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§ 2 Abs. 1 HPflG findet Anwendung, wenn aufgrund eines Rückstaus im Kanalsystem Wasser aus einem stillgelegten, auf einer Seite aber offenen Kanalrohr in ein Grundstück eindringt.

OLG Dresden, Urt. v. 16.10.1998, Az. 6 U 1049/98

Aktenzeichen: 6 U 1049/98 4 O 6934/96 LG Dresden

Verkündet am 16.10.1998

Die Urkundsbeamtin: Rose Justizobersekretärin

IM NAMEN DES VOLKES EILEND- und GRUNDURTEIL

In dem Rechtsstreit

S & S Gaststätten GmbH & Co.KG, vert.d. S & S Gaststätten GmbH, vert.d. GF S , S , Straße , B

Klägerin und Berufungsklägerin

Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt ,

gegen

Gemeinde R , vert.d. Bürgermeister , R

Beklagte und Berufungsbeklagte

Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte ,

wegen Schadensersatzes

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.09.1998 durch Richter am Oberlandesgericht Bey, Richter am Landgericht Wolting und Richter am Amtsgericht Glaß

für Recht erkannt:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 05.03.1998, Az: 4 O 6934/96, wird in Höhe von 15.000,00 DM

zurückgewiesen.

II. Im übrigen wird auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts Dresden abgeändert.

Der Klageanspruch wird insoweit unter Vorbehalt der Entscheidung über das mitwirkende Verschulden der Klägerin dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

Zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs - auch über die Kosten der Berufung - wird die Sache an das Landgericht Dresden zurückverwiesen.

III. Die Beschwer der Parteien beträgt mehr als 60.000,00 DM.

Beschluß:

Der Gebührenstreitwert wird auf 299.404,12 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen der Überschwemmung des auf ihrem Grundstück stehenden Hotels am 30.05.1995.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstückes mit der Flurstücksnummer: 280/5 der Gemarkung B und betreibt auf diesem Grundstück das Hotel "B ".

Von dem ursprünglichen Grundstückseigentümer dieses Flurstückes als auch des Nachbargrundstückes "G " wurde zu einem Zeitpunkt vor dem Jahre 1928 ein Kanal verlegt, um das Wasser des sogenannten L baches aufzunehmen, unterirdisch durch das Grundstück zu leiten und dann an der Grundstücksgrenze zur D Straße hin, die parallel zur westlichen Grundstücksgrenze verläuft, wieder freizugeben.

Seit den dreißiger Jahren wurde auch das kommunale Abwasser in den L bach eingeleitet. Dieses und die Vergrößerung des gemeindlichen Wasserverbrauches führten wiederholt auch auf dem streitgegenständlichen Grundstück zu Überschwemmungen. Deswegen war zu einem späteren Zeitpunkt im Zusammenwirken mit dem damaligen Rat des Kreises und der Gemeinde R ein Mischwasserkanal errichtet worden, der sowohl gemeindliches Abwasser, als auch das Wasser des L baches aufnahm und dieses gleichfalls in westlicher Richtung parallel zur Grenze des Grundstücks weiterleitete.

Dabei wurde der in einem offenen Graben über das Nachbargrundstück (Grundstück "Adam") fliessende L bach an der Stelle, an der er früher in den vom Alteigentümer des Grundstückes errichteten Kanal floss, nunmehr in den gemeindlichen Abwasserkanal eingeleitet. Der Einlauf des L baches in den Mischwasserkanal wurde durch ein Metallgitter, das Eindringen größeren Unrats verhindern sollte, gesichert. Die Öffnung zu dem alten Kanal wurde zugleich verschlossen.

Der neue Mischwasserkanal verläuft von der Einlaufstelle auf kürzestem Weg über das Nachbargrundstück "G " zur D Straße hin und mündet dort in einen Kontrollschacht, der sich in Höhe des Hotels "B " auf der rechten Seite der D Straße befindet.

Bis zur Einmündung in den Kontrollschacht verfügt der Mischwasserkanal über einen Rohrdurchmesser von 100 cm; danach lediglich über einen solchen von 60 cm.

Der alte Kanal mündete gleichfalls in diesen Kontrollschacht, ohne dass diese Öffnung und Abflussmöglichkeit geschlossen wurde.

In den Jahren 1989/1990 wurde eine gänzlich neue kommunale Abwasserkanalisation geschaffen. Unabhängig von dem bisherigen Kanalsystem wird das gemeindliche Abwasser nunmehr in einem Abstand von 200 m von dem Grundstück der Klägerin entfernt entsorgt.

Mit der Verlegung dieser neuen Abwasserkanalisation wurde nördlich des hier streitgegenständlichen Grundstückes in einigen hundert Metern Entfernung unterirdisch ein sogenanntes Überlaufwerk errichtet. Eine Inanspruchnahme des Mischwasserkanals, der in direkter Verbindung mit dem L bach steht, fand und findet nunmehr lediglich dann statt, wenn das von der Gemeinde errichtete Überlaufwerk stärkere Niederschlagsmengen nicht mehr aufnehmen kann und diese dann in den offenen Graben des L baches geleitet werden.

Bei einer Besprechung des Bauausschusses im Jahre 1993 wurde von dem Bürgermeister der Beklagten dem Bauleiter der Klägerin B , der zugleich Schwiegervater eines der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist, zumindest mitgeteilt, dass der alte Kanal Ende der fünfziger Jahre insoweit außer Funktion gesetzt worden sei, als es die Durchleitung von Wasser aus dem offenen Graben betraf.

Im Zuge des Abbruches des sich auf dem Flurstücks-Nr. 280/5 befindlichen Gebäudes und der Errichtung des Hotelneubaus "B " wurde zunächst im Jahre 1993 durch von der Klägerin beauftragte Bauarbeiter der alte Kanal auf einer Seite durchtrennt.

Anfang 1995 wurde im Zuge von weiteren Bauarbeiten im Auftrag der Klägerin Erdreich abgetragen, der alte Kanal offengelegt und an einer in Richtung des Kontrollschachts gelegenen Stelle erneut durchtrennt. Diese Stelle wurde anschließend nicht verschlossen.

Am 30.05.1995 wurde der Raum B etwa in der Zeit von 19:30 Uhr bis 23:00 Uhr von mehreren aufeinanderfolgenden Gewittern betroffen, die mit zeitweise starkem Niederschlag verbunden waren, der sich noch nach Abzug der Gewitter bis zum 31.05.1995 gegen 4:00 Uhr fortsetzte.

Hierbei wurde das der Klägerin gehörende Grundstück überflutet, wobei sich Wassermengen zumindest auch aus dem stillgelegten, offenen alten Kanal in das Hotelgrundstück ergossen, wo sie verbunden mit Schlamm in den tiefer gelegenen Warenlieferungseingang und von dort ins Erd- bzw. Kellergeschoss des Hotelgebäudes gelangten. Dieses wurde zu diesem Zeitpunkt gerade renoviert. Der Betrieb sollte zwei Wochen später eröffnet werden.

Zwischen den Parteien ist streitig, wer die Überflutung und die damit einhergehenden Schäden zu vertreten hat. Ferner streiten die Parteien über den Umfang und die Höhe der von der Klägerin behaupteten Schäden.

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug vorgetragen:

Bei den Niederschlägen am 30.05.1995 habe es sich vom Umfang her um solchen Niederschlag gehandelt, wie dieses statistisch alle ein bis zwei Jahre einmal vorkommen würde. Die Ursache der Überschwemmung liege in erster Linie in der unzureichenden Wartung und der wasserbautechnisch unzulänglichen Verlegung des Mischwasserkanals. Schadensursächlich seien insgesamt drei Faktoren gewesen:

Hauptursächlich für den Schaden sei gewesen, dass das Abfanggitter an der Öffnung zum L bach hochgradig defekt gewesen sei und nur mehr aus dem Rahmen mit dem ein oder anderen Gitterstab bestanden habe. Das Gitter habe seinem eigentlichen Zweck nicht mehr gerecht werden können, nämlich Baumreste und anderen Unrat aufzufangen. Dieser sei in den Kanalschacht gespült worden, habe sich dann im Kontrollschacht vor dem Hotelgebäude abgelagert und den Kontrollschacht zusätzlich verengt. Im Schacht hätten sich Äste von über einem Meter Länge sowie Flaschen, Steine und auch Reifenstücke wiedergefunden.

Wäre es zu einer solchen Verstopfung des Mischwasserkanals nicht gekommen, dann hätte das Abwasser im Kontrollschacht nicht so stark ansteigen können. Es hätte nicht nach oben zu dem stillgeleiteten Kanal gedrückt werden können, von wo aus es den Hotelbau überflutet habe.

Ferner sei Wasser auch aus dem Kontrollschacht selbst durch den Kanaldeckel ausgetreten. Dieses habe sich dann gleichfalls auf das Grundstück der Klägerin ergossen.

Eine weitere Ursache für den Schaden sei gewesen, dass am Kontrollschacht direkt vor dem Hotelneubau eine Rohrleitung mit einem Leitungsdurchmesser von 100 cm angekommen, aber lediglich eine Rohrleitung mit einem Leitungsdurchmesser von 60 cm weitergeführt worden sei. Hierdurch sei es ebenfalls zu einem Rückstau der hohen Wassermengen gekommen.

Darüber hinaus habe die Beklagte es pflichtwidrig unterlassen, das alte Kanalrohr an der Stelle, an welcher es in den Kontrollschacht einmündete, zuzumauern.

Die Klägerin selbst treffe kein Verschulden an dem Schaden. Der Bürgermeister der Beklagten habe bei dem genannten Gespräch im Jahre 1993 weiterhin versichert, dass Wasser in dem alten Kanalschacht nicht fließen könne, weil dieser stillgelegt worden sei. Im Vertrauen darauf habe die Klägerin die Durchtrennung des Kanals beauftragt.

Der Klägerin sei durch die Überschwemmung ein Schaden in Höhe von insgesamt DM 284.404,12 entstanden, den ihr die Beklagte zu ersetzen habe. Darüber hinaus seien durch die Überschwemmung persönliches Mobiliar der Geschäftsführer der Klägerin, verschiedene Einrichtungsgegenstände, Kleidung, Bilder, Fotoalben u. ä. im Wert von 15.000,00 DM zerstört worden. All diese Gegenstände seien kurz vor der Überschwemmung bis zur Bezugsfertigkeit der im Hotel gelegenen Privatwohnung der Geschäftsführer in dem Keller des Hotelgebäudes eingelagert worden. Wegen der weiteren Schadenszusammenstellung wird auf Blatt 8 bis 18 der Klageschrift Bezug genommen.

Soweit Schäden derzeit noch nicht beziffert werden könnten, dieses gelte insbesondere für noch nicht zutage getretene Folgeschäden, bestünde bei der Klägerin ein Interesse an der Feststellung, dass auch diese durch die Beklagte zu ersetzen seien.

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 299.404,12 zzgl. 6,95 % Zinsen seit dem 28.03.1996 zu bezahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen Schäden, die aus dem Überschwemmungsschaden im Hotel "B " in B am 30.05.1995 künftig entstehen, zu ersetzen.

Die Beklagte hat im ersten Rechtzug beantragt,

die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Die Beklagte hat im ersten Rechtzug vorgetragen:

Eine verschuldensunabhänigige Haftung aus dem Haftpflichtgesetz sei nicht gegeben. Bei dem Niederschlag am 30.05.1995 habe es sich um einen "Katastrophenniederschlag" gehandelt, der statistisch nur alle 20 Jahre niedergehen würde.

Darüber hinaus würden die von der Klägerin benannten Ursachen keinen haftungsbegründenden Tatbestand zu ihren Gunsten erfüllen.

Zwar seien die Abfanggitter zum neuen Kanal nicht ordnungsgemäß gewesen. Dieses habe aber letztlich keine zurechenbare Ursache für die Überflutung und den daraus resultierenden Schaden gesetzt. Soweit eine Verstopfung im Kanalrohr eingetreten sei, resultiere diese vielmehr aus der Ansammlung von Kleinteilen von Pflanzen. Diese wären auch durch ein intaktes Abfanggitter nicht abgehalten worden.

Ebenfalls sei der Umstand, dass sich im Bereich des Kontrollschachtes die Rohrleitung von 100 cm auf 60 cm verenge, keine nachvollziehbare Ursache für die aufgetretene Überflutung. Es hätte sich kein anderer Geschehensablauf ergeben, wenn eine 100 cm Durchmesser aufweisende Rohrleitungsanlage das Wasser weitergeleitet haben würde.

Es hätte auch keine Verpflichtung der Beklagten bestanden, den stillgelegten Kanalbereich in der Einmündung zum Kontrollschacht zuzumauern.

Einziger Grund für die Überflutung sei gewesen, dass die Klägerin den alten Kanal habe öffnen lassen, so dass es dort zum Austritt des Wassers gekommen sei.

Das Landgericht hat aufgrund der Beschlüsse vom 11.09.1997 (Bl. 210-213 dA), vom 30.10.1997 (Bl. 226/227 dA) sowie vom 11.12.1997 (Bl. 247-249 dA), auf deren Inhalt Bezug genommen wird, Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 30.10.1997 und 05.12.1997 verwiesen.

Mit Urteil vom 05.03.1998 (Bl. 268-283 dA), auf das wegen seines weiteren Inhaltes Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Gegen dieses ihr am 10.03.1998 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 14.04.1998 Berufung eingelegt und diese mit am 13.05.1998 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren Vortrag erster Instanz. Sie trägt ergänzend vor:

Nachträglich habe sich herausgestellt, dass der alte Kanal kein einheitliches und geschlossenes Leitungssystem mehr aufgewiesen habe. Vielmehr habe die Rohrleitung aus einzelnen Segmenten bestanden. Ursprünglich sei die stillgelegte Rohrleitung auf einem Holzgerüst verlegt worden. Die einzelnen Segmente seien mittels Spitzmuffen miteinander verbunden gewesen. Nachdem das Holzgerüst infolge der Fäulnis zusammengebrochen sei, hätten sich die Muffenverbindungen gelöst. Selbst wenn die Klägerin die Öffnungsstelle zugemauert hätte, wäre dieses kein wirksamer Schutz vor Überflutungen durch sich im Kontrollschacht des Mischwasserkanals zurückstauendes Wasser gewesen. In diesem Falle wäre das Wasser durch die nicht mehr verschlossenen Spitzmuffenverbindungen ausgetreten. Von dort aus hätte es sich den selben Weg gesucht, den es durch das Kanalrohr genommen habe. Somit sei die einzig wirksame Möglichkeit, einen Rückstau des Wassers in die stillgelegte Kanalleitung zu verhindern, die gewesen, die Öffnung direkt am Kontrollschacht zuzumauern.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 05.03.1998 verkündeten Urteils des Landgerichts Dresden, Az: 4 O 6934/96, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 299.404,12 DM zzgl. 6,95 % Zinsen seit 28.03.1998 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Im übrigen trägt sie ergänzend vor:

Jedenfalls das Oberflächenwasser, welches in einen auf dem Grundstück "G " befindlichen Einlaufschacht gelangte, sei über die hier streitgegenständliche, durchtrennte Rohrleitung noch bis zuletzt fortgeleitet worden. Im Jahre 1993 habe zwischen dem Zeugen B und dem Bauamtsleiter der Beklagten, dem Zeugen D , eine Unterredung stattgefunden. Im Rahmen dieser Unterredung habe der Zeuge B dem Zeugen D mitgeteilt, wie er beobachtet habe, fließe in der später durchtrennten Rohrleitung - wenn auch geringfügig - Wasser.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist zulässig. Insbesondere wurde sie gem. §§ 516, 222 ZPO i. V. m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB fristgerecht eingelegt, da es sich bei dem 10.04.1998 um Karfreitag und dem 13.04.1998 um Ostermontag handelte. Die Berufungsfrist endete somit am Dienstag, den 14.04.1998.

II.

Die Berufung hat nur teilweise Erfolg.

1. Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit die Klägerin mit ihr Schadensersatzansprüche für die behaupteten Schäden an den persönlichen Gegenständen ihrer Geschäftsführer geltend macht.

Insoweit fehlt der Klägerin die Aktivlegitimation. Die Klägerin hat keinerlei Tatsachen vorgetragen, nach denen sie berechtigt wäre, Schadensersatzansprüche ihrer Geschäftsführer im eigenen Namen geltend zu machen. Insbesondere wurde nicht vorgetragen, dass diese Ansprüche von ihren Geschäftsführern an sie abgetreten worden seien.

Insoweit war der Rechtsstreit entscheidungsreif.

2. Hinsichtlich der übrigen behaupteten Schäden, die der Klägerin selbst entstanden sein sollen, steht ihr ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 2 Abs. 1 HPflG dem Grunde nach zu. Insoweit war ein Grundurteil zu erlassen (§ 304 ZPO).

2.1. Das gemeindliche Kanalisationsnetz gehört zu den unter § 2 HPflG fallenden Rohrleitungsanlagen (BGH, U. v. 07.07.1983, Az: III ZR 119/82, NJW 1984, 615, 616; BGH, U. v. 05.10.1989, Az: III ZR 66/88, VersR 1990, 156 f.; BGH, U. v. 11.07.1991, Az: III ZR 177/90, NJW 1992, 39).

2.2. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 2 HPflG setzt voraus, dass der Schaden entweder durch die Wirkungen von Flüssigkeiten entstanden ist, die von einer Rohrleitungsanlage oder einer Anlage zur Abgabe der Flüssigkeiten ausgehen (Abs. 1 Satz 1; "Wirkungshaftung") oder dass der Schaden, ohne auf den Wirkungen der Flüssigkeit zu beruhen, auf das Vorhandensein der Anlage zurückzuführen ist, es sei denn, dass sich diese zur Zeit der Schadensverursachung in ordnungsgemäßem, d. h. den anerkannten Regeln der Technik entsprechendem und unversehrtem Zustand befand ("Zustandshaftung") (BGH, U. v. 07.07.1983, a. a. O.; BGH, U. v. 14.07.1988, Az: III ZR 225/87, VersR 1988, 1041 ff.; BGH U. v. 05.10.1989, a. a. O.).

Da der behauptete Schaden nicht auf (mechanischen) Einwirkungen der Anlage als solcher, sondern ausschließlich auf dem austretendem Wasser beruhte, kommt eine Zustandshaftung, auch soweit es um die Verstopfung des Kontrollschachtes und die unterschiedliche Dimensionierung der Rohre zu dem Kontrollschacht geht, nicht in Betracht. Vielmehr bleibt allein die Wirkungshaftung zu prüfen (BGH, U. v. 07.07.1983, a. a. O.; BGH, U. v. 14.07.1988, a. a. O.; BGH, U. v. 05.10.1989, a. a. O.).

Da die Wirkungshaftung nicht voraussetzt, dass die Anlage einen Defekt aufweist (BGH, U. v. 05.10.1989, a. a. O.) kann es dahingestellt bleiben, ob die Anlage ordnungsgemäß war und ob im Falle einer Ordnungsgemäßheit der Anlage der Schaden ebenfalls eingetreten wäre.

2.3. Der behauptete Schaden der Klägerin ist durch die Wirkung des in der gemeindlichen Kanalisation transportierten Wassers entstanden, d. h. es hat sich die mit dem konzentrierten Transport des Wassers typischerweise verbundene Betriebsgefahr verwirklicht (BGH, U. v. 07.07.1983, a. a. O.; BGH, U. v. 13.06.1996, Az: III ZR 40/95, NJW 1996, 3208).

2.3.1. Zwar folgt dieses nicht bereits daraus, dass, wie von der Klägerin behauptet, Wasser auch aus dem Kontrollschacht ausgetreten, dann über die Böschung zum Hotel hinuntergelaufen sei und die Schäden mitverursacht habe. Die Klägerin, die für die haftungsbegründende Kausalität die Beweislast trägt, konnte diesen Sachverhalt nicht nachweisen. Der hierfür als Zeuge benannte B K konnte in der mündlichen Verhandlung vom 30.10.1997 vor dem Landgericht Dresden dieses nicht mit Sicherheit bestätigen (Bl. 232/232 dA).

2.3.2. Die mit dem konzentrierten Transport des Wassers typischerweise verbundende Betriebsgefahr hat sich aber dadurch verwirklicht, dass das Wasser aus der gemeindlichen Kanalisation über den Kontrollschacht in den alten Kanal und aus dessen Öffnung in das Grundstück eindringen konnte.

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin Eigentümerin des alten Kanals war. Mangels entgegenstehenden Vortrages war davon auszugehen, dass gem. §§ 905, 94 BGB die sich unter dem Grundstück befindliche Wasserleitung in deren Eigentum befand. Das Eigentum der Klägerin an der alten Kanalleitung hindert nicht, dass die Beklagte, soweit es sich um ein einheitliches Rohrleitungssystem handelt, Inhaberin der Wasserleitung i. S. d. § 2 HPflG sein kann (BGH, U. v. 14.07.1988, a. a. O.; Filthaut, HPflG, 4. Auflage, 1994, § 2 Rdnr. 45). Inhaberschaft nach dieser Vorschrift setzt die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Rohrleitung voraus, nicht das Eigentum (BGH, U. v. 14.07.1988, a. a. O.; Filthaut, a. a. O., § 2 Rdnr. 43 ff.).

Es kann letztendlich dahingestellt bleiben, ob die Beklagte die tatsächliche Verfügungsgewalt über die alte Kanalleitung hatte - wofür nichts vorgetragen ist - oder nicht. Denn das Regenwasser befand sich bereits in dem Rohrleitungsnetz der Beklagten und trat durch eine im Kontrollschacht befindliche Öffnung wieder in den alten Kanal aus. Der Rohrleitungscharakter der Anlage wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass durch die Öffnung das Regenwasser in ein anderes Rohr floss. Der notwendige Zusammenhang mit der Funktion der Anlage, das anfallende Oberflächenwasser aufzunehmen und abzuleiten, bleibt gewahrt. Der Gefährdungshaftung stehen im vorliegenden Fall auch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht entgegen. Der Schaden der Klägerin ist gerade dadurch verursacht worden, dass die nach den schweren Regenfällen vom 30.05./31.05.1995 anfallenden erheblichen Wassermengen von der gemeindlichen Kanalisation aufgenommen und gesammelt weitergeleitet wurden, ehe sie durch die Öffnung in den alten Kanal flossen (vgl. BGH, U. v. 14.07.1988; a. a. O.).

2.3.3. Ebenfalls ist entgegen der Auffassung des Landgerichtes die Anwendung von § 2 Abs. 1 HPflG nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Schäden ihren Grund darin haben, dass in der Anlage der Beklagten ein Rückstau entstanden war (so wohl OLG Düsseldorf, U. v. 12.11.1981, Az: 18 U 190/78, VersR 1982, 857; OLG Frankfurt/Main, U. v. 13.05.1985, Az: 1 U 164/84, VersR 1986, 1125; zum Streitstand: Filthaut, a. a. O., § 2 Rdnr. 27).

Zwar nomiert die Vorschrift im Bereich der Wasserrohrleitungen eine verschuldensunabhängige Haftung nur für Schäden, die auf die Wirkungen des von der Anlage ausgehenden Wassers zurückzuführen sind, nicht auch für Schäden, die ihren Grund darin haben, dass in der Anlage ein Rückstau entsteht, der sich innerhalb des Rohrsystems fortsetzt und durch die Anlage in ein Haus hinein wirkt (BGH, U. v. 07.07.1983, a. a. O.).

Der Grund hierfür ist, dass mit der geltenden Fassung des § 2 HPflG, die auf dem Gesetz zur Änderung schadensersatzrechlicher Vorschriften vom 16.08.1977 (BGBl I 1977, 1577) beruht, namentlich eine Lücke geschlossen werden sollte, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in dem damals geltenden Haftungssystem für Wasserrohrbrüche bestand. In derartigen Fällen konnte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, U. v. 25.01.1971, Az: III ZR 208/68, NJW 1971, 607, 608 f.) nämlich allein Schadenersatz aus § 836 BGB gefordert werden. Ersatzansprüche blieben wegen des nach Abs. 1 Satz 2 dieser Vorschrift zulässigen Entlastungsbeweises vielfach erfolglos (BGH, U. v. 07.07.1983, a. a. O.).

Für die Einbeziehung des Risikos von Rückstauschäden, bei denen sich der durch starke Regenfälle hervorgerufene Rückstau innerhalb des Kanalsystems in der Anlage fortsetzt und durch die Anlage in das Haus des Geschädigten hineinwirkt, bestand kein erkennbares Bedürfnis. Anders als bei den Fällen des Rohrbruchs, in denen ein Schadenersatzanspruch praktisch nur auf § 836 gestützt werden konnte und wegen der Möglichkeit des Entlastungsbeweises meist erfolglos blieb, kommt hier - neben möglichen Ansprüchen aus Amtshaftung - eine Haftung aus dem öffentlich rechtlichen Schuldverhältnis in Betracht, das aufgrund des Anschlusses an die Kanalisation zwischen der Gemeinde und dem betroffenen Hauseigentümer besteht. In die besondere Beziehung zwischen Energieversorgungsunternehmern und Abnehmern wollte aber das Gesetz nicht eingreifen (BGH, U. v. 07.07.1983, a. a. O.).

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 07.07.1983 seine Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 1 HPflG auch ausdrücklich auf die Gesetzesmaterialien gestützt. Danach wurde in der Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 04.05.1977 darauf hingewiesen, dass eine Gefährdungshaftung für "Schäden, die durch die Anlage im Hause passierten" nicht bestehen solle, und dass ein Schadensereignis, bei dem "ein Rückstau durch die Anlage in das Haus hineinwirke", nicht unter die Gefährdungshaftung falle. Allerdings trete die Haftung ein, wenn "auf der Straße das Kanalisationssystem nicht ausreiche, verstopft sei oder das Wasser nicht fasse und dieses von außen in das Haus hineinlaufe".

Letzterer Fall liegt aber vor. Der Rückstau setzte sich nicht innerhalb des Rohrsystems fort und wirkte nicht durch die Anlage in das Hotel. Vielmehr war der stillgelegte Kanal unstreitig von Mitarbeitern der Klägerin unterbrochen worden, d. h. eine Verbindung zum Haus bestand - unabhängig von der Frage, ob eine solche jemals über den Kanal bestanden hatte - zum Zeitpunkt des Unglückfalls nicht.

Wie bereits dargelegt, kann ein Ausschluss der Wirkungshaftung für alle Fälle, bei denen ein Rückstau des Wassers Anlass für die Einwirkung war, nicht hergeleitet werden (Filthaut, a. a. O., § 2 Rdnr. 28).

2.4. Der Schadensersatzanspruch entfällt nicht bereits deswegen, weil - wie die Beklagte - behauptet, ein Katastrophenregen und damit höhere Gewalt i. S. v. § 2 Abs. 3 Nr. 3 HPflG vorgelegen hätte. Die Beklagte trägt die Beweislast dafür, dass die Ersatzpflicht entfällt, weil einer der in Abs. 3 der Norm aufgeführten Gründe vorlag (Geigel-Kunschert, Der Haftpflichtprozeß, 22. Aufl. 1997, Kap. 22, Rdn. 57 m. w. N.). Diesen Beweis konnte sie nicht führen. Insbesondere kann sie sich nicht auf das Gutachten des Deutschen Wetterdienstes vom 16.11.1995 (Bl. 21-23 dA) berufen.

Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem Gutachten nicht, dass am 30.05.1995 ein Katastrophenregen vorlag, wie er sich nur alle 20 Jahre ereignet. Vielmehr ergibt sich aus dem Gutachten nur, dass - soweit Messungen in der unmittelbaren Umgebung der Gemeinde vorgenommen worden waren - höchst unterschiedliche Regenschauerniederschläge festgestellt werden konnten. Da genaue Angaben für das Gebiet der Gemeinde fehlen, konnte der Deutsche Wetterdienst lediglich eine Bandbreite der Wiederkehrsintervalle angeben. Diese lag zwischen 1 bzw. 2 und max. 100 Jahren. Bereits eine Niederschlagsmenge, wie sie alle 1 bis 2 Jahre auftritt, stellt keine höhere Gewalt i. S. v. § 2 Abs. 3 Nr. 3 HPflG dar. Vielmehr muss die Gemeinde ihre Leitungen derart dimensionieren, dass sie auch solche Mengen von Niederschlagswassern aufnehmen können (BGH, U. v. 11.12.1997, Az: III ZR 52/97, NJW 1998, 1307 ff.).

3. Mitursächlich für das Unfallereignis und den Schaden in seiner konkreten Ausgestaltung ist der Umstand, dass die Klägerin veranlasste, den alten Kanal zu öffnen und dass die Öffnung nicht verschlossen wurde. Folge hiervon war, dass das Wasser in direkter Richtung auf das Hotelgebäude zufließen konnte. Insoweit kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, dass bei einer Schließung der Öffnung das Wasser durch ein oberhalb der Öffnungsstelle sich befindendes Leck bzw. die gelösten Muffenverbindungen hätte austreten können. Zum einen kommt es bei der Mitverursachung auf die Schädigung in der konkreten Form an. Zum anderen war, unabhängig davon, wer als Inhaber des alten Kanals i. S. v. § 2 Abs. 1 HPflG anzusehen war, die Klägerin Eigentümer dieses und damit für seine Unterhaltung verpflichtet. Damit lag eine Mitverursachung i. S. v. § 4 HPflG vor (Filthaut, a. a. O., § 4, Rdn. 18).

4. In welcher Höhe die Klägerin gem. § 4 HPflG i. V. m. § 254 BGB an der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden trifft, ist noch nicht entscheidungsreif. Hierüber wird das Landgericht entscheiden müssen.

4.1. Hierbei wird das Landgericht bei der Abwägung zu berücksichtigen haben, wie der Zeuge B , dem die Problematik eines Rückstaus möglicherweise nicht bewusst war, die Rückäußerung des Bürgermeisters, dass der Kanal stillgelegt sei bzw. kein Wasser mehr fließe, die dieser im Rahmen einer Besprechung des Bauausschusses bezüglich des Hotelneubaus auf Nachfrage des Zeugen B s getätigt haben soll, verstehen durfte. Weiterhin wird zu berücksichtigen sein, inwieweit der Bürgermeister, der gesetzliche Vertreter der Gemeinde nach außen, damit rechnen konnte, dass die Klägerin im Rahmen von Bauarbeiten beabsichtigte, den alten Kanal zu öffnen und deswegen nicht verpflichtet war, vor der entsprechenden Rückäußerung Rücksprache mit dem Fachdezenenten zu halten (vgl. BGH, U. v. 18.12.1997, Az: III ZR 241/96, VersR 1998, 891 ff.).

Ebenfalls wird in die Abwägung einfließen müssen, dass die Beklagte duldete, dass Rohrleitungen Dritter mit ihrem System verbunden sind, ohne zu überprüfen, ob hieraus keine Gefahr entsteht.

4.2. Andererseits wird bei der Frage nach der Höhe des Mitverschuldens durch das Landgericht der Umstand zu berücksichtigen sein, dass dem Zeugen B bekannt war, dass geringe Wassermengen durch das Rohr flossen. Soweit die Klägerin diesen Vortrag mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses unerheblich. Zwar ist der Zeuge B nicht Partei i. S. v. § 138 ZPO, so dass seine Wahrnehmungen nicht denjenigen der Klägerin gleichstehen. Andererseits besteht aus dem Prozessrechtsverhältnis eine Mitwirkungs- und Förderungspflicht. Danach ist die Klägerin verpflichtet, sich bei dem Zeugen B , welcher mit ihr zusammenarbeitete, zu informieren (Baumbach/Hartmann, ZPO, 56. Auflage 1998, § 138 Rdnr. 50 ff., m. w. N.). Dieser Informationspflicht ist die Klägerin nicht nachgekommen, so dass ein Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig war. Folglich gilt der Vortrag der Beklagten als zugestanden.

Wenn aber dem Zeugen B bekannt war, dass trotz gegenteiliger Erklärung des Bürgermeisters Wasser in dem Kanal floss und damit offensichtlich dessen Erklärung nicht richtig war, so könnte die Klägerin, wenn sie sich die Kenntnis des Zeugen B zurechnen lassen muss, verpflichtet gewesen sein, durch Einsichtnahme in die Unterlagen zu überprüfen, ob der Kanal völlig stillgelegt war bzw., wenn dieses nicht möglich gewesen sein sollte, auf andere Weise hinreichend sichere Feststellungen zu treffen (OLG Frankfurt/Main, U. v. 28.12.1992, Az: 1 U 126/91, VersR 1994, 445).

Insoweit wird das Landgericht aufklären müssen, ob und auf welche Weise der Zeuge B in die Organisation der Klägerin eingebunden war, insbesondere ob die Klägerin sich dessen Kenntnis zurechnen lassen musste. Das Landgericht wird den Parteien Gelegenheit geben müssen, hierzu Stellung zu nehmen.

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich bei der Klägerin um ein kaufmännisches Unternehmen handelt, welches einen eigenen Bauleiter und eigene Bauarbeiter beschäftigte, d. h. nicht unerfahren in Bausachen war, dem somit die Gefahr eines Wasseraustrittes aus einem ungesicherten geöffneten Rohr durchaus bewusst sein musste, erscheint es auch zumindest leicht fahrlässig, dass dieser Zustand ca. 5 Monate hinweg angehalten hatte, ohne dass Sicherungsmaßnahmen getroffen worden wären.

4.3. Unter Berücksichtung dieser Umstände ist ein nicht unerhebliches Mitverschulden der Klägerin nach § 4 HPflG i. V. m. § 254 BGB in Betracht zu ziehen, welches aber nicht derartig erheblich ist, dass es die seitens der Beklagten bestehende Gefährdungshaftung völlig zurücktreten lässt.

5. Das Berufungsgericht hat gem. § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO den Rechtsstreit zurückzuverweisen, wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden (§ 304 ZPO) oder die Klage abgewiesen worden ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist. Die Vorschrift ist als Ausnahmeregel zu § 537 ZPO dahin auszulegen, dass das Berufungsgericht bei Berufung gegen die Abweisung einer nach Grund und Betrag streitigen Klage die Verhandlung über den Grund ganz erledigen muss und - bejahendenfalls unter Erlass eines Grundurteils - den Rechtstreit nur hinsichtlich des Betrages an das Landgericht zurückverweisen kann (BGH, U. v. 21.02.1991, Az: III ZR 169/88, NJW 1991, 1893; BGH, U. v. 15.12.1994, Az: IX ZR 18/94, NJW 1995, 1093, 1095).

Die Voraussetzungen sind vorliegend gegeben, da nach dem derzeitigen Sach- und Rechtsstand auf jeden Fall die Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgend einer Höhe besteht (Entscheidung des Senats vom 15.07.1998, Az: 6 U 2870/97, m. w. N.).

III.

Der Senat hat von der ihm in § 540 ZPO eingeräumten Befugnis, von der Zurückverweisung abzusehen und in der Sache selbst zur Höhe der Mitverursachung und des Mitverschuldens am Schaden sowie zur Schadenshöhe zu entscheiden, wegen fehlender Sachdienlichkeit keinen Gebrauch gemacht. Die gebotene Abwägung zwischen der mit einer Zurückverweisung verbundenen Verzögerung und Verteuerung des Verfahrens auf der einen und dem Interesse an der Wahrung des vollen Instanzenzuges auf der anderen Seite (vgl. BGH, U. v. 07.06.1993, Az: II ZR 141/92, NJW 1993, 2318, 2319 m. w. N.) veranlasst den Senat vielmehr zur Zurückverweisung. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif und konnte auch durch Maßnahmen nach § 273 durch den Senat nicht der Spruchreife zugeführt werden. Es bedarf zumindest der Vernehmung von Zeugen, voraussichtlich auch der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Diese Beweise im zweiten Rechtszug zu erheben, entspricht weder dem Wesen des Instanzenzuges, noch der Funktion eines Berufungsgerichts; vielmehr handelt es sich um dem Gericht des ersten Rechtszuges obliegende Aufgaben (Entscheidung des Senats vom 15.07.1998, Az: 6 U 2870/97).

IV.

Die Nebenentscheidung beruht auf § 546 Abs. 2 ZPO. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Kosten der Berufung bedarf es nicht.

Ende der Entscheidung