässt sich ein Schmerzensgeldanspruch nicht stützen (2.). Es liegt weder eine positive Verletzung des Behandlungsvertrages noch eine unerlaubte Handlung der Beklagten vor (§§ 823, 831, 847 a.F., Art. 229 § 8 EGBGB) vor.

1. Ein Behandlungsfehler lässt sich nicht aus der Anwendung des "Robodoc" genannten computerunterstützten Fräsverfahrens herleiten. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob es sich im Jahre 2000 bei der Robodoc-Methode um eine allgemein anerkannte Heilmethode gehandelt hat. Nach dem Grundsatz freier Methodenwahl, wonach der Arzt unter verschiedenen nach Heilungsaussichten und Eingriffsbelastungen im Wesentlichen gleichartigen Theraphiemethoden seine konkrete Anwendungsmethode frei wählen kann (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., B I Rn. 35), ist auch die Anwendung einer nicht allgemein anerkannten Heilmethode grundsätzlich erlaubt und führt nicht ohne weitere Umstände zu einer Haftung des Behandlers (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 22. Mai 2007, VI ZR 35/06; BGHZ 113, 297 ff.). Die Therapiewahl ist nämlich primär Sache des Arztes, dem für den Fall, dass praktisch gleichwertige Methoden zur Verfügung stehen, ein weites Ermessen eingeräumt ist (BGH a.a.O.; 106, 153; VersR 2005, 836). Bei der Wahl seiner Therapie ist der Arzt auch nicht stets auf den jeweils sichersten therapeutischen Weg festgelegt. Allerdings muss ein höheres Risiko in den besonderen Sachzwängen des konkreten Falles oder in einer günstigeren Heilungsprognose eine sachliche Rechtfertigung finden (BGH a.a.O.; Geiß/Greiner, a.a.O., Rn. B 9, B 37). Zumindest hat der Arzt alle bekannten und medizinisch vertretenen Sicherungsmaßnahmen anzuwenden, die eine erfolgreiche und komplikationsfreie Behandlung gewährleisten, und muss umso vorsichtiger vorgehen, je einschneidender ein Fehler sich für den Patienten auswirken kann.

Nach diesen Grundsätzen ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagten zu 1) und 2) die bei der Klägerin vorgenommene Totalendoprotheseoperation mit Hilfe des computergestützten Fräsverfahrens ausgeführt haben. Unstreitig war der Einsatz einer Totalendoprothese indiziert, da die Klägerin an einer schweren Coxarthrose gelitten und eine mehrjährige, erhebliche Beschwerdesymptomatik mit Bewegungseinschränkungen vorgelegen hatte. Auch wenn es sich bei dem computergestützten Fräsverfahren Robodoc noch im Jahre 2000 um eine Operationsmethode handelte, die - insbesondere wegen der erforderlichen Investitionen für die Anschaffung von Operationsrobotern - in Deutschland nicht durchgängig praktiziert wurde, so war diese Methode doch bereits seit 1995 an zahlreichen Kliniken in Deutschland, u.a. am Klinikum der Beklagten zu 3), im Einsatz. Dort wurde das Verfahren im Jahre 1998 eingeführt, die Beklagten zu 1) und 2) hatten vor der Aufnahme der Klägerin bereits ca. 300 Operationen nach dieser Methode durchgeführt, in ganz Deutschland belief sich die Gesamtzahl der Operationen auf ca. 3.000. Der Sachverständige Prof. H hat das Klinikum der Beklagten 3) in seinem Zusatzgutachten vom 17.02.2005 als "ausgewiesenes Krankenhaus auf dem Gebiete des Gelenkersatzes" bezeichnet. In seinem im Berufungsverfahren eingeholten Zusatzgutachten hat er weiter ausgeführt, es handele sich bei dem Robodoc-Verfahren der Sache nach auch nicht um eine grundlegend neue Operationsmethode, weil Programmierung und Fräsvorgang von Robotern in der Industrie lange geübte Arbeitsvorgänge seien und die Robotertechnik als solche bereits vor Einführung in der Endoprothetik sicher beherrscht worden sei. Es seien entsprechende Sicherheitsmaßnahmen vorgesehen worden, die ein fehlerhaftes Fräsen des Roboters ausschlössen. Das computergestützte Fräsverfahren weise zudem erhebliche Vorteile auf. Diese bestünden darin, dass der Anbindungsgrad von Knochen an die Prothese durch den Fräsvorgang wesentlich verbessert werde, die Stellung der Prothese somit perfekt sei und durch die bei dem Robodoc-Verfahren mögliche präoperative Planung eine wesentliche Verbesserung der Auseinandersetzung mit der bevorstehenden Operation garantiert werden könne. Dem stehe freilich als Nachteil gegenüber, dass der Fräsvorgang einen Zugang zum Oberschenkel benötige, was einen im Vergleich zur konventionellen Methode größeren Schnitt in die Muskulatur erfordere. Auch wenn der Sachverständige darauf verwiesen hat, es habe in den Jahren bis 2000 keine verlässlichen Studien und keine Evaluation des Verfahrens gegeben, und es sei mangels einer genügenden Anzahl von Operationen nicht etabliert gewesen, sprach dies nicht gegen den Einsatz des Robodoc bei der Operation der Klägerin. Der Sachverständige hat nämlich zugleich ausgeführt, Langzeitergebnisse seien aus wissenschaftlichen Gründen nur für die Beurteilung der Qualität der Prothesen von Bedeutung, während sich die Qualität der bei der Operation angewandten Technik bereits im ersten oder zweiten Jahr nach Einführung der Operationsmethode erweise.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass auch die AWMF-Leitlinie "Endoprothese bei Coxarthrose" die Robodoc-Methode für das Jahr 1999 als in Erprobung befindliches Verfahren ausdrücklich ansprach. Auch das - freilich erst Jahre nach der streitgegenständlichen Operation publizierte - MDS-Gutachten vom April 2004 stellt (Seite 61 des Gutachtens) ausdrücklich fest, dass "die Anwendung des Robodoc-Verfahrens allein ... kein Behandlungsfehler (ist)". Bei dieser Sachlage durften sich die Beklagten im Jahre 2000 nach einer verantwortlichen medizinischen Abwägung und einem Vergleich der zu erwartenden Vorteile dieser Methode und ihrer abzusehenden und zu vermutenden Nachteile mit der konventionellen Operation unter Berücksichtigung des Wohles der Klägerin für die Anwendung dieser Methode entscheiden. Daran ändert es nichts, dass die Klägerin an einem leichten Diabetes mellitus Typ II litt, der allerdings gut eingestellt war. Der Sachverständige Prof. H hat hierzu ausgeführt, ein Diabetes mellitus berge bereits kein erhöhtes Risiko für Nervenverletzungen und stehe damit der Anwendung dieser Methode nicht entgegen.

Auch ein konkreter Behandlungsfehler bei der Operation der Klägerin am 28.02.2000 kann den Beklagten zu 1) und 2) nicht vorgeworfen werden. Die Klägerin bleibt für ihre Behauptung, die Beklagten hätten sie während der Operation fehlerhaft gelagert, beweisfällig. Dem Landgericht ist im Anschluss an das vom Senat eingeholte Ergänzungsgutachten darin beizupflichten, dass es sich bei dem Schaden am nervus fibularis und der dadurch hervorgerufenen Fußheberschwäche um eine schicksalhafte Entwicklung gehandelt hat, die nicht auf einem Fehler der Beklagten bei der Operation beruhte. Nach dem Operationsbericht (Bl. 151 dA) wurde das Bein in "forcierter Adduktion und Außenrotation der Beinschale" gelagert. "In dieser Stellung wird das Bein fest fixiert". Der Sachverständige Prof. H hat in seiner Anhörung vor dem Senat angegeben, es sei aufgrund dieser Dokumentation davon auszugehen, dass die Operation in Rückenlage stattgefunden habe; bei dieser Lagerung sei es kaum möglich, die von den Beklagten verwandte Beinschiene so weit hoch zu führen, dass sie das Fibulaköpfchen erreichen und damit zu einem Schaden am nervus fibularis führen könne. Vielmehr sei davon auszugehen, dass es sich bei dem Schaden um eine Komplikation handele, die der Knie- und Hüftendoprothetik generell mit einem Risikopotential von 0,5 % bis 1,5 % inne wohne. Die in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten von Prof. S vertretene Auffassung, ein Schaden am nervus fibularis sei stets auf einen Lagerungsfehler zurückzuführen, sei vor diesem Hintergrund unzutreffend. Dieser überzeugenden Einschätzung des Sachverständigen, die durch eine Demonstration der Anlegung der Beinschiene bei einer Operation in Rückenlage in der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2007 veranschaulicht wurde, tritt der Senat bei. Aus dem Gutachten von Prof. S ergeben sich hieran keine durchgreifenden Zweifel. Das Gutachten bezieht sich nicht auf die Klägerin, sondern auf eine andere Patientin. Sein Inhalt wird zudem lediglich in einem gleichfalls nicht auf das vorliegende Verfahren bezogenen Privatgutachten des Sachverständigen Dr. I zitiert. Ferner geht aus ihm nicht hervor, ob in dem dortigen Fall überhaupt die hier von den Beklagten verwandte Beinschiene zum Einsatz gekommen ist. Prof. H zufolge gibt es die unterschiedlichsten Lagerungsschienen. Dies kann indes dahinstehen. Nicht jeder Widerspruch zwischen Gerichts- und Privatgutachten zwingt entgegen der Auffassung im Schriftsatz vom 21.8.2007 zur Einholung eines weiteren Gutachtens nach § 412 ZPO. Hiervon kann abgesehen werden, sofern das Gericht den Sachverständigen mit der abweichenden Auffassung des Privatgutachters konfrontiert und sich auf dieser Grundlage seine Überzeugung bildet (vgl. BGH VersR 2004, 790; VersR 1993, 1231). Dies ist hier im Rahmen der Anhörung des Sachverständigen geschehen.

Entgegen der zuletzt im Schriftsatz vom 21.8.2007 vertretenen Ansicht der Klägerin kommt auch eine Beweislastumkehr unter dem Gesichtspunkt eines Dokumentationsmangels nicht in Betracht. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (grundlegend BGH VersR 1984, 386) ist eine Beweiserleichterung zu Gunsten des Patienten nur dann geboten, wenn die ärztliche Dokumentation lückenhaft und deswegen eine Aufklärung des Sachverhalts für den geschädigten Patienten unzumutbar erschwert worden ist. Dies ist hier nicht der Fall. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, die von den Beklagten verwandte Formulierung im Operationsbericht sei üblich, Weiteres sei nicht zu fordern. Insbesondere könne schon angesichts der Vielzahl von Nerven, die bei einer Hüftoperation möglicherweise verletzt werden könnten, nicht gefordert werden, dass im OP-Bericht besondere Schutzmaßnahmen zu beschreiben seien, die die diversen Nerven beträfen. Die Dokumentation der "besonderen Lagerungsbeobachtung" werde in der medizinischen Literatur denn auch nirgends gefordert. Er selbst habe bei seinen mit dem Robodoc-Verfahren ausgeführten Operationen nicht mehr in den Operationsbericht aufgenommen als das, was der Beklagte zu 1) im vorliegenden Fall dokumentiert habe. Diese Ansicht steht auch im Einklang mit der o.a. Rechtsprechung des BGH. Steht die Art der Lagerung des Patienten während der Operation allgemein fest, ergibt sich hiernach die technische Durchführung der Lagerung aus den allgemein anerkannten, dabei einzuhaltenden medizinischen Regeln. Diese brauchen nicht jedesmal schriftlich fixiert zu werden. Anders ist dies nur dann, wenn im Einzelfall von der Norm abgewichen werden soll oder wenn es während der Operation zu nicht ganz unbedeutenden Korrekturen kommt (BGH VersR 1984, 131), wofür hier nichts ersichtlich ist.

Keiner weiteren Beweiserhebung bedurfte auch die Frage, ob der von der Klägerin in ihrer Anhörung geschilderte weiße Fleck am Kniegelenk auf einen Lagerungsfehler während der Operation hindeutet. Der Sachverständige Prof. H hat hierzu ausgeführt, die von der Klägerin geschilderte Beobachtung, wonach der weiße Fleck über mehrere Tage bestanden habe, sei aus medizinischer Sicht nicht nachvollziehbar, weil eine weiße Stelle nicht durchblutet sei und deshalb nach einiger Zeit nekrotisiere. Dies war indes bei der Klägerin unstreitig nicht der Fall. Die gegenteilige Behauptung unter Bezugnahme auf nicht näher genannte "Mediziner aus dem Bekanntenkreis" des Klägervertreters gibt dem Senat keine Veranlassung zu einer weitergehenden Beweiserhebung.

Auch ein Behandlungsfehler in Form eines "OP-Planungsfehlers", den die Klägerin im Anschluss an das von ihr eingeholte Privatgutachten von Dr. W darin sieht, dass der Schenkelhals des eingebauten Schaftes einen falschen Winkel aufgewiesen habe, was in der Folge zu einer Luxationstendenz des gesamten Schaftes geführt habe, liegt nicht vor. Der Sachverständige Prof. H hat hierzu nach Einsicht in die Originalröntgenaufnahmen, die unmittelbar vor und nach der Operation gefertigt worden sind, darauf verwiesen, dass die der Klägerin eingesetzte sogenannte ABG-Prothese generell den Einsatz in jeder Hüfte ermögliche. Die Anpassung an einen pathologischen Schenkelhalswinkel wäre "geradezu widersinnig", der Einsatz individuell gefertigter Prothesen sei unüblich, nicht finanzierbar und für den Patienten ohnehin mit keinerlei Vorteilen verbunden. Dass der Abstand zwischen Oberschenkel und Becken, das sogenannte Offset, ausweislich der Röntgenbilder bei der Operation am 28.02.2000 reduziert worden sei, entspreche der Vorgehensweise bei jedem Protheseneinsatz und lasse keinen Rückschluss auf eine Luxationstendenz zu. Auch die weiteren Vorwürfe der Klägerin, die von den Beklagten eingesetzte Hüftpfanne sei zu flach und der Stift zu klein dimensioniert, ließen sich anhand der Aufnahmen nicht bestätigen. Hieran könne man vielmehr deutlich erkennen, dass die Prothese an der Stelle, an der sie festsitzen müsse, auch fest sitze. Ob es bei der Klägerin zu einer Luxation gekommen sei, lasse sich hieraus nicht erkennen, dies sei aber generell ein Risiko der primären Endoprothetik, ohne dass hieraus Rückschlüsse auf einen Operationsfehler gezogen werden dürften. Dieser Einschätzung tritt der Senat bei.

Eine Haftung der Beklagten wegen einer Aufklärungspflichtverletzung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die am 21.02.2000 vom Beklagten zu 2) vorgenommene und im Aufklärungsbogen nebst "Ergänzung zur dokumentierten Patientenaufklärung - Hüftgelenksendoprothese -" (Bl. 214 ff.) dokumentierte Aufklärung war zwar mangelhaft, dies wirkt sich aber im Ergebnis nicht aus.

Wie oben dargelegt, ist die Wahl der Behandlungsmethode primär Sache des Arztes (BGH GesR 2007, 165; VersR 2005, 836; OLG Zweibrücken OLGR 2001, 79; OLG Karlsruhe MedR 2003, 229). Die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten erfordert aber die Unterrichtung über Alternativen, wenn - wie hier - für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten (BGH, a.a.O.; MüKo, BGB-Wagner, 4. Aufl., § 823 Rn. 707 f.). Zusätzlich ist der Patient bei Anwendung einer neuen, noch nicht allgemein eingeführten Methode über diesen Umstand und die jeweiligen bekannten Risiken aufzuklären (BGH VersR 1988, 179; VersR 1980, 145). Hiernach bestand im Streitfall eine Pflicht der Beklagten, sowohl über die Chancen und Risiken der konventionellen als auch der Robodoc-Methode aufzuklären.

Vorliegend wurde die Klägerin über die allgemeinen Risiken einer Hüftgelenksendoprothesenoperation hinreichend aufgeklärt. Dies umfasste auch die Aufklärung über Nervenverletzungen mit der Gefahr dauerhafter Störungen und Druckschäden, wobei im bei den Gerichtsakten befindlichen Dokumentationsbogen einschränkend ausgeführt wird, dass sich diese "zumeist innerhalb weniger Wochen zurückbilden". Der Beklagte zu 2) hat in seiner Parteivernehmung vor dem Landgericht ergänzend ausgesagt, es sei zwar nicht speziell über die Schädigung des Fibularisnervs, wohl aber allgemein über die Gefahr der Prothesenlockerung, einer Luxation sowie von Nervenschädigungen, auch in Form von Dauerschäden gesprochen worden. Ein erhöhtes Risiko von Nervenverletzungen im Vergleich zur konventionellen Operation sei ihm allerdings zum damaligen Zeitpunkt nicht bekannt gewesen, so dass er hierüber nicht aufgeklärt habe. Hingewiesen habe er zudem darauf, dass sich das Risiko der Operation generell durch die Diabeteserkrankung der Klägerin erhöhen könne. Für die ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin über die im Jahr 2000 bekannten Risiken einer TEP-Operation im Allgemeinen reicht dies aus, insbesondere unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass der Patient auch bei Anwendung einer neuen Behandlungsmethode nur "im Großen und Ganzen" über Chancen und Risiken der Behandlung aufgeklärt werden muss.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hält der Senat im Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen Prof. H eine weitergehende Aufklärung darüber, dass die Anwendung des Robodoc-Verfahrens aufgrund der Verlängerung der Operationsdauer auch das Risiko einer Nervschädigung erhöht, nicht für geboten. Die Pflicht zur Risikoaufklärung setzt nämlich voraus, dass ernsthafte Stimmen in der medizinischen Wissenschaft auf bestimmte mit der Behandlung verbundene Gefahren hinweisen, die nicht lediglich als unbeachtliche Außenseitermeinungen abgetan werden können, sondern als gewichtige Warnungen angesehen werden müssen (BGHZ 168, 103; VersR 1996, 233; VersR 1990, 522). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um ein eingeführtes Verfahrens oder um eine Neulandmethode handelt, wenngleich dort nach Lage des Falles auch strengere Anforderungen gelten können. Über bloße Vermutungen, die in der medizinischen Wissenschaft im Operationszeitpunkt nicht ernsthaft diskutiert werden, braucht der Patient nicht aufgeklärt zu werden.

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass das erhöhte Risiko von Nerverletzungen bereits im Jahre 2000 aufgrund gewichtiger Warnungen in der medizinischen Wissenschaft bekannt gewesen ist. Der Sachverständige Prof. H hat ausgeführt, wissenschaftliche Veröffentlichungen zu Robodoc-Operationen seien im Jahr 2000 noch äußerst rar gewesen. Ernst zu nehmende Stimmen, die auf die Gesamtproblematik einer erhöhten Komplikationsrate verwiesen hätten, habe es nicht gegeben. Nervenschäden seien zwar beschrieben, im Einzelnen aber nicht aufgelistet worden. Ein wesentlicher Unterschied zur konventionellen Methode sei nicht herausgearbeitet worden, evidenzbasierte Veröffentlichungen hätten in diesem Zeitraum gänzlich gefehlt. Dieser Ansicht tritt der Senat auch nach Lektüre der von der Klägerin zu den Gerichtsakten gereichten Prozessgutachten aus anderen Verfahren bei. Die gegenteilige Auffassung findet in den von der Klägerin vorgelegten Gutachten von Dr. I (Bl. 725 ff.) und Prof. W (Bl. 745 dA) keine Grundlage. Insbesondere das Gutachten von Prof. W weist ebenfalls auf die "sehr heterogene" Studienlage hin (S. 27 des Gutachtens) und stellt heraus, dass die Verantwortlichkeit für Nervenschäden unabhängig von der Operationsmethode größtenteils auf den Operateur zurückzuführen sei (S. 29 des Gutachtens). Prospektive oder gar prospektiv kontrollierte Studien seien die Ausnahme (Seite 36 des Gutachtens), insgesamt ließen sich nur zwei randomisiert-kontrollierte Studien finden, die sowohl Wirksamkeit als auch Komplikationsrate der beiden Methoden verglichen (Seite 37 des Gutachtens): Die Studie von Bargar aus dem Jahre 1998 zeige prinzipiell keine Unterschiede in Funktion, Lebensqualität und Komplikationsrate zwischen den beiden Methoden auf. Ob mit der signifikant längeren Operationszeit höhere Risiken einhergingen, lasse sich ihr nicht entnehmen, die Ergebnisse seien bei fehlendem Bezug und fehlender Angabe zum zeitlichen Follow up letztendlich wertlos (Seite 38). Die zweite prospektiv-randomisierte kontrollierte Studie stamme erst aus dem Jahre 2003.

Diese Darlegungen stehen im Einklang mit den Ausführungen des Sachverständigen Prof. H . Dieser hat zudem ausgeführt, das Gutachten von S und B aus dem Jahre 1999, in dem als Ergebnis einer Robodoc-Fallserie über 3,6 % Nervenschäden berichtet werde, stamme aus der BG-Klinik in Frankfurt, die das Verfahren seit 1995 angewandt und propagiert habe. Ob sich das Ergebnis auf alle Nervenschäden zusammen oder nur auf Schäden am nervus gluteus inferior beziehe, lasse sich ihr nicht entnehmen. Zudem sei auch diese Untersuchung nicht evidenzbasiert. Ein möglicher Zusammenhang zwischen Operationsdauer und Nervschädigung ergibt sich nach alledem aus der bis zum Jahre 2000 veröffentlichten wissenschaftlichen Literatur nicht. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Operationsdauer bei der Robodoc-Methode infolge der Einführung neuer Verfahren wie der sogenannten Pinless-Operation und des Einsatzes von Geradschaftprothesen seit 1995 erheblich verkürzt wurde, was zugleich das Risiko von Nervverletzungen deutlich verringerte. Im Streitfall betrug die Operation nur 110 Minuten und war damit nach Einschätzung des Sachverständigen nahezu identisch mit der Dauer einer konventionellen Operation. Vor diesem Hintergrund war eine Aufklärung über ein erhöhtes Risiko von Nervschädigungen im Vergleich zur konventionellen Methode nicht geboten.

Die Klägerin wäre allerdings darüber aufzuklären gewesen, dass bei der Anwendung der Robodoc-Methode im Jahre 2000 unbekannte Risiken nicht auszuschließen waren. Grundsätzlich sind zwar allgemeine Überlegungen dazu, dass der Eintritt bislang unbekannter Komplikationen in der Medizin nie ganz auszuschließen ist, für die Entscheidungsfindung des Patienten nicht von Bedeutung, weil sie ihn im Einzelfall nur unnötig verwirren und beunruhigen würden (BGH VersR 1990, 522). Anders ist dies aber, wenn der Arzt keine allseits anerkannte Standardmethode, sondern eine relativ neue und noch nicht allgemein eingeführte Methode mit neuen, noch nicht abschließend geklärten Risiken anwenden will (BGHZ 168, 103; OLG Karlsruhe VersR 2004, 244; OLG Düsseldorf VersR 2004, 386; OLG Bremen OLGR 2004, 320). Um ein solches Verfahren handelte es sich bei der Robodoc-Methode auch noch im Jahre 2000. Der Sachverständige Prof. H hat zwar ausgeführt, die Methode, die bereits seit 1995 praktiziert worden sei, habe zu dieser Zeit bereits das Stadium des experimentiellen Charakters verlassen, zugleich hat er aber bekräftigt, dass es evidenzbasierte klinische Studien zu den Risiken dieser Methode seinerzeit noch nicht gegeben hat. Gerade das Fehlen derartiger Studien ließ, trotz guter Erfahrungen der Operateure im Einzelfall, die Möglichkeit unbekannter Risiken offen. Hierauf wäre die Klägerin vor Beginn der Operation hinzuweisen gewesen. Der Hinweis in der "Ergänzung zur dokumentierten Patientenaufklärung" (Bl. 218), aus dem Einsatz des Robodoc ergäben sich keine weiteren, über die im Aufklärungsblatt "Hüftendoprothese" bereits genannten hinausgehende Risiken, reichte nicht aus, legte vielmehr nahe, dass die Methode bereits soweit erforscht sei, dass unbekannte Risiken ausgeschlossen werden könnten, und war damit nicht geeignet, der Klägerin die für eine selbstbestimmte Entscheidung notwendige Grundlage zu vermitteln.

Der Aufklärungsmangel hat sich aber im Ergebnis nicht ausgewirkt, weil sich mit der Schädigung des nervus fibularis gerade das Risiko verwirklicht hat, über das die Klägerin - wenngleich in allgemeiner Form und nicht im Zusammenhang mit der Robodoc-Methode - aufgeklärt worden ist. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt es aber nicht darauf an, ob auch über unbekannte Risiken, die sich nicht verwirklicht haben, hätte aufgeklärt werden müssen, wenn sich (nur) ein Risiko verwirklicht, über das aufgeklärt werden musste und über das auch tatsächlich aufgeklärt worden ist (BGHZ 168, 103 ff.). Hat der Patient bei seiner Einwilligung das später eingetretene Risiko in Kauf genommen, so kann er bei wertender Betrachtungsweise nach dem Schutzzweck der Aufklärungspflicht aus der Verwirklichung dieses Risikos keine Haftung herleiten (BGH a.a.O.; BGHZ 144, 1; VersR 2001, 592; Geiß/Greiner, a.a.O., Rn. 157). So ist es auch im vorliegenden Fall. Dass die Klägerin behauptet hat, bei einem Hinweis auf unbekannte Gefahren durch die Robodoc-Operation hiervon Abstand genommen zu haben, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn sie hätte sich unstreitig angesichts ihrer Coxarthrose und der damit einhergehenden Schmerzen in jedem Fall einer - dann konventionellen - Totalendoprothesenoperation unterzogen. Durch die konventionelle Operation hätte sich aber das Risiko einer Beschädigung des nervus fibularis im Vergleich zu einer Robodoc-Operation nicht verringert. Denn auch auf der Grundlage der nach dem Jahre 2000 erschienenen wissenschaftlichen Veröffentlichungen ist lediglich davon auszugehen, dass die Robodoc-Operation ein höheres Risiko von Verletzungen des nervus gluteus inferior, nicht aber des nervus fibularis bedingt. Nach alledem vermittelte die Aufklärung der Klägerin in Bezug auf das Risiko, das sich später bei ihr tatsächlich verwirklicht hat, keine unrichtige Vorstellung von der Schaden-Nutzen-Relation. Dies unterscheidet den Streitfall von demjenigen, der der Entscheidung des BGH vom 22. Mai 2007 (VI ZR 35/06) zugrunde lag. Bei dieser Sachlage kann sich die Klägerin nicht auf die unzureichende Aufklärung seitens der Beklagten über unbekannte Risiken der Robodoc-Methode berufen. Die nachträglich auszugsweise eingereichte Entscheidung des LG Essen ändert an dem Ergebnis nichts, zumal es dort nicht um eine Nerv-, sondern um eine Muskelschädigung ging und im Übrigen die Einzelheiten des Sachverhalts nicht bekannt sind.

2. Auch ein Anspruch der Klägerin auf Schmerzensgeld aus §§ 823, 831, 847 BGB a.F. gegen die Beklagte zu 3) wegen des Sturzes vom 28.03.2000 besteht nicht. Hierbei kann dahinstehen, ob sich dieser Sturz - wie die Klägerin erstinstanzlich behauptet hat - auf dem Rückweg von der Toilette oder - wie sie jetzt vorträgt - beim Aufstehen aus dem Bett ereignet hat. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass ein vorgestelltes Brett am Bettende der Klägerin nicht befestigt war (vgl. das Foto Bl. 24), ergibt sich keine Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht. Allerdings begründete der Behandlungsvertrag mit der Beklagten zu 3) Obhutspflichten zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit der Klägerin. Ebenso bestand eine inhaltsgleiche deliktische Verkehrssicherungspflicht zum Schutz der Klägerin vor Schädigungen, die ihr infolge ihrer Krankheit durch sie selbst oder die Einrichtung des Krankenhauses drohten (allgemeine Auffassung, vgl. nur OLG Koblenz NJW-RR 2002, 867). Allein aus dem Umstand, dass eine Patientin im Krankenhaus nachts bei dem Weg von oder zur Toilette an ihrem Bett stürzt und sich dabei verletzt, kann allerdings noch nicht auf eine schuldhafte Pflichtverletzung des Pflegepersonals der Beklagten geschlossen werden. Eine Beweislastumkehr nach § 282 BGB a.F. greift nicht zugunsten der Klägerin ein. Die Anwendung dieser Beweisregel kommt bei der Verletzung von Organisationspflichten im voll beherrschbaren Bereich des Krankenhauses nur dann in Betracht, wenn der Geschädigte im Herrschafts- und Organisationsbereich des Krankenhauses verletzt wird und dessen Vertragspflichten auch dahin gehen, ihn gerade vor einem solchen Schaden zu bewahren. Dies kann nur in einer konkreten Gefahrensituation angenommen werden, die gesteigerte Obhutspflichten für den Krankenhausträger auslöst. Hierfür ist trotz der vorausgegangenen Stürze vom 21. und 26.03.2000 im Falle der Klägerin nichts ersichtlich. Vielmehr war lediglich der normale, alltägliche Gefahrenbereich betroffen, der grundsätzlich in ihrer eigenverantwortlichen Risikosphäre verblieb. Die Klägerin war durchgängig bewusstseinsklar und wäre zumindest mit einer Peronaeusschiene auch im Stande gewesen, allein die Toilette aufzusuchen. Aus der Tatsache, dass sie im März 2000 annähernd 80 Jahre alt war, folgt nichts anderes. Das Personal der Beklagten zu 3) war daher nicht verpflichtet, die Klägerin rund um die Uhr zu bewachen. Ebenso bestand angesichts der körperlichen Verfassung der Klägerin im Anschluss an die Operation keine Verpflichtung, ihr Bett besonders zu sichern. Dies zeigt ein Vergleich mit anderen in der Rechtsprechung entschiedenen Fallgestaltungen: So hat das OLG Stuttgart eine besondere Sicherung des Bettes nur bei drohender Bewusstseinstrübung oder Verwirrtheit, von der hier nicht ausgegangen werden kann, für notwendig gehalten (OLGR 2001, 239). Besondere Gründe für eine Sicherung des Bettes sollen auch dann nicht vorliegen, wenn eine Schlaganfallpatientin auf dem Weg zur Toilette stürzt, sofern die Patientin im Zeitpunkt des Sturzes bewusstseinsklar war (OLG Frankfurt VersR 1995). Auch bei einer sehbehinderten, aber voll orientierten Patientin nach der Operation eines grauen Stars bestehen keine besonderen Gründe für die Sicherung des Bettes (OLG Düsseldorf VersR 1977, 456). Im Streitfall ist zudem zu berücksichtigen, dass die Klägerin sowohl die angebotene Bettpfanne als auch die Peronaeusschiene, die zu einer höheren Gangsicherheit geführt hätte, ohne ersichtlichen Grund abgelehnt hat. Selbst wenn man zu ihren Gunsten von einer Verletzung der Verkehrssicherungspflicht ausginge, wäre bei dieser Sachlage eine Haftung der Beklagten wegen des weit überwiegenden Mitverschuldens der Klägerin zu verneinen.

III.

Der neuerliche gegen Prof. gerichtete Befangenheitsantrag war abzulehnen. Die Klägerin greift ausschließlich Sachaussagen des Gutachters an, die schon deshalb nicht auf Voreingenommenheit schließen lassen, weil sie - wie oben dargelegt - überzeugend sind.

IV.

Die Kostentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 710 Nr. 11, 711, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den gestellten Anträgen.

Ende der Entscheidung