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2. Ein - auch verdeckter - Leasingvertrag ist gemäß § 82 Abs. 5 SächsGemO genehmigungspflichtig.

3. § 82 Abs. 5 SächsGemO ist kein verfassungswidriger Inhalt beizumessen, da diese Regelung innerhalb der Grenzen des Gesetzesvorbehaltes gemäß Art. 89 Abs. 2 SächsVerf in die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie eingreift.

Aktenzeichen: 6 U 254/01

Verkündet am 11.07.2001

In dem Rechtsstreit

wegen Amtspflichtverletzung

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2001 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht B , Richter am Landgericht H und Richterin am Landgericht G

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 22.12.2000 - Az.: 4 O 242/00 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist und in Zukunft entsteht, dass der Beklagte mit den Bescheiden vom 21.04.1997 den Mietvertrag zwischen der Gemeinde N und der ERGE Kommunalfonds Ost Sporthalle N GbR vom 27.12.1996 (UR-Nr. /1996 des Notars Rüdiger N , B ) über die Anmietung der Sporthalle in N sowie den Erbbaurechtsvertrag zwischen der Gemeinde N und der ERGE Kommunalfonds Ost Sporthalle N GbR vom 27.12.1996 (UR-Nr. /1996 des Notars Rüdiger N , B ) genehmigt hat.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleitung i. H. v. 40.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Den Parteien wird nachgelassen, die Sicherheitsleistung durch Gestellung einer schriftlichen, selbstschuldnerischen, unbedingten und unbefristeten Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin zugelassenen Sparkasse oder Bank zu erbringen.

4. Das Urteil beschwert den Beklagten mit mehr als 60.000,00 DM.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 475.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin verfolgt im Wege der Feststellungsklage einen Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung bei Erteilung kommunalaufsichtsrechtlicher Genehmigungen durch den Beklagten.

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der im Zuge einer Gemeindegebietsreform in ihr aufgegangenen, 1996 etwa 3.500 Einwohner zählenden Gemeinde N . Die Gemeinde N plante seit 1992 den Bau einer neuen Sporthalle auf ihrem Gemeindegebiet, da die vorhandene Sporthalle stark renovierungsbedürftig war. Da wiederholt Anträgen auf finanzielle Zuwendungen nicht stattgegeben wurde und Eigenmittel fehlten, konnte ein Ersatzbau nicht errichtet werden. Im Jahr 1996 war die alte Sporthalle nur noch mit einer Ausnahmegenehmigung nutzbar. Die Gemeinde N entschloss sich deshalb, die neue Sporthalle als kommunales Investorenvorhaben zu realisieren. Die ERGE Verwaltungs GmbH, B , die später zur ERGE Kommunalfonds Ost Sporthalle N GbR (im Folgenden: GbR) umfirmierte, bot als Investor der Gemeinde N die Finanzierung der Sporthalle auf einem Erbpachtgrundstück und die langfristige Vermietung an. In der am 18.12.1996 durch den damaligen Bürgermeister Schiffner der Gemeinde N einberufenen Gemeinderatssitzung, die sich hauptsächlich mit der Ermächtigung des Bürgermeisters zum Abschluss der für die Errichtung der Sporthalle und deren Vermietung durch die GbR erforderlichen Geschäfte befasste, ermächtigte der Gemeinderat den Bürgermeister zum Abschluss der Geschäfte durch drei Beschlüsse. Wegen der Einzelheiten wird auf die Protokolle der Sitzung Bezug genommen (Anlage K 1, Bl. 25 bis 30 d. A.).

Von dem Bürgermeister wurden in der Folgezeit - ohne vorherige Durchführung eines Ausschreibungs- und Vergabeverfahren - drei notarielle Verträge für die Gemeinde N geschlossen:

a) am 20.12.1996 ein Vertrag über den Erwerb des Erbbaurechts an dem erforderlichen Grundstück durch die Gemeinde von einer Erbengemeinschaft (UR-Nr. /96 des Notars Jürgen S in Z , Anlage K 2, Bl. 31 bis 46 d. A.),

b) am 27.12.1996 ein Vertrag über den Verkauf des Erbbaurechts durch die Gemeinde an die GbR zu einem Kaufpreis von 100,00 DM (UR-Nr. /96 des Notars Rüdiger N in B , Anlage K 3, Bl. 47 bis 53 d. A.),

c) ebenfalls am 27.12.1996 ein Vertrag, in dem sich die GbR verpflichtete, auf dem Erbbaugrundstück eine Sporthalle mit Gesamtinvestitionskosten von 3,9 Mio DM zu errichten und für 30 Jahre an die Gemeinde N zu vermieten (UR-Nr. 1.041/1996 des Notars Rüdiger N in B , Anlage K 4, Bl. 54 bis 65 d. A.). Der Vertrag enthält unter § 12 u. a. folgende Erklärung:

"§ 12 Mieterdarlehen

(1) Neben dem Mietzins gewährt der Mieter ein Mieterdarlehen entsprechend der in der Anlage ausgewiesenen Höhe. ...

Bei Wahrnehmung der Kaufoption nach dem in der Vorbemerkung benannten Erbaurechtsvertrag ist das Mieterdarlehen zu tilgen. ...

(2) Die Mieterdarlehen sind nach Ablauf der Grundmietzeit, nämlich nach Ablauf von 30 Jahren mit 2 % jährlich über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu verzinsen und mit 2,75 % zuzüglich der durch Tilgung ersparten Zinsen jährlich zu tilgen."

Bezüglich der Zahlungsmodalitäten im Einzelnen wird auf Seite 11 (Bl. 81 d. A.) des Berichts des Sächsischen Rechnungshofes (Anlage K 8) Bezug genommen. Insgesamt sollten die Aufwendungen der Gemeinde N während der Mietzeit 9.480.000,00 DM betragen.

Auf Antrag der Gemeinde N erteilte der Beklagte mit Bescheid vom 21.04.1997 (Anlage K 5, Bl. 66 f. d. A.) für den mit der GbR zur UR-Nr. /1996 geschlossenen Mietvertrag die Genehmigung nach § 82 Abs. 5 Sächsische Gemeindeordnung (SächsGemO) als kreditähnliches Geschäft. Unter dem gleichen Datum erteilte der Beklagte die Genehmigung nach § 90 Abs. 3 SächsGemO (Anl. K 6, Bl. 68 d. A.) für den Erbbaurechtskaufvertrag zur UR-Nr. /1996.

Nach Erteilung dieser Genehmigungen wurde die Sporthalle von der GbR errichtet und Ende Januar 1998 an die Gemeinde N übergeben.

Im Rahmen einer Querschnittsprüfung kommunaler Investorenvorhaben überprüfte der Sächsische Rechnungshof in den Jahren 1998/1999 auch das "Objekt Sporthalle N ". Auf den der Klägerin unter dem 03.03.1999 übermittelten Prüfungsbericht des Sächsischen Rechnungshofes wird wegen der Einzelheiten der Prüfung Bezug genommen (Anlage K 8, Bl. 70 bis 86 d. A.). Zusammenfassend enthält der Bericht folgende Prüfungsfeststellungen (Bl. 75 d. A.):

"Eine Ausschreibung der Finanzierung gem. § 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A im Wege des Offenen Verfahrens, zumindest aber im Wege des Nichtoffenen Verfahrens ist nicht erfolgt.

Die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Fondsgesellschaft vom 23.12.1996 weist einen Endwertvorteil für das Mietmodell in Höhe von rd. 637 TDM aus. Die Berechnung der Fondsgesellschaft geht von unberechtigten Annahmen aus. Unter anderem wurde die bei Ausübung des Ankaufsrechts fällige GrESt nicht berücksichtigt.

Der vom SRH (Anmerkung: Sächsischer Rechnungshof) vorgenommene Vergleich zwischen der Finanzierung der Halle durch den abgeschlossenen Mietvertrag und einer Finanzierung über Kommunalkredit zeigt, dass eine Kreditfinanzierung für die Gemeinde günstiger gewesen wäre.

Die Belastung des Gemeindehaushalts durch die Zahlungsverpflichtungen aus dem Mietvertrag über 30 Jahre steigt progressiv von 108 TDM bis auf 857 TDM jährlich.

Der Gemeinderat wurde zu spät über die geplanten Vertragsabschlüsse informiert. Fragen der Wirtschaftlichkeit und der Belastung des Haushaltes wurden im Gemeinderat nicht diskutiert."

In Ziffer 7, insoweit wird auf Bl. 78-80 d.A. ergänzend verwiesen, führte der Sächsische Rechnungshof zur Wirtschaftlichkeitsberechnung aus. Er stellte auf Grund einer Vergleichsberechnung zwischen Miete und Kreditfinanzierung unter den zum Zeitpunkt der Berechnung (Dezember 1996) geltenden Konditionen hinsichtlich Zinssätzen und Miethöhe einen Endwertvorteil der Kreditfinanzierung von mindestens 143.000 DM fest und gelangte unter Einbeziehung der voraussichtlich anfallenden Grunderwerbssteuer von 57.260 DM zu dem Ergebnis, dass ein wirtschaftlicher Vorteil nicht vorliege.

Weiter heißt es in dem Prüfbericht zur Haushaltsbelastung (Bl. 81 f. d.A.):

"Die Mietzahlungen begannen gemäß Mietvertrag mit dem 1. Tag des auf die Übergabe folgenden Monats (Februar 1998). (...) Die Mietentwicklung ist stark progressiv mit drastischen Steigerungen im 6. und 11. Jahr sowie in den letzten 5 Jahren der Vertragslaufzeit. (...) Die weitere Entwicklung ist abhängig vom Zinsniveau. (...) Die Steuereinnahmen der Gemeinde sind stark rückläufig. Nur über die Erhöhung der Schlüsselzuweisungen ist eine Deckung der Ausgaben des Verwaltungshaushalts zu erreichen. Im Jahr 1997 war die Haushalts- und Kassenlage so angespannt, dass Ausgabesperren ab April (12 %) und ab Oktober (19 %) verhängt wurden. Der Ausgleich des Vermögenshaushaltes nach dem Haushaltsplan 1998 ist nur über eine Zuführung aus dem Verwaltungshaushalt (114 TDM) möglich. (...) Die Gemeinde verfügt über keine Rücklagen mehr. Die stark ansteigenden Mieten der letzten Jahre der Vertragslaufzeit führen zu einer nach jetzigem Stand nicht tragbaren Belastung des Gemeindehaushalts. Die Frage, ob der Haushalt die künftig aus dem Vertrag entstehenden Ausgabenverpflichtungen aus den zu erwartenden Einnahmen erbringen kann, wurde nicht hinreichend betrachtet. Insbesondere werden in der Vermögensrechnung Belastungen aus dem Leasinggeschäft nicht erfasst. (...) Mit der Leasingfinanzierung wurde kein Abbau der Haushaltsverschuldung erreicht. ..."

Bezüglich der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigungen des Beklagten enthält der Prüfbericht zudem nachfolgende Folgerungen (Bl. 86 d. A.):

"Zum Zeitpunkt der Genehmigung der Verträge am 21.04.1997 durch die Rechtsaufsichtsbehörde war die KommInvestVwV anzuwenden.

Gemäß Nr. 3.1.2 KommInvestVwV hat die Rechtsaufsichtsbehörde bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Vertrages auch den vom kommunalen Aufgabenträger vorgelegten Wirtschaftlichkeitsvergleich heranzuziehen. Das entbindet sie jedoch nicht von einer eigenen Prüfung.

In der Wirtschaftlichkeitsberechnung des SRH (vgl. Pkt. 7) wird nachgewiesen, dass eine Finanzierung über Kommunalkredit für die Gemeinde günstiger gewesen wäre. Demzufolge hätte eine Genehmigung nach Inkrafttreten der KommInvestVwV nicht erteilt werden dürfen. ..."

In der Folge trat Ende 1999 - unter anderem mit Schreiben der Klägerin vom 11.10.1999 und ihrer Prozessvertreter vom 08.12.1999 - die Klägerin unter Berufung auf den Prüfbericht des Sächsischen Rechnungshofes an den Beklagten heran und machte Ansprüche aus Amtshaftpflichtverletzung geltend.

Der Haftpflichtversicherer des Beklagten, der kommunale Schadensausgleich, lehnte mit Schreiben vom 17.01.2000 (Anlage K 13, Bl. 103 d. A.) eine Einstandspflicht des Beklagten mit der Begründung ab, dass die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung lediglich dem allgemeinen Interesse diene, dass das Kommunalvermögen nicht verschleudert werde, so dass eine drittbezogene Amtspflicht gegenüber der um Genehmigung ersuchenden Gemeinde nicht bestünde.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen:

Ihr sei ein Schaden in Höhe des für die Sporthalle auf Grund des 30-jährigen Mietvertrages aufzubringenden Mietzinses abzüglich des Nutzungsvorteils und des Vorteils des Erwerbsrechts zum Restbuchwert entstanden bzw. werde entstehen; diesen Schaden könne sie derzeit allerdings noch nicht beziffern.

Ihr stünde dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu, weil der Amtsleiter des Kommunal- und Personalamtes des Beklagten bei der Erteilung der Genehmigungen vom 21.04.1997 seine Amtspflichten gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin gemäß § 839 BGB zumindest fahrlässig verletzt habe. Der Beklagte hafte als Anstellungskörperschaft gemäß Art. 34 GG. Da die erteilten Genehmigungen rechtswidrig seien, hätten diese nicht erteilt werden dürfen. Wie dem Prüfungsbericht des Sächsischen Rechnungshofes zu entnehmen sei, werde durch das Vertragswerk die Verschuldensgrenze von 2.000,00 DM je Einwohner gemäß Nr. II.3. d der Verwaltungsvorschrift über die Kommunale Finanzplanung 1997 und die Kommunale Haushalts- und Wirtschaftsführung im Jahr 1997 (VwV Kommunale Hauswirtschaft 1997) deutlich überschritten. Damit habe das Vertragswerk nur bei Vorlage eines schlüssigen Haushaltskonsolidierungskonzepts nach Nr. 3.2.1 der gemeinsamen Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen und des Sächsischen Staatsministeriums des Inneren vom 18.12.1996 - Kommunal- und haushaltsrechtliche Beurteilung von Investorenvorhaben im kommunalen Bereich (KommInvestVwV) genehmigt werden dürfen. Ein solches Haushaltskonsolidierungskonzept existiere nicht und sei niemals vorgelegt worden. Die mit dem Vertragswerk übernommenen Verpflichtungen stünden mit der Leistungsfähigkeit der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht in Einklang, worin ein Verstoß gegen Nr. 3.1.4.1 KommInvestVwV liege. Zudem würden die Mieten in Zukunft zu nicht tragbaren Belastungen des Gemeindehaushalts der Rechtsvorgängerin der Klägerin führen. Darüber hinaus entspräche das Vertragswerk nicht dem Grundsatz einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung nach Nr. 3.1.4.2 KommInvestVwV i. V. m. § 72 Abs. 2 SächsGemO. Ein Vergleich zwischen der vorliegenden Leasingfinanzierung und einer Finanzierung über Kommunalkredit zeige, dass die Kreditfinanzierung für die Rechtsvorgängerin der Klägerin vorteilhafter gewesen wäre. Es sei auch deshalb gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit verstoßen worden, weil kein Vergabeverfahren durchgeführt worden sei, um das wirtschaftlichste Angebot für die Errichtung der Sporthalle zu ermitteln und diesem Angebot den Zuschlag zu erteilen. Darin liege ein Verstoß gegen Nr. 3.3.1.2 KommInvestVwV.

Die hier verletzte Amtspflicht habe auch gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin bestanden. Kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigungen im Rahmen von Kreditaufnahmen von Gemeinden hätten nämlich auch den Zweck, eine geordnete Haushaltswirtschaft bei der Gemeinde zu gewährleisten, damit diese ihre Aufgaben erfüllen könne und sich nicht überschulde. Zwar bestünde ein allgemeines Interesse daran, dass kommunale Gebietskörperschaften über geordnete Finanzen verfügen. Entscheidend sei jedoch, dass die konkrete Gemeinde, welche um die Genehmigung eines kreditähnlichen Geschäftes oder eines Kredites nachsuche, davor bewahrt werden solle, ihre dauernde Leistungsfähigkeit hierdurch aufs Spiel zu setzen.

Schließlich ergäbe sich hier auch aus § 111 Abs. 3 SächsGemO, dass die Kommunalaufsicht insbesondere dem Schutz der Gemeinde diene und deshalb die insoweit ausgeübten Amtspflichten auch zugunsten der Gemeinde auszuüben seien.

Bei der Erteilung der Genehmigung habe der Amtsleiter des Beklagten fahrlässig Amtspflichten verletzt. Als Leiter des Kommunalamtes hätten ihm die einschlägigen Rechtsvorschriften, die einer Genehmigungsfähigkeit des Geschäftes entgegengestanden hätten, bekannt sein müssen.

Auch könne die Klägerin nicht auf andere Weise Ersatz verlangen, da der ehemalige Bürgermeister der Gemeinde N seine Pflichten lediglich fahrlässig verletzt habe. Der GbR seien Rechtsverletzungen nicht nachzuweisen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin dadurch entstanden ist und in Zukunft entsteht, dass der Beklagte mit den Bescheiden vom 21.04.1997 den Mietvertrag zwischen der Gemeinde N und der ERGE Kommunalfond Ost Sporthalle N GbR vom 27.12.1996 (Urkundenrollen-Nr. /1996 des Notars Rüdiger N , B ) über die Anmietung der Sporthalle in N sowie den Erbbaurechtskaufvertrag zwischen der Gemeinde N und der ERGE Kommunalfond Ost Sporthalle N GbR vom 27.12.1996 (Urkundenrollen-Nr. /1996 des Notars Rüdiger N , B ) genehmigt hat.

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat in erster Instanz vorgetragen:

Ihm hätten keine Amtspflichten oblegen, von deren Schutzbereich die Rechtsvorgängerin der Klägerin als geschützte Dritte i. S. d. § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst worden sei. Die Vorschriften über die Kommunalaufsicht würden nicht auch die Belange der konkret betroffenen Gemeinde schützen und fördern. Soweit das Gesetz eine Rechtsaufsicht über die Gemeinden anordne, würden diese Vorschriften vielmehr allein dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung einerseits und des allein im öffentlichen Interesse begründeten Gebotes der wirtschaftlichen Haushaltsführung andererseits dienen. Bei der Erreichung des gesetzlichen Ziels einer ordnungsgemäßen Verwaltung unter Beachtung der Grundsätze einer wirtschaftlichen Haushaltsführung würden die Kommunen und die Rechtsaufsichtsbehörde gleichgerichtet und gleichsinnig handeln.

Auch der Verweis auf § 111 Abs. 3 SächsGemO verhelfe der Argumentation der Klägerin nicht zu einer größeren Überzeugung. Durch diese Vorschrift werde der Rechtsaufsichtsbehörde aufgegeben, ihre Aufsicht im Sinne und zur Verwirklichung des Selbstverwaltungszieles der Kommunen auszuüben. Insoweit bestünde kein Interessengegensatz zwischen Kommune einerseits und Rechtsaufsichtsbehörde andererseits.

Darüber hinaus bestünden anderweitige Ersatzmöglichkeiten i. S. v. § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Bürgermeister der Gemeinde N habe seine Amtspflichten grob fahrlässig, wenn nicht sogar bedingt vorsätzlich verletzt. Dieser hätte die Pflicht, die Beschlüsse des Gemeinderates vom 18.12.1996 zu beanstanden, verletzt, da diese rechtswidrig gewesen seien. Zum anderen sei er über die wirtschaftliche Situation der Rechtsvorgängerin der Klägerin, d. h. über die Ertragslage und die bereits bestehenden Belastungen, bestens unterrichtet gewesen und habe daher gewusst, dass die Belastungen aus den abgeschlossenen Verträgen zukünftig vom Gemeindehaushalt der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht zu tragen gewesen seien. Er habe auch nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Rechtsaufsichtsbehörde in Fragen des Haushaltsrechts kompetenter sei als er.

Darüber hinaus habe die Klägerin gegenüber der GbR einen Schadensersatzanspruch wegen Falschangaben bei der Gegenüberstellung der Kosten des abgeschlossenen Mietvertrages und eines Kreditvertrages nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss.

Überdies müsse sich die Klägerin, selbst wenn die Haftung des Beklagten dem Grunde nach zu bejahen wäre, ein erhebliches Mitverschulden anrechnen lassen.

Die Behauptung der Klägerin, wonach die gewählte Finanzierungsform ungünstiger sei als eine Finanzierung über Kommunalkredit, werde bestritten. Insbesondere seien bei der Bestimmung der Barwerte unrealistische Zinssätze gewählt worden. Auflagen bezüglich einer Haushaltskonsolidierung könnten auch nachträglich gemacht werden. Eine dauerhafte Überforderung der Wirtschafts- und Finanzlage der Gemeinde N sei nicht erkennbar.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 22.12.2000 (Az.: 4 O 422/00, Bl. 160 bis 174 d. A.), auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Es hat die Klageabweisung im Wesentlichen damit begründet, dass die Amtspflicht des Beklagten, die Genehmigung des Mietvertrages am 27.12.1996 aus den vom Sächsischen Rechnungshof bemängelten Gründen zu versagen, nicht gegenüber der Klägerin bestanden habe.

Gegen das ihr am 29.12.2000 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.01.2001 - eingegangen beim Oberlandesgericht am 24.01.2001 - Berufung eingelegt und diese mit am 23.03.2001 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz vom 22.03.2001 begründet.

Die Klägerin vertieft ihr Vorbringen erster Instanz und trägt ergänzend vor:

Das Landgericht habe eine ihre Rechtsvorgängerin schützende Amtspflicht zu Unrecht verneint. Es sei anerkannt, dass auch juristische Personen des öffentlichen Rechts "Dritte" i. S. d. Amtshaftungsrechts sein könnten. Stelle man dabei wie das Landgericht auf das allgemeine Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ab, das jedes Verwaltungshandeln bestimme, käme man nie zu einer Drittbezogenheit in Bezug auf andere Hoheitsträger. Denn insoweit bestünde zwischen den Hoheitsträgern nie ein Interessengegensatz, weil dieses Prinzip die staatliche Gewalt auf allen Verwaltungsebenen an Gesetz und Recht gleichermaßen binde und folglich kein brauchbares Kriterium sei, um über die Drittbezogenheit einer Amtspflicht eines Hoheitsträgers im Hinblick auf einen anderen Hoheitsträger zu befinden.

Für die Drittgerichtetheit komme es hingegen auf den speziellen Aufgabenbereich und Wirkungskreis an, in welchen beide Hoheitsträger sich gegenüber treten würden. Die Rechtsgeschäfte, auf welche sich die hier in Streit stehenden Genehmigungen des Beklagten bezögen, würden zum Bereich der freiwilligen Aufgaben einer Gemeinde gemäß § 2 Abs. 1 SächsGemO gehören. Sie unterfielen dem Bereich der Selbstverwaltungskompetenz der Gemeinde. Anders als bei Pflichtaufgaben gemäß § 2 Abs. 2 SächsGemO sei die Rechtsvorgängerin der Klägerin bei der Ausübung dieser freiwilligen Aufgaben funktionell nicht in die allgemeine Staatsverwaltung eingebunden, sondern würde diese Aufgaben in eigener Verantwortung ausüben, d. h. unter Ausschluss von Sachweisungen anderer, insbesondere staatlicher Verwaltungsträger. Die Genehmigung dieser Rechtsgeschäfte durch den Beklagten würde hingegen zum Aufgabenbereich der Kommunalaufsicht gemäß § 111 Abs. 1 SächsGemO zählen, welche nicht ein Teil des kommunalen Selbstverwaltungsrechts, sondern ihr notwendiges Gegenstück sei. Art. 89 SächsVerf normiere die Kommunalaufsicht ausdrücklich als Aufgabe des Freistaates Sachsen mit dem gesetzgeberischen Ziel, dass der Freistaat Sachsen die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung der Gemeinden, die als juristische Person des öffentlichen Rechts eine eigene Rechtspersönlichkeit besäßen und von der "Staatsverwaltung" zu unterscheiden seien, überwachen könne. Damit sei aber das Verhältnis zwischen dem Beklagten als Kommunalaufsichtsbehörde und der Rechtsvorgängerin der Klägerin als selbstverwaltende Gemeinde vergleichbar dem Verhältnis einer Behörde gegenüber einem Staatsbürger.

Auch sei gemäß § 111 Abs. 3 SächsGemO die Kommunalaufsicht so auszuüben, dass die Rechte der Gemeinden geschützt würden. Damit sei gesetzlich normiert, dass die Kommunalaufsicht dem Schutz der Gemeinden zu dienen habe und sie deshalb gegenüber der Gemeinde eine Fürsorgepflicht treffe.

Zudem folge aus diesem Gesetzesauftrag für die Aufsichtsbehörde zunächst die Aufgabe, die Gemeinden bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu beraten und zu unterstützen. Demgemäß gehe das Landgericht fehl, wenn es ausführe, dass dem Beklagten gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Beratung nicht oblegen hätte.

Der Gesetzesauftrag an die Kommunalaufsicht aus § 111 Abs. 3 SächsGemO, zum Schutz der Gemeinde zu handeln, beschränke sich jedoch nicht nur auf die Beratung, sondern erstrecke sich auch auf sonstige präventive Aufsichtsmaßnahmen, zu denen auch die Genehmigungsvorbehalte (§ 119 Abs. 1 SächsGemO) zählen würden. Allein dem Beklagten als kommunale Aufsichtsbehörde sei es noch möglich gewesen, die Verwirklichung des Investorenvorhabens zu verhindern und den aus diesem Vorhaben resultierenden Schaden von der Rechtsvorgängerin der Klägerin abzuwehren, weil letztere bereits durch die mit der GbR geschlossenen Verträge gebunden gewesen sei.

Zu Unrecht habe das Landgericht weiterhin einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach dem Staatshaftungsgesetz (StHG) verneint, weil die Klägerin die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Gerichtsweges nach § 6 a StHG nicht nachgewiesen habe. Das Landgericht habe hierbei verkannt, dass die Verfahrensvorschriften der §§ 5 Abs. 3, 6, 6 a StHG auf den Schadensersatzanspruch keine Anwendung mehr finden würden. Gemäß Art. 1 §§ 5 Abs. 3, 6, 6 a des Rechtsbereinigungsgesetzes des Freistaates Sachsen (SächsRBerG) sei das Staatshaftungsgesetz mit Ablauf des 30.04.1998 außer Kraft getreten, da es nicht in die Liste der fortgeltenden Vorschriften aufgenommen worden sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 22.12.2000 - 4 O 242/00 - abzuändern und festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin dadurch entstanden ist und in Zukunft entsteht, dass der Beklagte mit den Bescheiden vom 21.04.1997 den Mietvertrag zwischen der Gemeinde N und der ERGE Kommunalfonds Ost Sporthalle N GbR vom 27.12.1996 (UR-Nr. /1996 des Notars Rüdiger N , B ) über die Anmietung der Sporthalle in N sowie den Erbbaurechtsvertrag zwischen der Gemeinde N und der ERGE Kommunalfonds Ost Sprothalle N GbR vom 27.12.1996 (UR-Nr. /1996 des Notars Rüdiger N , B ) genehmigt hat.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertieft und ergänzt im Übrigen seinen Vortrag erster Instanz.

Er ist weiter der Auffassung, keine die Rechtsvorgängerin der Klägerin drittschützende Amtspflichten verletzt zu haben.

Die nach § 82 Abs. 5 SächsGemO erforderliche Genehmigung sei eine präventive Rechtsaufsichtsmaßnahme gemäß § 120 Abs. 1 SächsGemO. Die Rechtsaufsicht sei eine reine Rechtmäßigkeitsaufsicht, wie sich auch aus Art. 89 Abs. 1 SächsVerf und § 111 Abs. 1 SächsGemO ergebe. Die Rechtsaufsicht erfolge nicht zum Schutz der Vermögensinteressen der einzelnen Kommune, sondern ausschließlich zur Gewährleistung einer gesetzlichen Verwaltung, mithin einer im Interesse des Staates und aller Bürger liegenden ordnungsgemäßen Haushalts- und Wirtschaftsführung der Kommunen.

Insoweit sei auch ein "gleichsinniges" Handeln der betroffenen Kommunen und der Rechtsaufsichtsbehörde gegeben. Jede andere Auffassung würde implizieren, dass die Kommunen im Bereich der der Rechtsaufsicht unterfallenden Vorgänge - hier der genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäfte - Ziele verfolgen würden, die zumindestens in Einzelfällen nicht am Postulat der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, mithin nicht an einem rechtmäßigen Verwaltungshandeln ausgerichtet wären, und es Aufgabe der Rechtsaufsichtsbehörden, hier des Beklagten, sei, ein solches, dem gemeinsamen Postulat widerstreitendes Handeln zu unterbinden. Im Bereich der Rechtsaufsicht durch Genehmigungsvorbehalte bestünde auch keine jedes Geschäft erfassende Beratungspflicht der Rechtsaufsichtsbehörde in der Weise, dass die Rechtsaufsichtsbehörde quasi als allkompetenter Berater die Kommunen in allen wirtschaftlichen Belangen zu beraten und zu betreuen hätte. Etwas anderes könne auch nicht im Sinne der Berufung aus § 111 Abs. 3 SächsGemO abgeleitet werden.

Dem Beklagten habe eine Beratungspflicht nicht oblegen. Er habe im Rahmen der Rechtsaufsicht lediglich zu prüfen gehabt, ob die Verträge unter Berücksichtigung der haushaltswirtschaftlichen Grundsätze und der gesamten Wirtschafts- und Finanzlage der Rechtsvorgängerin der Klägerin genehmigungsfähig gewesen seien.

Nur die Versagung einer rechtsaufsichtlichen Genehmigung könne einen Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie darstellen. Werde die beantragte Genehmigung jedoch erteilt, mithin das Recht der Kommune zur Ausübung der Selbstverwaltung durch Abschluss von Verträgen nicht behindert, scheide ein Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie aus.

Andernfalls werde das Selbstverwaltungsrecht der Kommunen ausgehöhlt, denn dann müssten die Kommunen hinnehmen, dass die Rechtsaufsichtsbehörden gerade im Bereich von Rechtsgeschäften Zweckmäßigkeitsüberlegungen anstellen würden, weil nur dann wirklich die Vermögensinteressen der Kommunen vor nachteiligen, im Ergebnis unter Umständen jedoch noch rechtmäßigen Entscheidungen geschützt werden könnten.

§ 82 Abs. 5 SächsGemO würde auch bei zu weiter Auslegung gegen Art. 89 SächsVerf verstoßen, jedenfalls dann, wenn davon eine Zweckmäßigkeitsprüfung durch die Kommunalaufsichtsbehörde umfasst sein solle.

Im Übrigen würde ein Amtshaftungsanspruch auch im Hinblick auf die anderweitige Ersatzmöglichkeit gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB scheitern.

Die Berufung könne auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Haftung nach dem Staatshaftungsgesetz Erfolg haben. Ein Anspruch scheitere bereits daran, dass die Kommunen in den Schutzbereich der Vorschriften über die Rechtsaufsichtsbehörde jedenfalls insoweit nicht einbezogen seien, als es den eigenständigen Schutz kommunaler Vermögens- und Finanzinteressen betreffen würde. Schutzbereich der Vorschriften über die Rechtsaufsichtsbehörde sei nur das im allgemeinen Interesse bestehende Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung.

Darüber hinaus wäre unabhängig davon auch ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin verjährt. Die einjährige Verjährungsfrist des § 4 Abs. 1 StHG habe hier bereits spätestens im April 1997, nämlich zu dem Zeitpunkt, als der Klägerin die Genehmigungsbescheide bekannt geworden seien, zu laufen begonnen. Die Ansprüche seien mithin spätestens Mitte April 1998 verjährt, während die Klägerin erstmals mit Schreiben vom 15.12.1999 Schadensersatzansprüche angemeldet habe. Der Beklagte berufe sich insoweit ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung, unabhängig von Anspruchsgrund.

Im Übrigen bleibe weiterhin bestritten, dass der Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin tatsächlich Schäden mit Abschluss und Genehmigung der hier fraglichen Verträge entstanden seien.

Wegen der Einzelheiten des Sachvortrages wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere wurde sie gemäß §§ 516, 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingereicht und begründet.

II.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

1. Die erhobene Feststellungsklage ist zulässig. Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt wird.

1.1. Das Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs, der noch nicht abschließend mit der Leistungsklage geltend gemacht werden kann, ist grundsätzlich dann zu bejahen, wenn der Anspruchsgegner seine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit in Abrede stellt und durch die Klageerhebung einer drohenden Verjährung nach § 852 BGB entgegengewirkt werden soll. Geht es dabei - wie hier - um den Ersatz erst künftig befürchteten Schadens aufgrund einer nach Behauptung der Klägerin bereits eingetretenen Rechtsgutsverletzung, so setzt das Feststellungsinteresse weiter die Möglichkeit dieses Schadenseintritts voraus; dies ist nur zu verneinen, wenn aus der Sicht der Klägerin bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines derartigen Schadens wenigstens zu rechnen (BGH , Urt. v. 16.01.2001, Az. VI ZR 381/99, veröffentlicht im Juris m. w. N.). Dies ist nicht der Fall.

1.2. Zwar fehlt es regelmäßig an dem notwendigen Feststellungsinteresse, wenn gleichzeitig eine Leistungsklage möglich und zumutbar ist (vgl. nur Zöller/Greger, 22. Aufl., ZPO, § 256 Rn. 7a). Eine generelle Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage besteht hingegen nicht. Befindet sich der anspruchsbegründende Sachverhalt zur Zeit der Klageerhebung - wie hier - noch in der Fortentwicklung, ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig, selbst wenn der Anspruch bereits in Teilen beziffert werden könnte (vgl. Zöller/Greger, a.a.O.; BGH, Urt. v. 30.03.1983, Az.: VIII ZR 3/82, NJW 1984, 1552; BGH, Urt. v. 21.02.1991, Az.: III ZR 204/89, VersR 1991, 788). Vorliegend kann die Klägerin nicht ohne weiteres den ihr infolge erteilter Genehmigung und deshalb eingetretener Vertragsbindung entstandenen Schaden beziffern. Nach Vortrag der Klägerin ergibt sich ein Schaden im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung aus dem Vergleich der sich aus dem Mietvertrag und aus einer Kreditfinanzierung ergebenden finanziellen Belastung der Klägerin. Bei einer solchen Berechnung, wie sie der Sächsische Rechnungshof - ohne das diese von dem Beklagten hinreichend substantiiert angegriffen worden wäre - vorgenommen hat, kann naturgemäß nur auf die zum Zeitpunkt der Berechnung geltenden bzw. bekannten Konditionen, insbesondere hinsichtlich der Zinssätze abgestellt werden. Es handelt sich daher lediglich um eine Prognose. Nach der Vergleichsberechnung bringt die mietvertragliche Konstruktion gegenüber der herkömmlichen Finanzierung über Kommunalkredite der Rechtsvorgängerin der Klägerin unstreitig immerhin noch Vorteile bis zum laufenden 10. Jahr der mietvertraglichen Bindung. Erst ab dem 11. Jahr verkehrt sich das Verhältnis ins Gegenteil und die Finanzierung über Kommunalkredit wird deutlich günstiger. Der Schaden befindet sich daher noch in der Entwicklung, so dass das Feststellungsinteresse zu bejahen ist.

1.3. Hierauf kommt es indes letztlich auch nicht an, da die Rechtsprechung die Feststellungsklage zur Wahl stellt, wenn dies zu einer prozesswirtschaftlich sinnvollen, weil einfacheren Erledigung des Streits führt, nämlich in der Regel dort, wo die Person des Gegners die Respektierung des Feststellungsurteil erwarten lässt, wie dies z.B. bei einer Klage gegen öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten der Fall wäre (Musielak/Foerste, ZPO, § 256 Rn. 13; BGH, Urt. v. 09.06.1993, Az.: III ZR 74/82, NJW 1984, 1118), weil von ihnen zu erwarten ist, dass sie sich schon einem Feststellungsurteil beugen werden. Hier ist davon auszugehen, dass der Beklagte aus einem im Sinne der Klägerin ergehenden Feststellungsurteil die Konsequenz zieht und Schadensersatz leisten wird. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Erhebung der Feststellungsklage ein sachgerechter Weg.

2. Die Klage ist begründet.

2.1. Den Klägern steht ein Schadensersatzanspruch infolge der Genehmigungserteilung durch den Beklagten für die zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der ERGE Kommunalfonds Ost Sporthalle N GbR (nachfolgend nur GbR) geschlossenen Verträge vom 27.12.1996 (Mietvertrag/Erbbaurechtskaufvertrag) zu.

Anspruchsgrundlage ist § 1 Abs. 1 StHG.

2.1.1. Gemäß Art. 9 Abs. 1 S. 1 des Einigungsvertrages in Verbindung mit Art. 1 § 2 Nr. 4 des RBerG des Freistaates Sachsen gilt das Staatshaftungsgesetz der DDR in Sachsen als Landesrecht für Rechtsverhältnisse, die vor dem 18.04.1998 entstanden sind, fort (Senat, Urt. v. 19.03.1997, Az.: 6 U 713/96; Senat, Urt. v. 18.08.1999, Az.: 6 U 3852/98; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, 14. Teil III.; Bergmann/Schumacher, Die Kommunalhaftung, 2. Aufl. 1996, Rn. 1554; Herbst/Lühmann, Die Staatshaftungsgesetze der neuen Länder, 1. Teil, § 4 I.1.). Das Staatshaftungsgesetz wird durch die gleichzeitige Einführung von § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG nicht verdrängt; die Regelungsgegenstände - unmittelbar öffentlich-rechtliche Haftung des Staates bzw. zivilrechtliche Amtswalterhaftung, die vom Staat übernommen wird - sind nicht identisch. Vielmehr besteht Anspruchskonkurrenz (Herbst/Lühmann, a.a.O., 1. Teil, § 4 III. 2., Anm. 24; Geigel-Kunschert, Der Haftpflichtprozess, 22. Aufl. 1997, 20. Kap., Rn. 195).

2.1.2. Der gerichtlichen Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach dem Staatshaftungsgesetz steht auch nicht entgegen, dass das nach §§ 5 ff. StHG vorgeschaltete Verwaltungsverfahren nicht durchgeführt wurde.

a) Für Staatshaftungsanträge, die - wie hier - nach dem 30.04.1998 bei einer staatlichen oder kommunalen Stelle eingegangen sind, gelten die Verfahrensvorschriften des StHG gemäß § 4 SächsRBerG nicht. Sie sind daher so zu behandeln wie bisher schon auf §§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG gestützte Amtshaftungsanträge. Insbesondere ist kein förmlicher Bescheid erforderlich (Ross, SächsVBl. 1998, 182, 184). Vorliegend ist der Schadensersatzanspruch erstmals nach diesem Stichtag geltend gemacht worden, so dass schon deshalb die Verfahrensvorschriften des StHG keine Anwendung finden.

b) In Staatshaftungssachen, die - wie hier - nach dem 30.04.1998 bei Gericht anhängig geworden sind, ist zudem wegen § 4 Abs. 3 SächsRBerG eine vorherige Beschwerdeentscheidung keine Zulässigkeitsvoraussetzung mehr. Die Klage ist am 26.06.2000 anhängig geworden.

2.1.3. Gemäß § 1 Abs. 1 StHG haftet das jeweilige staatliche und kommunale Organ für Schäden, die einer natürlichen bzw. einer juristischen Person hinsichtlich ihres Vermögens und ihrer Rechte durch Mitarbeiter oder Beauftragte staatlicher oder kommunaler Organe in Ausübung staatlicher Tätigkeit rechtswidrig zugefügt werden.

Da die Genehmigungen gem. § 82 Abs. 5, § 90 Abs. 3 Nr. 1, 2 SächsGemO im Rahmen der Kommunalaufsicht (§§ 111 ff SächsGemO) erteilt wurden, handelte der verantwortliche Bedienstete des Beklagten, der Amtsleiter, in Ausübung staatlicher, hoheitlicher Tätigkeit.

2.1.4. Die Erteilung der Genehmigungen war rechtswidrig.

a) Der Mietvertrag vom 27.12.1996 bedurfte unstreitig der Genehmigung durch die Rechtsaufsichtsbehörde nach § 82 Abs. 5 SächsGemO und war bis zur Erteilung einer solchen schwebend unwirksam (§ 120 SächsGemO), weil es sich um ein kreditähnliches Geschäft handelte. Solange die erforderlichen Genehmigungen der Rechtsaufsichtsbehörde nicht erteilt waren, hätte die GbR aus diesen keine Rechte herleiten können (vgl. BGH, Urt. v. 10.06.1999, Az.: IX ZR 409/97, BGHZ 142, 51, 53; Singer, JZ 2000, 153).

Gemäß § 82 Abs. 5 S. 1 SächsGemO muss die Begründung einer Zahlungsverpflichtung, die wirtschaftlich einer Kreditaufnahme gleichkommt, genehmigt werden. Diese Regelung findet sich fast wortgleich auch in den Gemeindeordnungen anderer Bundesländer (z.B. § 72 Abs. 1 BayGemO, § 85 Abs. 5 BrandenbGemO, § 85 Abs. 5 SchleswigHolGemO, § 64 Abs. 1 ThürGemO, § 92 Abs. 6 NdsGemO; § 100 Abs. 5 SachsAnhGemO). Im Allgemeinen zählt der Abschluss eines Mietvertrages nicht dazu (vgl. Quecke/Schmidt, SächsGemO, § 82 Rn. 131 ff). Es gehört nämlich zum Wesen des Kredits, dass die Gemeinde von einem Dritten Kapital aufnimmt und eine Verpflichtung zur Rückzahlung eingeht. Bei einem kreditähnlichen Rechtsgeschäft erhält die Gemeinde im laufenden Haushaltsjahr die volle Leistung, die von ihr dafür zu erbringende Gegenleistung muss sie jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt erbringen. Maßgebliches Abgrenzungsmerkmal für die Frage, wann ein kreditähnliches Rechtsgeschäft vorliegt, ist die Tatsache der Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung. Liegt sofortige Fälligkeit vor, ist jedoch die Zahlung auf spätere Jahre vereinbart worden, handelt es sich um ein kreditähnliches Rechtsgeschäft (Quecke/Schmidt a.a.O., § 82, Rn. 129). Dies ist aber - auch bei langfristigen - Verträgen grundsätzlich nicht der Fall, da der Mietzins die Gegenleistung für die Nutzungsmöglichkeit über die Zeit darstellt, und dieser nach Ende des Mietzeitraumes bzw. wenn entsprechend vereinbart bei monatlichen Mieten zu Beginn des Monats fällig wird.

Insoweit werden auch unter II.9. der Verwaltungsvorschrift des Staatsministeriums des Innern vom 06.02.1991, Kreditwirtschaft der Gemeinden und Landkreise (VwV Kreditwirtschaft) (SächsABl. Nr. 4 S. 6) nur folgende Rechtsgeschäfte aufgeführt, die einer Kreditverpflichtung wirtschaftlich gleich kommen:

- Leibrentenverträge - Leasingverträge mit Kaufoption - Schuldübernahmen - Vor- und Zwischenfinanzierungsverträge

Beim Leasing-Modell werden Anlagen und Gebäude durch Private finanziert und gebaut. Anschließend werden diese dann an die Gemeinde vermietet (Brüggen/Heckendorf, SächsGemO, Kommentar, 1994, § 73 Rdn. 261). Der Leasinggeber überlässt eine Sache dem Leasingnehmer gegen ein in Raten gezahltes Entgelt zum Gebrauch, wobei die Gefahr oder Haftung für Instandhaltung, Sachmängel, Untergang und Beschädigung der Sache allein den Leasingnehmer trifft, der Leasinggeber dafür seine Ansprüche hieraus gegen Dritte dem Leasingnehmer überträgt (Palandt/Weidenkaff, BGB, 60. Aufl., Einf. v. § 335 Rdn. 27 m.w.N.). Beim Kommunal-Immobilien-Leasing übernimmt der Leasinggeber in der Regel nicht nur die Finanzierung, sondern auch die Planung und Ausführung des Bauvorhabens nach den Wünschen und Vorgaben des Leasingnehmers.

Dementsprechend hat der Sächsische Rechnungshof in seinem Bericht vom 03.03.1999 die Genehmigungspflicht damit begründet, dass es sich hier nicht um einen langjährigen Mietvertrag handelt, sondern - zutreffend - um einen (verdeckten) Leasingvertrag. Der Mietvertrag weist alle typischen Merkmale eines Leasingvertrages auf (Bl. 77 dA). Mit dem Mietvertrag verpflichtete sich die Fondsgesellschaft, auf dem den Gegenstand des Erbbaurechtskaufvertrages bildenden Grundstück eine Sportstätte zu errichten. Nach deren Fertigstellung bekommt die Gemeinde diese für längere Zeit gegen regelmäßige Zahlung eines Mietzinses, dessen Berechnungsgrundlage die im Mietvertrag vereinbarten Gesamtinvestitionskosten in Höhe von 4.090.00,00 DM bilden, sowie gegen Gewährung eines "Mieterdarlehens" zur Verfügung gestellt. Demnach handelt es sich um einen allgemeinen Kommunal-Immobilie-Leasingvertrag, mit dem unter Ausnutzung der Gestaltungsmöglichkeiten des Privatrechts die kommunalrechtlichen Vorschriften über die Kreditaufnahme umgangen werden können. Eine solche Umgehung liegt vor, wenn das betreffende Rechtsgeschäft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu dem gleichen Erfolg führen würde, wie die Aufnahme eines Kredits (Brüggen/Heckendorf, a.a.O., § 82 Rdn. 216).

b) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es dem Amtsleiter des Beklagten oblegen hätte, die Genehmigung insbesondere des notariellen Mietvertrages zwischen der Gemeinde N und der GbR vom 27.12.1996 aus den vom Sächsischen Rechnungshof bemängelten Gründen (Bl. 70 -92 d.A.) zu versagen, er mithin rechtswidrig i.S.d. § 1 Abs. 1 StHG gehandelt hat.

aa) Der Bezugspunkt der Rechtswidrigkeit in § 1 StHG, nämlich ob die ausgeübte staatliche Handlung oder die aus dieser Handlung resultierenden Folgen als rechtswidrig bewertet werden sollen, ist zwar umstritten (Herbst/Lühmann, a.a.O., Dritter Teil, § 1 Abs. 1 StHG V Anm. 44 ff.). Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausgeführt, dass Ansprüche nach dem fortgeltenden Staatshaftungsgesetz der DDR nicht weiter als konkurrierende Schadenersatzforderungen aus Amtspflichtverletzungen gehen (BGH, Urt. v. 29.07.1999, Az.: III 234/97, BGHZ 142, 259), so dass danach auf die allgemeinen Grundsätze des Amtshaftungsrechts abzustellen ist, wonach sich die Rechtswidrigkeit aus der Verletzung der (drittschützenden) Amtspflicht ergibt (vgl. Rotermund, Haftungsrecht in der Kommunalpraxis, 2. Aufl., Rdn. 109).

Diese Frage kann jedoch vorliegend dahingestellt bleiben, da Rechtswidrigkeit sowohl des hoheitlichen Handelns (Genehmigungserteilung) als auch des eingetretenen Erfolgs (Zahlungsverpflichtungen der Gemeinde aufgrund der infolge Genehmigungserteilung eingetretenen Wirksamkeit des Mietvertrages) anzunehmen ist.

bb) Nach § 82 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 S. 2, 3 SächsGemO soll die Genehmigung unter dem Gesichtpunkt einer geordneten Haushaltswirtschaft erteilt oder versagt werden; sie ist i.d.R. zu versagen, wenn die Kreditverpflichtungen die dauernde Leistungsfähigkeit der Gemeinde gefährden. Dies hätte zur Versagung führen müssen.

Zum einen erfolgte unstreitig bereits durch die Gemeinde keine Ausschreibung der Finanzierung des Vorhabens, wie es bei dem finanziellen Umfang des Vorhabens nach der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) vorgeschrieben ist. Zum anderen wurde unstreitig durch den Beklagten keine eigene Wirtschaftlichkeitsberechnung angestellt, die aufgezeigt hätte, dass der Endwertvorteil von 637.000,00 DM nach dem Mietmodell der GbR nicht zutreffend ermittelt worden ist und eine Finanzierung über Kommunalkredite für die Gemeinde Niederoberwitz günstiger gewesen wäre. Zwar sind die Ausführungen des Sächsischen Rechnungshofes, auf die die Klägerin verwiesen hat, für das vorliegende Verfahren nicht bindend, jedoch hat der Beklagte die im Bericht des Sächsischen Rechnungshofes enthaltenen tatsächlichen Ansätze und Aussagen, die sich die Klägerin ersichtlich zu Eigen gemacht hat, nur pauschal bestritten. Inwieweit der Sächsische Rechnungshof bei den Vergleichsberechnungen Methoden und Ansätze gewählt haben soll, die "eindeutig zu Lasten der gewählten Vertragskonstruktion gehen", hat der Beklagte im einzelnen nicht substantiiert ausgeführt. Das Bestreiten ist daher insoweit für die Klägerin nicht erwiderungsfähig. Gleiches gilt für den Einwand des Beklagten, bei der Bestimmung der Barwerte seien unrealistische Zinssätze gewählt worden. Der Senat folgt deshalb der überzeugenden und schlüssigen Darstellung der Berechnung des Sächsischen Rechnungshofes, aus der sich der Rechtsverstoß bei der Genehmigungserteilung ergibt.

cc) Zu berücksichtigen ist auch die Grunderwerbssteuerproblematik. Wie der Sächsische Rechnungshof unter Ziffer 7.2 seines Berichts richtig feststellte, hat die Klägerin nach Ablauf des Vertrages ein Ankaufsrecht für die Sporthalle. Mit den Leasingraten wird ein Mieterdarlehen (§ 12 Mietvertrag i.V.m. § 4 Erbbaurechtskaufvertrag) angespart, das der Finanzierung des Kaufpreises (Restbuchwert) dient. Der Kauf ist zum vertraglich vereinbarten Restbuchwert in Höhe von 1.636.000,00 DM vorgesehen. Wie der Sächsische Rechnungshof weiter ausführt, unterliegt bei Ausübung des Ankaufsrechts durch die Gemeinde nach Vertragsablauf dieser Kauf der Grunderwerbssteuer (§ 2 Abs. 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 GrdErwStG). Dabei ist Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbssteuer mindestens der vertraglich vereinbarte Kaufpreis, woraus eine voraussichtliche Steuerpflicht von mindestens 57.260,00 DM folgt. Nach dem Urteil des Bundesfinanzhofes vom 17.01.1996 (Az. II R 47/93, BFH/NV 1996, 579 - 580) ist Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbssteuer die vom Erwerber (Leasingnehmer) aufzuwendende Gegenleistung (§ 8 Abs. 1 GrdErwStG). Diese bemisst sich bei einem Kauf grundsätzlich nach dem Kaufpreis (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 GrdErwStG) zuzüglich des Wertes der vom Erwerber zusätzlich aufgewendeten Nebenleistungen (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 GrdErwStG). Entsprechend diesen gesetzlichen Grundsätzen vertritt der Bundesfinanzhof in dem o.g. Urteil die Auffassung, dass selbst im Falle einer nach Ablauf der Grundmietzeit unentgeltlich eingeräumten Kaufoption die Summe sämtlicher Leasingraten als Gegenleistung anzusetzen ist. Ohne dass dies von dem Beklagten beanstandet worden wäre, errechnet der Sächsische Rechnungshof unter Ansatz der Summe der Leasingraten als Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbssteuer eine solche in Höhe von 331.870,00 DM und kommt zu dem Schluss, dass diese Beträge die Vorteile der Kreditfinanzierung weiter auf rund 475.000,00 DM erhöhen. Bereits hieraus ergibt sich ohne weiteres, dass der Vergleich zwischen Leasingfinanzierung und Finanzierung über Kommunalkredit eindeutig zu Gunsten des letzteren ausgeht, mithin auch aus diesem Grunde die Genehmigungserteilung rechtswidrig war.

dd) Hinzu kommt, dass sich die Klägerin auch die Ausführungen des Sächsischen Rechnungshofes unter Ziffer 10 des Berichts (Bl. 84 bis 85 dA) ausdrücklich zu Eigen gemacht hat (Bl. 10 dA). Danach hat gemäß Nr. 3.2.1 der - zum Genehmigungszeitpunkt anzuwendbaren - gemeinsamen Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen und des Sächsischen Staatsministeriums des Inneren vom 18.12.1996 - Kommunal- und haushaltsrechtliche Beurteilung von Investorenvorhaben im kommunalen Bereich (KommInvestVwV) (SächsABl. 1997, S. 73) - die Rechtsaufsichtsbehörde vor Erteilung der Genehmigung des kreditähnlichen Rechtsgeschäftes gemäß § 82 Abs. 5 SächsGemO die Vereinbarkeit mit der dauernden Leistungsfähigkeit des kommunalen Aufgabenträgers zu prüfen. Die Verwaltungsvorschrift füllt die unbestimmten Rechtsbegriffe des § 82 Abs. 2 und 5 SächsGemO, die sich angesichts der Vielgestaltigkeit möglicher Konstruktionen und ihrer Auswirkungen einer kasuistischen, abschließenden Festlegung entziehen, sinn- und zweckgerecht aus. Die Verwaltungsvorschriften waren für den verantwortlichen Bediensteten schon auf Grund seiner verwaltungsinternen Bindung verbindlich und sind geeignet, auch im Hinblick auf den Schutzzweck der damit einhergehenden Amtspflichten bezüglich der Rechtsvorgängerin der Klägerin fruchtbar gemacht zu werden. Ein kreditähnliches Rechtsgeschäft darf danach nicht genehmigt werden, wenn ein Kredit unter gleichen Voraussetzungen versagt werden müsste. Der Schuldenstand der Gemeinde wurde vom Sächsischen Rechnungshof entsprechend den Bestimmungen in Nr. 3.2.1. KommInvestVwV unter Einbeziehung des Barwertes der Gesamtverpflichtung aus dem Mietvertrag neu ermittelt. Dabei ist der Sächsische Rechnungshof von dem im Haushaltsplan 1998 der Rechtsvorgängerin veröffentlichten Schuldenstand per 31.12.1997 in Höhe von rund 4.853.000,00 DM ausgegangen. Bei Hinzurechnung des Barwertes der Mieten in Höhe von rund 3.942.000,00 DM ergebe sich ein Schuldenstand der Gemeinde von rund 8.795.000,00 DM, was einer tatsächlichen Pro-Kopf-Verschuldung in Höhe von rund 2.500,00 DM entsprechen würde. Damit sei die Verschuldensgrenze gemäß Nr. II.3.d) der Verwaltungsvorschrift über die kommunale Finanzplanung 1997 und die Kommunale Haushalts- und Wirtschaftsführung im Jahr 1997 (VwV Kommunale Hauswirtschaft 1997) überschritten worden. Nach dieser Vorschrift haben die Rechtsaufsichtsbehörden bei Überschreiten der Verschuldungsgrenze von 2.000,00 DM/Einwohner in der Kreditgenehmigung detailliert und nachvollziehbar zu begründen, inwieweit die Voraussetzungen für die Erteilung der Kreditgenehmigung vorliegen. Dies ist ersichtlich vom Beklagten verabsäumt worden. Hiergegen bringt der Beklagte keinerlei Einwände vor; sachliche Gründe, von den in langjähriger Fachpraxis entwickelten und fortgeschriebenen Bewertungsansätzen abzuweichen, sind nicht erkennbar. Die vom Sächsischen Rechnungshof der Bestimmung der tatsächlichen Pro-Kopf-Verschuldung angenommenen Daten sind daher zu Grunde zu legen. Einwände gegen die Berechnungsmethode selbst bringt der Beklagte insoweit auch nicht vor. Auch sind keine Gründe vorgetragen, die eine Genehmigung trotz Grenzüberschreitung wegen des finanzierten Projekts Sporthalle gerechtfertigt hätten.

ee) Gleiches gilt letztlich für die vom Sächsischen Rechnungshof unter Ziffer 8 des Berichtes dargestellte untragbare Belastung des Gemeindehaushalts der Rechtsvorgängerin der Klägerin. Diese von der Klägerin auch zu Eigen gemachten Feststellungen des Sächsischen Rechnungshofes hat der Beklagte nur pauschal bestritten und dies damit begründet, dass sich konkrete Angaben, auf welche Beurteilung die Klägerin diese Aussagen stützt, nicht in der Klage finden ließen; die Klägerin verweise "offenkundig pauschal" auf den Bericht des Sächsischen Rechnungshofes. Zwar hat im Anwaltsprozess der Rechtsanwalt selbst Gegenstand und Grund der Klageschrift zu bezeichnen, wobei die bloße Bezugnahme auf Parteivorbringen oder auf den Schriftsatz eines Dritten in der Regel unzulässig ist (Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 253 Rdn. 12 a m.w.N.). Hier jedoch hat die Klägerin ihre Bezugnahme auf den Inhalt des in der Klageschrift angegebenen Berichts des Sächsischen Rechnungshofes substantiiert und ausgeführt, dass nach diesem die Verschuldensgrenze je Einwohner gemäß II.3.d) der VwV Kommunale Hauswirtschaft 1997 deutlich überschritten worden sei. Dies verkennt der Beklagte und geht daher nicht im Einzelnen auf die Berechnung des Sächsischen Rechnungshofes und die nach diesem gezogene Schlussfolgerung ein, dass die stark ansteigenden Mieten in den letzten Jahren der Vertragslaufzeit zu einer nach jetzigem Stand nicht tragbaren Belastung des Gemeindehaushaltes führen würden. Der Beklagte hat die Feststellung hingenommen, wonach der Haushaltsplan der Gemeinde bereits für 1998 Defizite aufwies. Dass dies infolge der drastischen Mietzinssteigerungen im 6., 11. und in den letzten fünf Jahren der Vertragslaufzeit unter Berücksichtigung stark rückläufiger Steuereinnahmen der Gemeinde zu einer noch höheren Belastung des Gemeindehaushaltes führen wird, ist o.w. bei Berücksichtigung des notwenig prognostischen Ansatzes zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung nachvollziehbar und einleuchtend.

ff) Die Schlussfolgerung des Landgerichts, dass der Mietvertragsabschluss daher zu unzumutbaren Belastungen der Gemeinde geführt habe, die den Grundsatz einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung der Gemeinde (§ 72 Abs. 2 SächsGemO) verletzten und aus diesem Grunde die Genehmigung durch den Beklagten jedenfalls hätte versagt werden müssen, ist daher nicht zu beanstanden. Die Rechtswidrigkeit der Genehmigungserteilung liegt damit - aus den genannten Gründen - auf der Hand.

gg) Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Kommunalaufsicht wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Genehmigung des Mietvertrages von der Gemeinde selbst beantragt wurde, also mit ihrer Zustimmung erfolgte. Die Einwilligung des Verletzten bzw. seines Organs ist - abgesehen von der Beteiligung des Geschädigten am Schaden nach § 2 StHG - unbeachtlich, wenn sie gegen ein gesetztliches Verbot verstößt (Cromme, DVBl. 1996, 1230, 1232 m.w.N.).

c) Angesichts des vorstehend Ausgeführten kann dahingestellt bleiben, ob des Weiteren auch die Genehmigung des Erbbaurechtskaufvertrags die Haftung für ein eigenständiges rechtswidriges Verhalten des Beklagten im Rahmen der Kommunalaufsicht begründet, was wegen der wirtschaftlichen Einheit, deren Betrachtung geboten ist, nahe liegt: Ohne Genehmigung des Mietvertrages wäre der Erbbaurechtskaufvertrag ebenfalls nicht genehmigt worden - und umgekehrt.

Zudem hätte schon, folgte man der Auffassung des Beklagten, - isoliert betrachtet - das Erbbaurecht nicht gemäß § 90 Abs. 1 Satz 2 SächsGemO veräußert werden dürfen, eine Genehmigung auch insoweit versagt werden müssen:

Gemäß § 10 des Erbbaurechtsvertrages beträgt der dingliche Erbbauzins für die ersten 30 Jahre 0,32 DM/m2 pro Jahr. Bei einer Gesamtgröße von ca. 4700 m2 ergibt sich ein jährlicher Erbbauzins von rd. 1.500,00 DM; in 30 Jahren - der entsprechenden Laufzeit des Mietvertrages - mithin eine Gesamtsumme i. H. v. 45.000,00 DM. Hingegen hatte die GbR als Käufer dieses Erbbaurechts an die Rechtsvorgängerin der Klägerin lediglich 100,00 DM Kaufpreis zu zahlen (§ 2 Erbbaurechtskaufvertrag, Bl. 49 d. A.). Daher liegt eine offensichtliche Diskrepanz zwischen Leistung und Gegenleistung nach dem Erbbaurechtskaufvertag vor. Gemäß § 90 Abs. 1 Satz 2 SächsGemO dürfen Vermögensgegenstände in der Regel nur zu ihrem vollen Wert veräußert werden. Bei Außerachtlassung des parallel abgeschlossenen Mietvertrages stellt jedoch die Veräußerung des Erbbaurechts - für dessen Bestellung die Zahlung von 45.000,00 DM vereinbart wurde - gegen eine Kaufpreiszahlung in Höhe von 100,00 DM ohne Weiteres die Verschleuderung von Gemeindevermögen dar. Eine Ausnahme von der Veräußerung zum vollen Wert wäre nur dann gegeben, wenn damit ein öffentlicher Zweck verfolgt wird, welcher allein in der Realisierung des zum Mietvertragsschlusses führenden Turnhallenprojekts erblickt werden kann. Dies lässt die untrennbare wirtschaftliche Einheit beider Verträge deutlich werden.

2.1.5. Die verletzte Amtspflicht oblag dem verantwortlichen Bediensteten des Beklagten auch gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin; sie ist vom Schutzzweck der Amtspflicht erfasst.

aa) Umstritten ist, ob es im Rahmen der Rechtswidrigkeit auf die Verletzung einer drittbezogenen, gerade den Schutz des Betroffenen bezweckenden Pflicht ankommt (dazu ausführlich Herbst/Lühmann, a.a.O., Dritter Teil, § 1 Anm. 77 ff.). Während ein Teil der Literatur Verletzung einer "drittgerichteten Rechtspflicht" fordert und dies damit begründet, dass das Staatshaftungsgesetz Beeinträchtigungen von "subjektiven Rechten" ausgleichen solle und demnach eine Verletzung von nur objektiven Rechtspflichten nicht ausreiche, lasse sich nach der Gegenmeinung das Erfordernis der "Drittbezogenheit" aus dem Gesetz nicht ableiten (vgl. Tremml/Karger, Der Amtshaftungsprozess, 1998, Rn. 318 m. w. N.).

Auf jeden Fall ist der Schutzzweckgedanke zur Begrenzung der Haftung heranzuziehen (Senat, Urt. v. 31.05.2001, Az.: 6 U 122/01, S. 35; Tremml/Karger, a.a.O.; MüKo-BGB/Papier, 3. Aufl., § 839 Rdn. 92). Dieser Schutzzweck der haftungsbegründenen Norm umreißt nicht nur den sachlichen Umfang des zu ersetzenden Schadens, sondern auch den Kreis der geschützten Dritten. Damit gerinnt der Schutzzweck beim Ausgleich staatlichen Unrechts zum maßgeblichen Kriterium für die inhaltliche und personale Begrenzung der Haftung (Ossenbühl in Festschrift 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 887, 892). Auch der Bundesgerichtshof hat hervorgehoben, dass Ansprüche nach dem fortgeltenden Staatshaftungsgesetz der DDR nicht weiter als konkurrierende Schadenersatzforderungen aus Amtspflichtverletzung gehen. Insbesondere stelle sich dabei in gleicher Weise die Frage nach dem Schutzbereich der Norm (BGH, BGHZ 142, 259; Urt. v. 21.10.1999, Az.: III ZR 130/98, NJW 2000, 432). Insoweit kann letztlich auf die entwickelten Grundsätze zur Bestimmung des "Dritten" i.S.d. § 839 Abs. 1 S. 1 BGB zurückgegriffen werden.

bb) Wer durch eine Amtspflichtverletzung geschädigter "Dritter" ist, bestimmt sich danach, ob die Amtspflicht, wenn auch nicht notwendig allein, so doch auch den Zweck hat, gerade sein Interesse wahrzunehmen. Nur wenn sich aus den die Amtspflicht begründenden und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der besonderen Natur des Amtsgeschäftes ergibt, dass der Geschädigte zu dem Personenkreis zählt, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäftes geschützt und gefördert werden sollen, besteht ihm gegenüber bei schuldhafter Pflichtverletzung eine Schadenersatzpflicht. Der Umstand, dass eine Tätigkeit des Beamten einem anderen zugute kommt, diesem als eine Reflexwirkung des pflichtgemäßen Handelns einen Vorteil beschert, macht ihn jedoch noch nicht zum Dritten i.S. der Gesetzesnorm (BGH, Urt. v. 31.03.1960, Az.: III ZR 43/59 BGHZ 32, 145 ff.). Vielmehr ist jeweils zu prüfen, ob gerade das im Einzelfall berührte Interesse nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäftes geschützt werden soll (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 16.01.1997, III ZR 117/95, BGHZ 134, 268 ff.).

Das allgemeine Prinzip der Gesetzmäßigkeit, dem alle Hoheitsträger und ihre Untergliederungen unterworfen sind, erweist sich angesichts dieser Bestimmungsmerkmale als unbrauchbares Abgrenzungskriterium, da es eine Differenzierung nicht zulässt.

cc) Dient die Amtspflicht dem Schutz der Öffentlichkeit, allgemein der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder dem Interesse des Gemeinwesens an einer ordnungsgemäßen Amtsführung überhaupt, dann handelt es sich insoweit nicht um eine einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht. Die Dritten gegenüber obliegenden Amtspflichten sind also insbesondere zu unterscheiden von Dienstpflichten, die innerhalb des Gemeinwesens im Verhältnis zu den gleichgeordneten, nebengeordneten, übergeordneten oder untergeordneten Behörden zur Aufrechterhaltung einer geordneten, wohl funktionierenden Verwaltung erlassen und zu beachten sind (BGH, Urt. v. 05.05.1958, Az. III ZR 125/57, BGHZ, 27, 210 ff.).

Dritter im Sinne von § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB kann allerdings auch eine juristische Person des öffentlichen Rechts sein. Im allgemeinen werden die unter den verschiedenen Körperschaften des öffentlichen Rechts bestehenden Pflichten jedoch lediglich solche sein, die eine ordentliche Verwaltung gewährleisten sollen; eine solche Körperschaft ist nur dann Dritter, wenn der für die haftpflichtige Behörde tätig gewordene Beamte ihr bei Erledigung seiner Dienstgeschäfte in einer Weise gegenübertritt, wie sie für das Verhältnis zwischen ihm und seinem Dienstherrn einerseits und dem Staatsbürger andererseits charakteristisch ist (BGH, Urt. v. 21.01. 1974, Az.: III ZR 13/72, MDR 1974, 566). Wirken hingegen der Dienstherr des Beamten und eine andere Körperschaft des öffentlichen Rechts bei der Erfüllung einer ihnen gemeinsam übertragenen Aufgabe gleichsinnig und nicht in Vertretung einander widerstreitender Interessen derart zusammen, daß sie im Rahmen dieser Aufgabe als Teil eines einheitlichen Ganzen erscheinen, dann können jene Pflichten, die dem Beamten im Interesse der Förderung des gemeinsam angestrebten Zieles obliegen, nicht als "drittgerichtete" Amtspflichten angesehen werden, deren Verletzung außenrechtliche Amtshaftungsansprüche der geschädigten Körperschaft auslöst (st.Rspr. vgl. BGH, Urt. v. 12.12.1991, Az.: III ZR 18/91, BGHZ 116, 312, 315f. m.w.N. zur höchstrichterl. Rspr.).

Damit ist aber nicht gesagt, dass jene andere Körperschaft sich wie ein Bürger betätigen müsse; es ist vielmehr allein darauf abzustellen, dass die Anstellungskörperschaft des Bediensteten und die andere Körperschaft unbeschadet ihrer rechtlichen Selbständigkeit nach der rechtlichen Gestaltung des Falles nicht zu einer gemeinsamen Aufgabe zusammengeschlossen erscheinen, sondern dass sie bei dem von dem Bediensteten vorzunehmenden Amtsgeschäft im Blick auf die widerstreitenden Interessen der Beteiligten gleichsam als Gegner auftreten (BGH, BGHZ 32, 145 ff.).

Wesentlich ist dabei, ob es um Amtspflichten geht, die dem verantwortlichen Bediensteten bzw. Beamten erkennbar zum Schutz oder zur Wahrung der Interessen einer anderen Körperschaft zumindest auch auferlegt sind (vgl. BGH, Urt. v. 07.05.1973, Az.: III ZR 47/71, BGHZ 61, 371, 372; v. Einem, BayVBl. 1994, 486; Geldhauser, BayVBl. 1995, 714).

dd) Es handelt sich bei den nach §§ 82 Abs. 5, 90 SächsGemO erforderlichen Genehmigungen um präventive Rechtsaufsichtsmaßnahmen gemäß § 120 Abs. 1 SächsGemO. Die damit einhergehenden Amtspflichten dienen auch dem Schutz der Rechtsvorgängerin der Klägerin.

Die Rechtsaufsicht erfolgt zur Gewährleistung einer gesetzlichen Verwaltung, jedoch nicht ausschließlich. Vielmehr dient der aufsichtsbehördliche Genehmigungsvorbehalt zwar nicht in erster Linie dem Schutz der sich verpflichtenden Körperschaft selbst, sondern vorrangig der vorbeugenden Staatsaufsicht (BGH, BGHZ 142, 51 ff.). Auch ist anerkannt, dass die kommunalaufsichtsrechtlichen Amtspflichten grundsätzlich keinen Anspruch eines Dritten auf Einschreiten gewähren und ihn auch haftungsrechtlich nicht schützen (h.M., s. nur Schmidt-Aßmann in Schmidt-Aßmann, BesVwR, 11. Aufl. 1999, 1. Abschn. Rdn. 43). Davon zu unterscheiden ist aber, ob die beaufsichtigten kommunalen Körperschaften im Bereich ihrer Selbstverwaltungstätigkeit der Aufsichtsbehörde als Dritte gegenüberstehen. Soweit Kommunen im Rahmen - jedenfalls - der staatlichen Rechtsaufsicht in ihrem eigenen Wirkungskreis, in Selbstverwaltungsangelegenheiten, betroffen sind, sind sie Dritte i.S.d. § 839 Abs. 1 S. 1 BGB und vom Schutzzweck i.S.d. § 1 StHG umfasst (Herbst/Lühmann, a.a.O., § 1 Abs. 1 StHG Anm. 4, 5; Gern, Sächsisches Kommunalrecht, 2. Aufl., Rdn. 947; Tremml/Karger, a.a.O., Rdn. 116; MüKo-BGB/ Papier, § 839 Rdn. 254, 270; Ossenbühl, a.a.O., S. 70; Bender, Staatshaftungsrecht, 3. Aufl., Rdn. 276, 277; Seybl/Lahme in Stober, Handbuch des Sächsischen Staats- und Verwaltungsrechts, § 4 Rdn. 180; v. Einem, BayVBl. 1994, 486) .

Schon das Reichsgericht (RGZ 118, 94, 99) hat zu kommunalaufsichtsrechtlichen Maßnahmen ausgeführt:

"Die Beaufsichtigung der Selbstverwaltungskörper durch staatliche Behörden soll sicherstellen, daß die Verwaltung der Gemeindeangelegenheiten den Vorschriften der Gesetze gemäß geführt wird und stets in geordnetem Gange bleibt... Trotz dieses Zweckes der Kommunalaufsicht haben die mit ihr betrauten Beamten bei ihrer Ausübung auch auf die Belange der Gemeinden die gebührende Rücksicht zu nehmen und sie vor Schädigungen zu bewahren. Sie verletzen, wenn sie dies nicht tun, die ihnen den Gemeinden gegenüber obliegende Amtspflicht. Das gilt nicht bloß für Zwangsmaßnahmen im Aufsichtswege, sondern für jede Art von Betätigung der Kommunalaufsicht."

Hatte der Bundesgerichtshof noch in seinem Urteil vom 07.05.1956, Az.: III ZR 249/94, (LM § 839 (Fm) BGB Nr. 2) die Frage, ob und wann der Kommunalaufsichtsbehörde bei Ausübung der Kommunalaufsicht gegenüber den beaufsichtigten Selbstverwaltungskörperschaften Amtspflichten i.S.d. § 839 BGB obliegen, dahinstehen lassen, hat er danach (Urt. v. 24.04.1961, Az.: III ZR 40/60, BGHZ 35, 44, 46) festgehalten: "Die Kommunalaufsicht des Staates begründet den Gemeinden gegenüber Amtspflichten zur sachgemäßen Ausübung der Aufsicht, weil dadurch auch die Interessen der Gemeinden gefördert oder geschützt werden sollen."

Auch das BayObLG hat die Schutzrichtung der Kommunalaufsicht zugunsten der Gemeinden bejaht (BayObLG, Urt. v. 30.10.1974, Az.: RReg. 2 Z 242/73, BayObLGZ 1974, 405).

Als Instrument der präventiven Staatsaufsicht soll das kommunalaufsichtliche Genehmigungserfordernis gem. § 82 Abs. 5 SächsGemO einfachgesetzlich sicherstellen, dass das Gemeindevermögen als wirtschaftliche Grundlage der Funktionsfähigkeit der gemeindlichen Selbstverwaltung in seinem Bestand geschützt und nicht durch Begründung einer Zahlungsverpflichtung, die wirtschaftlich einer Kreditaufnahme gleichkommt, gefährdet wird (Gundlach, LKV 2001, 203, 204 zu § 100 Abs. 5 SachsAnhGO; vgl. Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 29.06.1999, Az.: 2 EU 754/96, veröffentlicht im Juris, zum Genehmigungserfordernis bei wirtschaftlich bedeutsamen Vermögensveräußerungen; a.A: LG Potsdam, Urt. v. 16.10.1996, Az.: 4 O 174/96, LKV 1998, 79).

§ 82 Abs. 5 SächsGemO gestaltet die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Selbstverwaltungshoheit gem. Art. 84 Abs. 1 SächsVerf im Zusammenhang mit Art. 89 Abs. 2 SächsVerf dahingehend aus, dass eine von gemeindlichen Erträgen nicht gedeckte Kreditverpflichtung unter Verstoß gegen die Grundsätze der ordnungsgemäßen Haushaltswirtschaft unzulässig ist. Diese Zielsetzung macht deutlich, dass bei der Begründung einer Zahlungsverpflichtung, die wirtschaftlich einer Kreditaufnahme gleichkommt, durch die Rechtsaufsichtsbehörde darauf abzustellen ist, ob das Interesse der Gemeinde an der Erfüllung ihrer Aufgaben und am Fortbestand des dazu notwendigen Vermögens die Kreditaufnahme erlaubt (vgl. BayVGH, Beschl. v. 16.12.1980, Az.: 295 IV 76, MittBayNot 1981, 159, 160 zur Gefährdung des Gemeindevermögens durch Vermögensgeschäfte der Gemeinde). Es handelt es sich bei § 82 Abs. 5 SächsGemO wie auch bei den Bestimmungen über die Veräußerung von Vermögen (§ 90 SächsGemO) um eine Regelung, die sich ausschließlich auf das Verhältnis zwischen Staat und Gemeinden bezieht (vgl. BayVGH a.a.O.).

Diese Schutzrichtung betonend hat auch das Oberverwaltungsgericht Frankfurt/Oder mit Beschluss vom 25.4.1995 (Az.: 1 A 24/94, LKV 1995, 374 bis 376) ausgeführt, dass der Genehmigungsvorbehalt des § 94 III lit. b der Kommunalverfassung der DDR klarstellt, dass die Genehmigung allein die Gemeinde betreffe. Der Umstand, dass allein die rechtsgeschäftlich handelnde Gemeinde Gegenstand der Genehmigung sei, spreche dagegen, bei der Genehmigung andere als die Interessen der Gemeinde zu berücksichtigen.

Der Bundesgerichtshof hat dementsprechend auch in jüngerer Zeit auf den Schutzzweck kommunalrechtlicher Genehmigungsvorbehalte hingewiesen: Aufsichtsbehördliche Genehmigungsvorbehalte gegenüber Rechtsakten kommunaler Gebietskörperschaften sind ein Mittel vorbeugender Staatsaufsicht. Durch sie soll verhindert werden, dass Rechtsakte Geltungskraft erlangen, die insbesondere mit bestimmten gesetzlichen Vorgaben nicht in Einklang stehen; in dieser Art der Aufsicht liegt damit ein besonders starker Eingriff in die kommunale Selbstverwaltung. Es handelt sich um eine Form der staatlichen Mitentscheidung, die den Staat zur Überprüfung nicht nur der Rechtmäßigkeit, sondern auch der Zweckmäßigkeit des Rechtsgeschäfts ermächtigt. Genehmigungsvorbehalte im kommunalen Bereich sind damit gesetzliche Regelungen, kraft deren besondere, von den kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften in dieser Eigenschaft begründete Rechtsakte grundsätzlich erst wirksam werden, wenn das vom Gesetz bestimmte staatliche Exekutivorgan der Vornahme des Rechtsaktes gegenüber dem Selbstverwaltungsträger zustimmt (BGH, BGHZ 142, 51 ff.; Urt. v. 06.06.2000, Az.: XI ZR 235/99, WM 2000, 1840 ff.). Der Genehmigungsvorbehalt diene zwar nicht dem Interesse eines einzelnen, wolle aber die kommunale Gebietskörperschaft vor weitreichenden, ihre Leistungsfähigkeit überschreitenden Geschäften schützen (BGH, Urteil vom 26.10.2000, Az.: III ZR 53/99, WM 2001, 147 - 151).

Mit Blick auf die o.g. Definition des "Dritten" hat damit das Genehmigungserfordernis, wenn auch nicht notwendig allein, so doch auch den Zweck, gerade die Interessen der Selbstverwaltungskörperschaft wahrzunehmen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Rechtsgeschäft i.S.v. § 82 Abs. 5 SächsGemO im Rahmen der Finanzhoheit der Rechtsvorgängerin der Klägerin unstreitig zum Bereich der freiwilligen Aufgaben einer Gemeinde gem. § 2 Abs. 1 SächsGemO gehört und damit dem Bereich ureigenster Selbstverwaltungskompetenz der Gemeinde unterfällt, die diese in eigener Verantwortung, d.h. unter Ausschluss von Sachweisungen anderer, insbesondere staatlicher Verwaltungsträger, ausübt und der Interessengegensatz klar zu Tage tritt.

Anders als bei Genehmigungsvorbehalten im Weisungsbereich, wo die Prüfung auch Freiräume zu Gunsten der Aufsichtsbehörden für Zweckmäßigkeits- (Ermessens-) Erwägungen eröffnet, mithin die Genehmigung auf diese Weise zum "kondominialen", gleichberechtigten Mitwirkungsakt der Aufsichtsbehörde wird, beschränkt sich die Prüfung der Rechtsaufsicht, soweit im Bereich der Selbstverwaltungsaufgaben (weisungsfreien Aufgaben) - wie hier - Genehmigungsvorbehalte bestehen, auf die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen kommunalen Handelns unter Beachtung der Wirkkraft des Art. 28 Abs. 2 GG (Gern, a.a.O., Rdn. 912 m.w.N.). Da die Kommunalaufsicht nicht Element der Selbstverwaltung, sondern ihr Korrelat ist (BVerfGE 6, 104, 118), liegt ein Interessengegensatz von kommunaler Aufsichtsbehörde und Gemeinde vor (Cromme, DVBl. 1996, 1230, 1231). Die Interessen der Beteiligten sind hier nicht gleichgerichtet (vgl. zur Gleichgerichtetheit der Interessen: BGH, BGHZ 32, 145; MDR 1974, 566; BGHZ 60, 371; BGH, Urteil v. 16.5.1983, Az.: III ZR 78/82, BGHZ 87, 253, 254 f.; BGH, Urteil v. 3.11.1958, Az.: III ZR 139/57, BGHZ 28, 297; BGH, Urteil v. 7.5.1956, Az.: III ZR 249/54, LM Nr. 2 § 839 (Fm) BGB).

ee) Überdies ist zu berücksichtigen, dass - unabhängig von einer vorhergehenden Anfrage - die Rechtsaufsichtsbehörden im Rahmen der Aufsicht verpflichtet sind, die Gemeinde bei der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben zu beraten und zu betreuen. Eine optimale Erfüllung der den Gemeinden obliegenden Aufgaben ist nur möglich, wenn sie sich die überörtlichen Erfahrungen der Landesbehörden zu Nutze machen können. Zwar ist diese Pflicht in allen Gemeindeordnungen nicht ausdrücklich geregelt. Sie ergibt sich indes aus der Einbettung der Gemeinde in das Staatsgefüge und ihrer Stellung als Teil des Landes. Sie fordert Integration auch im sachlichen Bereich und führt dazu, dass in vielen Fällen förmliche Mittel der Aufsicht erst gar nicht zum Einsatz kommen müssen (Gern, a.a.O., Rdn. 914 m.w.N.). Die Klägerin weist hierbei zutreffend darauf hin, dass sich die Beratungspflicht aus der Schutzfunktion der Aufsicht ableiten lässt, die sich nicht nur in Überwachung, Kontrolle und Anleitung erschöpft. Damit wird den Gemeinden erleichtert, Rechtsfehler zu vermeiden. Auch aus dieser Beratungs- und Betreuungspflicht folgt damit eine die Kommunalaufsichtsbehörden gegenüber den Gemeinden treffende Fürsorgepflicht zum Schutz der Gemeinden als "Dritte". Zu Recht verweist die Klägerin hierbei auf § 111 Abs. 3 SächsGemO, wonach die Aufsicht so auszuüben ist, dass die Rechte der Gemeinden geschützt werden.

ff) Der Senat vermag sich nicht der Auffassung des Beklagten anzuschließen, dass § 82 Abs. 5 SächsGemO ein verfassungswidriger Inhalt beigemessen würde, weil die Erfüllung der Schutzpflicht zugunsten der Gemeinde eine - verfassungswidrige - Zweckmäßigkeitsprüfung impliziere. Abgesehen davon, dass dies nicht die drittschützende Wirkung, sondern den Inhalt des Genehmigungsvorbehaltes betrifft, bestehen keine Bedenken, aus einer an den Kriterien des § 82 Abs. 5 SächsGemO gemessen als rechtswidrig zu beurteilenden Genehmigung hier die Verletzung dieser zugunsten der Gemeinde wirkenden Amtspflicht zu folgern.

Im übrigen hält sich die Beurteilung der Genehmigung als rechtswidrig im verfassungsrechtlich gezogenen Rahmen der Rechtsaufsicht. § 82 Abs. 5 SächsGemO greift innerhalb der Grenzen des Gesetzesvorbehaltes gem. Art. 89 Abs. 2 SächsVerf in die Selbstverwaltungsgarantie ein. Die in Art. 89 SächsVerf vorgesehene Staatsaufsicht gegenüber der kommunalen Selbstverwaltung gehört zu den "traditionellen Staatsvorbehalten", ist aber gegenüber den Aufgaben, die die Gemeinden in eigener Verantwortung wahrnehmen, in ihrer Dichte grundsätzlich auf die Gesetz- und Rechtmäßigkeit (Rechtsaufsicht) beschränkt (Art. 89 Abs. 1 SächsVerf). In den Bereichen der Pflichtaufgaben nach Weisung (§ 2 Abs. 2 und 3 SächsGemO, § 2 Abs. 2 und 3 SächsLKrO) unterstehen die Selbstverwaltungskörperschaften den gleichen staatlichen Aufsichts- und Weisungsbefugnissen wie die in die Staatsorganisation unmittelbar eingegliederten Behörden. Keine fachaufsichtlichen Befugnisse hat dagegen - wie hier - der gesetzliche Zustimmungsvorbehalt des Art. 89 Abs. 2 SächsVerf zum Gegenstand. Er ermöglicht zwar für die dort genannten Aktivitäten, die eindeutig zum Selbstverwaltungsrecht gehören, eine ihrem Wesen nach über die gewöhnlichen Formen der Rechtsaufsicht hinausgehende staatliche Mitwirkung, anderenfalls die Rechtsaufsicht leer liefe. Die Beantwortung der Frage, ob die Übernahme von Schuldverpflichtungen und Gewährschaften oder die Veräußerung von Vermögen einer gesunden Wirtschaftsführung im Sinne der Verfassungsbestimmung entspricht, kann deshalb nur Ergebnis eines umfassenden Bewertungsvorganges in Ausfüllung der notwendig unbestimmten Rechtsbegriffe allein nach rechtlichen Kriterien und nicht nach Gesichtspunkten der (reinen) Zweckmäßigkeit sein (Meissner in Degenhart/Meissner (Hrsg.), HdbSächsVerf, § 14 Rdnr. 76 m. w. N.; weitergehend - auch Zweckmäßigkeit - Müller, Verfassung des Freistaats Sachsen, Anm. zu Art. 89, letzter Absatz; Kunzmann/Haas/Baumann-Hasske, Die Verfassung des Freistaates Sachsen, 2. Aufl., Art. 89 Rdn. 5; vgl. auch BGH, BGHZ 142, 51 zu § 45 Abs. 2 S. 2 Kommunalverfassung der DDR).

Der Senat sieht sich daher auch nicht veranlasst, das Verfahren gem. Art 100 Abs. 1 GG auszusetzen und gem. Art. 81 Abs. 1 Nr. 3 SächsVerf dem Sächsischen Verfassungsgerichtshof zur Entscheidung der Vereinbarkeit von § 82 Abs. 5 SächsGemO mit Art. 89 Abs. 2 SächsVerf vorzulegen.

2.1.6. Aufgrund des Vorstehenden ist der Beklagte verpflichtet, den der Klägerin durch die rechtswidrige Genehmigungserteilung entstandenen Schaden zu ersetzen.

Das materielle Erfordernis einer gewissen Wahrscheinlichkeit der Entstehung eines Schadens (BGH, Urteil vom 23.4.1991, Az.: X ZR 77/89, BB 1991, 1670; BGH, Urteil v. 19.11.1971, Az.: I Z 72/70, NJW 1972, 198; vgl. BGH Urteil vom 16.1.2001, Az.: VI ZR 381/99, veröffentlicht im Juris) ist gegeben. Der Klägerin ist adäquat-kausal auf die rechtswidrige Genehmigungserteilung zurückzuführen ein Schaden entstanden bzw. wird zumindest künftig in Folge der steigenden Belastung entstehen. Der Schaden ist jedenfalls - unabhängig von dem damit in untrennbarer wirtschaftlicher Einheit stehenden Verlust des Erbbaurechts - unmittelbar in der Belastung mit der Verbindlichkeit zur Mietzinszahlung begründet. Ein von der Klägerin verfolgter Schaden, nämlich die Belastung mit der Mietzinsverpflichtung abzüglich des Nutzungsvorteils und des Werts des Erwerbsrechts, ist deshalb hinreichend wahrscheinlich. Der Schaden ist auch auf die Eigenart des hoheitlichen Handelns (Cromme, DVBl. 1996, 1230, 1233 m.w.N.) zurückzuführen. Die Fehlinvestition steht hier mit dem Aufgabenbereich der Kommunalaufsicht, nämlich - wie ausgeführt - derartige, das Gemeindevermögen unnütz belastende Ausgaben zu verhindern, in einem sachlichen Zusammenhang.

2.1.7. Der Ersatzpflicht steht auch nicht § 2 StHG entgegen. Gem. § 2 StHG haben natürliche und juristische Personen alle ihnen möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um einen Schaden zu verhindern oder zu mindern. Verletzen sie diese Pflicht schuldhaft, so wird die Haftung des staatlichen oder kommunalen Organs entsprechend eingeschränkt oder ausgeschlossen.

a) Die Norm des § 2 StHG stellt eine spezielle Regelung zum Mitverschulden (§ 254 BGB) sowie zur Schadensabwendungspflicht durch Einlegung eines Rechtsmittels (§ 839 Abs. 3 BGB) dar. Die Anwendung dieser Bestimmungen für einen Anspruch nach dem StHG wird durch § 2 StHG als der spezielleren Norm verdrängt. Diese Verdrängung führt zum Ergebnis, dass auch über die Verweisungsnorm des § 3 Abs. 2 StHG ein Rückgriff auf die Regelung des § 839 Abs. 3 BGB mit der Folge des vollständigen Ausfalles einer Leistung wegen Nichtgebrauchs eines Rechtsmittels nicht möglich ist (Herbst/Lühmann, a.a.O., 3. Teil, § 2 Anm. 3 m.w.N.).

Der Gehalt von § 2 StHG wird von zwei Regelungen bestimmt: Satz 1 statuiert eine Abwendungs- oder Minderungspflicht. Satz 2 sieht im Falle ihrer schuldhaften Verletzung die Rechtsfolge einer Verminderung oder eines Ausschlusses von Staatshaftungsforderungen vor (Herbst/Lühmann a.a.O., 3. Teil, § 2 StHG, Anm. 1).

b) Die Regelung des § 2 StHG konkretisiert den in der Rechtsordnung generell angenommenen und auch für das öffentliche Recht bedeutsamen Grundsatz des Mitverschuldens (z.B. für den Amtshaftungsanspruch § 839 Abs. 3 BGB) und trägt dem Prinzip vom Vorrang des Primärrechtsschutzes Rechnung (Herbst/Lühmann a.a.O., Anm. 2). Derjenige, der die Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Nachteilen zu schützen, muss ggf. die Kürzung oder den Ausschluss eines Ersatzanspruches hinnehmen. Diese Folge ist somit zugleich eine Ausprägung des für die Rechtsordnung charakteristischen Prinzips von Treu und Glauben (a.a.O.).

Insoweit kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass die Klägerin es schuldhaft unterlassen habe, den geltend gemachten Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (zur vergleichbaren Regelung - § 839 Abs. 3 BGB). Einer - wie auch immer gearteten - Klage der Gemeinde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren , etwa auf Rücknahme der rechtswidrig erteilten - begünstigenden - Genehmigung gem. § 48 VwVfG, hätte grundsätzlich jedenfalls die mangelnde Beschwer (Klagebefugnis) der Rechtsvorgängerin der Klägerin entgegen gestanden, wie der Beklagte zu Recht angemerkt hat.

c) Ebenso wenig wird die Haftung des Beklagten durch ein Verschulden des ehemaligen Bürgermeisters der Rechtsvorgängerin der geschädigten klägerischen Gemeinde eingeschränkt oder ausgeschlossen.

Zwar handelte dieser zumindest fahrlässig - greifbare Anhaltspunkte für Vorsatz bzw. grobe Fahrlässigkeit liegen nicht vor - bei der Herbeiführung der zum Vertragsschluss ermächtigenden Gemeinderatsbeschlüsse vom 18.12.1996 (Bl. 25 bis 30 dA) - wie von der Klägerin eingeräumt -, da zum einen eine Ausschreibung des Finanzierungsgeschäftes i.S.d. § 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A nicht erfolgt ist und zum anderen der Gemeinderat unter Außerachtlassung der Vorschriften gem. § 52 Abs. 4, 43 Abs. 1 SächsGemO nicht in der erforderlichen Art und Weise möglichst frühzeitig über die Absichten und Vorstellungen der Gemeindeverwaltung informiert worden ist. Auch ist die Bildung eines beratenden Ausschusses zur Vorbereitung des für die Gemeinde bedeutsamen Vertrages unterblieben und sämtliche oben unter 2.1.3. b) angeführten Gesichtspunkte zur Vereinbarkeit des kreditähnlichen Rechtsgeschäfts mit der dauernden Leistungsfähigkeit der Gemeinde und den Grundsätzen ordnungsgemäßer Haushaltswirtschaft sind ungeprüft geblieben beziehungsweise fehlbeurteilt worden.

Jedoch überlagert das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten des Bediensteten des Beklagten im Zuge der Genehmigungserteilung ein solches der Klägerin zuzurechnendes Verschulden des ehemaligen Bürgermeisters.

Der Beklagte geht selbst davon aus, dass sich der ehemalige Bürgermeister der Rechtsvorgängerin der Klägerin, einer kleinen Gemeinde, auf die durch den Beklagten erteilte Genehmigung verlassen durfte, da eine Prüfung im Rahmen der Genehmigungsfähigkeit schon begrifflich vorausgesetzt und vom Bürgermeister auch erwartet werden konnte. Der Mietvertrag wurde, da er der aufsichtsbehördlichen Genehmigung bedurfte, erst mit deren Erteilung wirksam (§ 120 Abs. 1 1. Halbsatz SächsGemO). Während des bis zur Genehmigungserteilung des genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäfts anhaltenden Schwebezustandes ist eine Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Rechtsgeschäft ausgeschlossen. Wird - wie hier - die Genehmigung sodann erteilt, so wirkt diese ex tunc, d.h. auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück (Weidelener/Fenzmer, Kommunalrecht in Sachsen, § 120 Rdn. 2). Auch unter Berücksichtigung der oben erwähnten Betreuungs- und Beratungspflicht des mit einer deutlich stärkeren sachlichen und personellen Kompetenzausstattung versehenen Beklagten, muss das Verschulden der Rechtsvorgängerin der Klägerin vor und bei Abschluss des Mietvertrages zurücktreten. Hierbei ist auf den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz, dass auf ein mitwirkendes Verschulden des Beratenen bei Verletzung einer Beratungspflicht nicht zurückgegriffen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 15.4.1997, Az.: IX ZR 70/96, NJW 1979, 2238 bis 2239) zu verweisen.

Nach dieser Rechtsprechung trifft grundsätzlich denjenigen, der sich auf die Beratung durch einen Fachmann verlässt, auch dann kein Mitverschulden, wenn er die Unzulänglichkeit dieser Beratung bei gehöriger Sorgfalt selbst erkennen konnte (BGH a.a.O. m.w.N.).

Der Genehmigungsvorbehalt weist der Aufsichtsbehörde als letzte Sicherung die Verantwortung für den Schutz der Vermögensinteressen der Kommune im vorgegebenen Handlungsrahmen zu; sie ist damit Sachwalter der Interessen der beaufsichtigten Körperschaft auch und gerade gegen deren eigene Organe (vgl. zu Stiftungen BGH, Urt. v. 03.03.1977, Az.: III ZR 10/74, BGHZ 68, 142). Es kann hier offen bleiben, ob dieser Schutzzweck nicht gegen eine Berücksichtigung einer durch die Organe verursachten Mitverantwortung überhaupt spricht. Die Aufsicht soll die Gemeinde jedenfalls gerade vor solchen Fehleinschätzungen und Fehlverhalten des Vertretungsorgans schützen und eine dadurch mögliche wirtschaftliche Schädigung der Gemeinde verhindern. Die Annahme eines Mitverschuldens führte gerade in besonders krassen Fällen zur (teilweisen) Schutzlosigkeit der Kommune, da der Bürgermeister bzw. der Gemeinderat als zuständige Organe stets am Zustandekommen des Vertrags beteiligt sind, deren Fehleinschätzungen und Fehlverhalten dann aber auch immer die Annahme eines Mitverschuldens rechtfertigten.

Bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin handelte es sich zudem unter Zugrundelegung der vom Sächsischen Rechnungshof angegebenen und unstreitig gebliebenen Zahlen um eine kleine Gemeinde mit rund 3.500 Einwohnern, so dass von einer entsprechend geringen Verwaltungskraft und Fachkompetenz ausgegangen werden kann. Zu einer besonderen Qualifikation des ehemaligen Bürgermeisters oder sonstigen Amtswalters ist nichts vorgetragen oder ersichtlich. Schon auf Grund des dadurch gegenüber dem Beklagten bestehenden Kompetenzungleichgewichtes wog das Schutzbedürfnis der Rechtsvorgängerin der Klägerin angesichts der sicher die Geschäfte der laufenden Verwaltung deutlich überschreitenden Bedeutung der Genehmigungsgegenstände und auch aus Sicht der Aufsichtsbehörde erkennbar zu erwartenden Überforderung schwer und durfte letztlich der Bürgermeister sich auf die mit der Genehmigungserteilung einhergehende Prüfung der Rechtslage durch den Beklagten verlassen; es handelte sich bei den zur Genehmigung vorgelegten Verträgen um umfangreiche und rechtlich schwierige Konstruktionen.

Etwas anderes gälte möglicherweise dann, wenn die Rechtsvorgängerin der Klägerin etwas versäumt hätte, was in den Bereich ihrer Eigenverantwortung fiele, insbesondere, wenn sie es unterlassen hätte, den Beklagten wahrheitsgemäß und vollständig über den im Rahmen der Rechtsaufsicht zu prüfenden Sachverhalt zu unterrichten (vgl. BGH a.a.O. m.w.N.), etwa falsche Zahlen angegeben hätte. Eine solche Fallgestaltung behauptet aber der Beklagte nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass der Bürgermeister der Rechtsvorgängerin der Klägerin dem Mietvertrag zugrundeliegende maßgebliche Umstände vorenthalten hätte.

2.1.8. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht gemäß § 3 Abs. 3 StHG ausgeschlossen. Nach § 3 Abs. 3 StHG besteht ein Schadensersatzanpruch wie bei Fahrlässigkeit im Falle des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, soweit anderweitiger Ersatz erlangt werden kann (Cromme, DVBl. 1996, 1230, 1235). Auf diese Weise soll ein mehrfacher Ersatz des Schadens vermieden werden. Anders als beim Amtshaftungsanspruch ist die Subsidiarität hier nicht vom Grad des Verschuldens des verantwortlichen Bediensteten abhängig. Zur Auslegung der Subsidiaritätsklausel ist die Rechtsprechung des BGH zu § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB heranzuziehen (Tremml/Karger a.a.O., Rdn. 320 m.w.N.).

a) Ein Rückgriff der Klägerin auf den ehemalige Bürgermeister scheidet aber schon deshalb aus, weil eine vorsätzliche bzw. grob fahrlässige Verletzung der ihm obliegenden Pflichten gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin in Ansehung des Umstandes, dass er auf die Prüfung der Verträge durch die Rechtsaufsichtsbehörde vertraut hat, nicht gegeben ist.

Es ist weder von dem insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten hinreichend dargetan noch sonst ersichtlich, dass der ehemalige Bürgermeister den durch die Vertragsunterzeichnungen entstandenen Schaden vorsätzlich herbeigeführt hat. Anhaltspunkte für das Vorliegen von Betrugs- bzw. Untreuehandlungen (§§ 263 Abs. 1, 266 StGB) oder einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) liegen nicht vor.

Auch eine Verpflichtung des Bürgermeisters gem. §§ 96 Abs. 1, 97 Abs. 1 SächsBG besteht nicht. Es bestehen keine Anhaltspunkte und es ist nichts ersichtlich, dass dieser - grob fahrlässig - die Augen vor der fehlenden Genehmigungsfähigkeit und dem Verstoß gegen die Anforderungen einer geordneten Haushaltswirtschaft verschlossen hätte. Dies liegt vor allem deshalb fern, weil er wissen musste, dass eine nachgelagerte Prüfung stattfinden wird. Auch der Beklagte vermag keine konkreten Anhaltspunkte aufzuzeigen. Soweit er auf die Kenntnis der wirtschaftlichen Lage der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der gescheiterten vorherigen Finanzierungsversuche verwiesen hat, rechtfertigt dies nicht den Schluss auf ein grob pflichtwidriges Verhalten des Bürgermeisters. Dass dem Beklagten bewusst ein falsches Zahlenwerk vorgelegt worden wäre, behauptet er auch nicht, vielmehr hat er selbst ausgeführt, dass im Genehmigungsverfahren noch Alternativberechnungen vorgelegt worden sind, um die Aufsichtsbehörde zur Stattgabe zu bewegen; dies verdeutlicht, dass das gesetzliche Vertretungsorgan der Rechtsvorgängerin, der Bürgermeister, von der die Einhaltung der Haushaltsgrundsätze voraussetzenden Genehmigungsfähigkeit ausging. Angesichts der - wie sich schon aus dem Prüfbericht des Sächsischen Rechnungshofes ergibt - Komplexität der Materie durfte der Bürgermeister auf die Verwaltungskompetenz des Beklagten vertrauen.

Es kann auch nicht vorgehalten werden, dass der ehemalige Bürgermeister nicht zusätzlich anwaltliche Beratung zur Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Verträge in Anspruch nahm, da die Genehmigungserteilung durch den Beklagten als Kommunalaufsichtsbehörde - wie ausgeführt - eine umfassende Prüfungs- und Beratungspflicht beinhaltete.

Die Prozessführungsbefugnis des Beklagten nach § 121 SächsGemO kann demnach dahinstehen.

b) Ebensowenig ist ein Anspruch der Klägerin deshalb ausgeschlossen, weil eine anderweitige Ersatzmöglichkeit gegenüber ihrem Vertragspartner, nämlich der GbR, bestünde. Zwar ist hierfür die Klägerin darlegungsbelastet, da die fehlende anderweitige Ersatzmöglichkeit Teil der schlüssigen Darlegung des Anspruches ist (zu § 839 BGB ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. nur BGH, Urteil vom 05.11.1992, Az.: III ZR 91/91, BGHZ 120, 124 m.w.N.; Senat, Urteil vom 20.10.1999, Az.: 6 U 2218/99). Insoweit ist aber nur gefordert, dass naheliegende oder von der Gegenseite behauptete Ansprüche ausgeschlossen bzw. tatsächlich oder zumutbar nicht durchsetzbar sind (BGH, Urteil vom 05.11.1992, a.a.O.).

Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Klägerin aus dem Mietvertrag gegenüber der GbR keine anderweitigen Ersatzmöglichkeiten in Bezug auf den hier streitgegenständlichen Schadensersatzsanpruch ableiten kann, insbesondere keinen Freischaffungsanspruch gegenüber der GbR aus c.i.c.. Denn beiden Parteien war bei Abschluss des Mietvertrages ausweislich der in diesem verankerten Präambel das Erfordernis einer Genehmigung durch die Rechtsaufsichtsbehörde bewusst. Zwar ist im kommunalen Bereich stets an die Inanspruchnahme von "guten Beratern", vor allem von am Auftrag interessierten "Betreibern" zu denken (Cromme, DVBl. 1996, 1230, 1235), was bei der GbR durchaus naheliegt. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10.06.1999, Az.: IX ZR 409/97 (BGHZ 142, 51 ff.) auf das Risiko eines (Mit-) Verschuldens des Vertragspartners gemäß § 254 BGB (im Rahmen der culpa in contrahendo) hingewiesen, das zur Minderung oder gar zum Wegfall eines Schadensersatzanspruches führen kann, wenn der Vertragspartner es unterlässt, die kommunalen Vertretungsregeln zu prüfen; gegebenenfalls bedarf es dazu rechtlicher Unterstützung durch fachliche Berater.

Vorliegend bestand indes keine objektive Beratungs- oder Aufklärungspflicht der GbR gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin. Dass diese - für die GbR erkennbar - aufklärungsbedürftig gewesen ist, ist schon deshalb nicht erkennbar, weil - beiden Vertragsparteien bekannt und daher in der Präambel deklaratorisch festgehalten - die Verträge und damit auch die maßgeblichen Wirtschaftlichkeitsberechnungen der GbR im Rahmen der Genehmigungserteilung zumindest durch das übergeordnete Landratsamt - dem Beklagten -, wenn nicht gar durch das Regierungspräsidium unter Beachtung der für die Rechtsvorgängerin der Klägerin geltenden Kompetenzvorschriften und Genehmigungsvorbehalte einer eingehenden Überprüfung unterzogen werden mussten.

Anhaltspunkte dafür, dass die GbR gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin ihrem Mietmodell bewusst falsche Angaben zu Grunde gelegt hat, ergeben sich vorliegend nicht. Entgegen der pauschalen Behauptung des Beklagten lässt sich solches den vorliegenden Unterlagen nicht entnehmen.

2.1.9. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt (§ 4 Abs. 1 StHG). Gemäß § 4 StHG verjährt der Schadensersatzanspruch innerhalb eines Jahres. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 4 Abs. 2 StHG mit dem Tage, an dem der Geschädigte von dem Schaden und davon Kenntnis hat, dass der Schaden von einem Mitarbeiter oder Beauftragten eines staatlichen Organs oder einer staatlichen Einrichtung verursacht wurde. Darüber hinaus muss der Geschädigte Kenntnis auch davon haben, dass eine anderweitige Ersatzmöglichkeit fehlt bzw. den Schaden nur teilweise deckt (Herbst/Lühmann, a.a.O., 3. Teil, Kommentar § 4 Abs. 2 Anm. 1). Eine Kenntnis nach § 4 Abs. 2 StHG (entsprechend § 852 BGB) kann jedoch nur angenommen werden, wenn dem Berechtigten nach Übersicht der Dinge wenigstens eine erfolgversprechende Feststellungsklage zuzumuten ist (Cromme, DVBl. 1996, 1230, 1235 m.w.N.).

Vorliegend hatte die Klägerin entgegen der Auffassung des Beklagten - der erstmals in der Berufung die Einrede der Verjährung erhebt - keineswegs bereits positive Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen mit Genehmigungserteilung im April 1997. Dies liegt ersichtlich neben der Sache. Erst auf Grund des Prüfungsberichtes des Sächsischen Rechnungshofes, dessen Inhalt die Klägerin frühestens mit Zugang zur Kenntnis nehmen konnte - der Eingangsstempel weist den 08.03.1999 aus (K 8) -, kann die erforderliche Kenntnis angenommen werden. Bis dahin vertraute die Klägerin - wie bereits ausgeführt - auf die Rechtmäßigkeit der erteilten Genehmigung.

Der Lauf der Verjährung wurde sodann durch Stellung des Antrags auf Schadensersatz vom 15.12.1999 unterbrochen (§ 4 Abs. 3 Satz 1 StHG). Insoweit wird auf die Ausführungen zu Form, Inhalt und Zugang des Antrags an den Anspruchsgegner, den Beklagten, unter 2.1.2. c) verwiesen. Infolge der Verjährungsunterbrechung ist die bis dahin verstrichene Zeit irrelevant (§ 217 Satz 1 BGB). Nach Beendigung der Unterbrechung beginnt die Verjährungsfrist von Neuem zu laufen (§ 217 Satz 2 BGB). Mit Erhebung der Klage vor Ablauf der neu zu laufenden Jahresfrist am 26.06.2000 (§ 209 Abs. 1 BGB) wurde die neue Verjährung erneut unterbrochen.

3. Auf die Frage, ob und inwieweit der begehrte Schadensersatzanspruch auch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG gegeben wäre, kommt es nach dem vorstehend zur verschuldensunabhängigen Haftung Ausgeführten nicht mehr an.

Letztlich läge auch ein Verschulden des Amtsleiters des Beklagten bei der rechtswidrigen Genehmigungserteilung auf der Hand.

Bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung hat jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und danach auf Grund vernünftiger Überlegungen sich eine Rechtsmeinung zu bilden. Zwar begründet nicht jeder objektive Rechtsirrtum zwingend einen Schuldvorwurf, so insbesondere, wenn die nach sorgfäliger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden kann (BGH, Urteil vom 08.10.1992, Az.: III ZR 220/90, BGHR, BGB, § 839 I.1 Verschulden 22; Urteil vom 31.01.1991, Az.: III ZR 184/89, BGHR, BGB, § 839 I.1 Verschulden 18; BGH, Urteil vom 22.03.1979, Az.: III ZR 22/78, VersR 1979, 574, 576 m.w.N.).

Die Verneinung des Schuldvorwurfs setzt voraus, dass die seitens des Beklagten der Genehmigung zu Grunde gelegte Rechtsmeinung nicht nur vertretbar, sondern auch auf Grund sorgfältiger, rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen worden ist (BGH, Urteil vom 08.10.1992 a.a.O.; BGH Urteil vom 17.03.1994, Az.: III ZR 27/93, NJW 1994, 3158; Senat, Urteil vom 09.06.1999, Az.: 6 U 1607/98 und Urteil vom 30.11.1999, Az.: 6 U 2387/99). Dies ist vorliegend nicht zu erkennen. Im Gegenteil lässt sich weder dem Vortrag des Beklagten noch dem sonstigen Akteninhalt entnehmen, dass der Beklagte bei der Genehmigung auch nur eine der oben unter 2.1.4. erörterten Rechts- und Verwaltungsvorschriften bzw. die erörterte Grundsteuerproblematik ansatzweise geprüft hätte.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 108, 546 Abs. 2 ZPO.

Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts beruht auf §§ 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 ff. ZPO.

Ende der Entscheidung