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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Dresden
Urteil verkündet am 19.12.2002
Aktenzeichen: 7 U 1202/02
Rechtsgebiete: BGB, HGB, GmbHG, ZPO, VglO


Vorschriften:

BGB § 242
BGB § 419 a.F.
HGB § 25
HGB § 25 Abs. 1
HGB § 377
GmbHG § 60 Abs. 1 Nr. 5
GmbHG § 66 Abs. 1
GmbHG § 66 Abs. 5
ZPO § 92 Abs. 2 Nr. 1
ZPO § 265 Abs. 2 Satz 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
VglO § 57
1. Zur Auslegung einer "Zahlungsgarantie" eines Warenbestellers gegenüber dem Lieferanten im Hinblick auf die Zulässigkeit einer späteren Aufrechnung des Bestellers.

2. § 419 BGB in der bis zum 31.12.1998 geltenden Fassung und § 25 Abs. 1 HGB sind auf einen Unternehmenserwerb nicht anzuwenden, der zwar vor Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Veräußerers - hier: mit Zustimmung des vorläufigen Vergleichsverwalters - vereinbart worden ist, vom Konkursverwalter aber später nachverhandelt und unter Modifikationen bestätigt worden ist.


Oberlandesgericht Dresden IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 7 U 1202/02

Verkündet am 19.12.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2002 durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Werber, Richter am Landgericht Dr. Märtens und Richter am Amtsgericht Alberts

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 16.05.2002 unter Aufrechterhaltung des Kostenausspruches teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, insgesamt 46.640,30 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 05.10.1999 wie folgt zu zahlen: 39.236,38 Euro zuzüglich 4,2505 Euro Tageszinsen seit dem 22.05.2002 an W H , , ; den Restbetrag an die Volksbank K -N eG, z.Hd. des Vorstandes.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die inzwischen in Liquidation befindliche Klägerin war u.a. Importeurin von Fertighaus-Bausätzen, die von der slowenischen Firma J hergestellt werden. Sie macht gegen den Beklagten restliche Vergütung für die Lieferung eines Bausatzes zur Errichtung eines Wohnhauses im September 1999 geltend, welches der Beklagte als Bauträger für eine Familie J errichtete.

Der Beklagte bestellte den Bausatz bei der Klägerin mit Schreiben vom 16.08.1999 (Anlage K 3) für einen Gesamtpreis in Höhe von 202.693,96 DM einschließlich Mehrwertsteuer. Die Klägerin bestätigte den Auftrag mit Schreiben vom 20.08.1999 (Anlage K 4). Auf Verlangen der Klägerin erteilte der Beklagte vor Auslieferung der Bauteile mit Schreiben vom 31.08.1999 (Anlage K 5) eine "Zahlungsgarantie". Es heißt dort:

"Hiermit garantiere ich unwiderruflich die Zahlung für die Lieferung des Rohbauhauses in Höhe von DM 202.693,96. Die Zahlung verringert sich um DM 70.000,00 (Überweisung per S.W.I.F.T. am 30.08.1999) und um die Lieferung der Rollläden im gesamten UG. Anliegend übersende ich Ihnen die Abtretungserklärung der Bauherrschaft, woraus Sie ersehen können, dass die Zahlungen gesichert sind."

Nach den mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts stehen der Klägerin aus dem Vertrag unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen und der Verrechnung mit unstreitig gewordenen Gegenforderungen grundsätzlich noch restliche 50.355,73 Euro zu, von denen die Klägerin zuletzt noch einen Teilbetrag in Höhe von 48.685,47 Euro geltend gemacht hat. Nach den weiteren Feststellungen des Landgerichts, die von der Klägerin in der Berufung als ihr günstig hingenommen werden, steht dem Beklagten gegen die Klägerin eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung für Leistungen des Beklagten im Zusammenhang mit der Planung, grafischen Darstellung und Kalkulation von fünf Typenhäusern gegen die Klägerin in Höhe von 2.045,17 Euro zu.

Der Beklagte hat mit einem weiteren Anspruch in Höhe von 37.218,85 Euro gegen die Klageforderung aufgerechnet. Es handelt sich hierbei um eine angebliche Honorarforderung, die ihm noch gegen die D D Fertighaus Gesellschaft mbH mit Sitz in T für seine frühere Tätigkeit als deren Bauleiter zustünde und für die die Klägerin seiner Auffassung nach gemäß § 419 BGB a.F. und § 25 Abs. 1 HGB hafte. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Ursprünglich wurde der Handel mit den Fertighäusern aus Slowenien von der D D -Fertighaus Gesellschaft mbH betrieben. Die Gesellschaft beantragte im Oktober 1998 die Eröffnung des Vergleichsverfahrens. Mit schriftlichem Vertrag vom 26.11.1998 erwarb die Klägerin mit Zustimmung des vorläufigen Vergleichsverwalters bestimmte Teile des Betriebsvermögens der D D -Fertighaus Gesellschaft mbH, so insbesondere die Marken "Donautalhaus" und "Donauhaus" sowie zwei Musterhäuser. Außerdem übernahm die Klägerin diverse Bauverträge mit Kunden der D D -Fertighaus Gesellschaft mbH über die Errichtung von Fertighäusern. Sie übernahm des Weiteren sämtliche Arbeitnehmer. Im Vertrag vom 26.11.1998 heißt es weiter, die Klägerin beabsichtige, "den Geschäftsbetrieb des Gemeinschuldners auf einer Teilfläche der bisherigen Geschäftsräume" fortzusetzen. Mit Beschluss vom 31.12.1998 wurde die Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Vermögen der D D -Fertighaus Gesellschaft mbH abgelehnt und das Konkursverfahren eröffnet. Der Konkursverwalter Rechtsanwalt H unterbreitete der Klägerin mit Schreiben vom 17.03.1999 (Anlage K 12) unter Bezugnahme auf ein Telefongespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin einen "Einigungsvorschlag", wonach die Vereinbarung vom 26.11.1998 modifiziert werden solle. Eines der beiden verkauften Musterhäuser sollte bei der Gemeinschuldnerin verbleiben; für das andere Musterhaus sollte sich der von der Klägerin zu zahlende Kaufpreis von 100.000,00 DM zzgl. Mehrwertsteuer verdoppeln. Die Klägerin erklärte sich mit dem Vorschlag einverstanden.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Lieferung des Fertighaus-Bausatzes sei mangelfrei erfolgt. Sie hat in Abrede gestellt, mit dem Vertrag vom 26.11.1998 nahezu das gesamte Vermögen der D D -Fertighaus Gesellschaft mbH übernommen zu haben. Das übernommene Vermögen habe nur einen kleinen Bruchteil des gesamten Vermögens dieser Gesellschaft ausgemacht. Im Übrigen seien die § 419 BGB a.F. und § 25 HGB auch deshalb nicht anwendbar, weil es sich um einen Erwerb vom Konkursverwalter gehandelt habe. Der Konkursverwalter der D D -Fertighaus Gesellschaft mbH habe den Vertrag vom 26.11.1998 vor der modifizierenden Vereinbarung vom 17./23. März 1999 angefochten. Schließlich sei dem Beklagten die Aufrechnung mit den geltend gemachten Honoraransprüchen auch im Hinblick auf dessen "Zahlungsgarantie" vom 31.08.1999 (Anlage K 5) verwehrt. Hierin sei ein Aufrechnungsverbot im Hinblick auf zu diesem Zeitpunkt bereits bekannte und aufrechenbare Gegenforderungen des Beklagten zu sehen. Zumindest sei die Berufung auf die behaupteten Gegenansprüche nach Abgabe der "Zahlungsgarantie" unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB unzulässig.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 48.685,47 Euro nebst 8 % Zinsen seit dem 05.10.1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, die Klägerin habe mit dem Vertrag vom 26.11.1998 praktisch das gesamte Vermögen der D D Fertighaus Gesellschaft mbH übernommen und hafte deshalb gemäß dem damals noch geltenden § 419 BGB für deren Verbindlichkeiten. Außerdem liege ein Fall der Firmenfortführung gemäß § 25 Abs. 1 HGB vor, so dass auch aus diesem Rechtsgrund die Klägerin für die Verbindlichkeiten der D D -Fertighaus Gesellschaft mbH hafte. Darüber hinaus beruft sich der Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel des gelieferten Bausatzes. Die Holzteile seien nicht in ihrer Gesamtheit imprägniert gewesen, es seien waagerechte Hölzer in den Zwischenwänden nicht eingebaut und eine Innenwand ohne Dämmung geliefert worden. Der Mangelbeseitigungsaufwand belaufe sich auf 3.067,75 Euro. Schließlich ist der Beklagte der Auffassung, die Klägerin sei im Rechtsstreit nicht mehr ordnungsgemäß vertreten, nachdem - was insoweit unstreitig ist - zwischenzeitlich mit Beschluss des Amtsgerichts Tübingen vom 12.11.2001 ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin mangels Masse abgewiesen und die Klägerin im Handelsregister gelöscht worden ist. Nach Auffassung des Beklagten müsse zunächst ein Nachtragsliquidator für die Klägerin bestellt werden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 16.05.2002 in Höhe von 48.310,56 Euro stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Von der der Klägerin grundsätzlich noch zustehenden Vergütungsforderung in Höhe von 50.355,73 Euro sei die vom Beklagten aufgerechnete Gegenforderung wegen des Honorars für die Erstellung von Skizzen und Stücklisten für fünf Typenhäuser in Höhe von 2.045,17 Euro abzuziehen, so dass sich ein restlicher Anspruch der Klägerin in Höhe des ausgeurteilten Betrages ergebe. Die des Weiteren vom Beklagten zur Aufrechnung gestellte Forderung aus Bauleiterhonorar gegen die D D -Fertighaus Gesellschaft mbH in Höhe von 37.218,85 Euro sei unbegründet. Die Klägerin hafte hierfür weder gemäß § 419 BGB a.F. noch nach § 25 HGB. Die Vorschriften seien nicht anwendbar, weil es sich um einen Erwerb vom Konkursverwalter handele. Darüber hinaus habe die Klägerin nicht ausreichend dargelegt, dass es sich bei den übernommenen Vermögensgegenständen um nahezu das gesamte Vermögen der D D -Fertighaus GmbH gehandelt habe. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen etwaiger Mängel des gelieferten Bausatzes stehe dem Beklagten nicht zu. Der Beklagte habe trotz gerichtlichen Hinweises den von der Klägerin geschuldeten Leistungsumfang und die behaupteten Mängel nicht substantiiert dargetan.

Am 27.06.2002 wurde dem Beklagten ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Nagold vom 24.06.2002 zugestellt, mit dem die Klageforderung zugunsten des Gläubigers W H wegen dessen Forderung gegen die Klägerin in Höhe von 39.236,38 Euro nebst Tageszinsen in Höhe von 4,2505 Euro seit dem 22.05.2002 gepfändet und zur Einziehung überwiesen worden ist. Mit Vertrag vom 28.06.2002 trat der Liquidator der Klägerin die Klageforderung an die Volksbank K. N. eG ab.

Der Beklagte rügt in seiner gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten Berufung weiterhin die Vertretungsmacht des früheren Geschäftsführers der Klägerin. Dieser sei nach der Löschung der Klägerin im Handelsregister nicht Liquidator geworden. Die Klage sei darüber hinaus als Teilklage unschlüssig, weil die Klägerin nicht dargelegt habe, "was von den verschiedenen Klagepositionen nun eingeklagt wird". Auch hätte der vom Landgericht grundsätzlich zuerkannte Aufrechnungsbetrag des Beklagten in Höhe von 2.045,17 Euro in voller Höhe von der Klageforderung abgezogen werden müssen. Indem das Landgericht den Aufrechnungsbetrag von der der Klägerin insgesamt noch zustehenden Restforderung abgezogen hat, habe es der Klägerin mehr zuerkannt, als diese eingeklagt habe. Im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit der §§ 419 BGB a.F. und 25 HGB habe das Landgericht streitigen Vortrag der Klägerin fälschlich als unstreitig behandelt. Der Beklagte habe mit Schriftsatz vom 23.02.2000 ausdrücklich bestritten, dass der Konkursverwalter H die ursprüngliche Vereinbarung vom 26.11.1998 angefochten habe. Zu Unrecht als unstreitig behandelt habe das Landgericht darüber hinaus auch den Umstand, dass die D D -Fertighaus GmbH noch Grundvermögen im Wert von mindestens 2,6 Mio. Euro gehabt habe. Der Beklagte habe mit Schriftsatz vom 23.02.2000 (Bl. 31 ff. dA) die Wertangaben der Klägerin zum Anlagevermögen der Gesellschaft ausdrücklich bestritten. Schließlich sei die Auffassung des Landgerichts nicht nachvollziehbar, der Beklagte habe die dem geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht zugrunde liegenden Mängel nicht substantiiert dargetan. Dass bei einem Holzhaus die gelieferten Hölzer imprägniert werden müssten, könne als gerichtsbekannt vorausgesetzt werden. Auch müssten Wände gedämmt werden. Dem diesbezüglichen Vortrag im Schriftsatz des Beklagten vom 12.04.2000 (Bl. 52 ff. dA) habe das Landgericht unbeachtet gelassen. Im übrigen liege hinsichtlich der in der Berufungsinstanz auf Zahlung an Dritte umgestellten Klage eine unzulässige gewillkürte Prozessstandschaft vor.

Der Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Beklagte verurteilt werde, an Herrn W H , , , 39.236,38 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 05.10.1999, sowie an die Volksbank K -N eG z.Hd. ihres Vorstandes 9.074,18 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 05.10.1999 zu zahlen; hilfsweise, den Gesamtbetrag an Herrn W H zu zahlen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Im Hinblick auf die behauptete Vermögensübernahme sei es der Beklagte, der die Darlegungs- und Beweislast trage. Dass die Klägerin nicht das gesamte Vermögen der D D -Fertighaus GmbH übernommen haben könne, folge im Übrigen bereits daraus, dass überhaupt ein Konkursverfahren über das Vermögen dieser Gesellschaft eröffnet worden sei, welches immer noch geführt werde.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist lediglich in Höhe eines Teilbetrages von 1.670,26 Euro begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Parteifähigkeit der Klägerin auch nach Rechtskraft des Beschlusses über die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend bejaht. Allerdings ist die Auflösung nicht aufgrund § 1 Abs. 1 Satz 1 des früheren Löschungsgesetzes erfolgt, sondern gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG. Das Löschungsgesetz ist mit Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 01.01.1999 außer Kraft getreten (Art. 2 Nr. 9 EGInsO). Der frühere Geschäftsführer der Klägerin B ist gemäß § 66 Abs. 1 GmbHG ohne weiteres Liquidator geworden. Ein gerichtlicher Bestellungsakt war - entgegen der Auffassung des Beklagten - hierfür nicht erforderlich. Der Beklagte verwechselt den vorliegenden Fall einer Auflösung gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG mit einer Löschung wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen (§ 141a Abs. 1 FGG). Nur in diesem Fall ist - wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass noch Vermögen vorhanden ist - gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG eine Nachtragsliquidation mit gerichtlicher Bestellung der Liquidatoren durchzuführen.

2. Die Umstellung der Klage auf Zahlung an Dritte ist zulässig und geboten. Gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat die Abtretung der Klageforderung nach Rechtshängigkeit keinen Einfluss auf den Prozess. Das gilt entsprechend für eine Überweisung der Forderung im Rahmen der Zwangsvollstreckung (vgl. BGHZ 86, 337, 339). Der Verlust der Einziehungsberechtigung seitens der Klägerin hat allerdings zur Folge, dass sie die Klage zur Vermeidung einer Klageabweisung als unbegründet auf Leistung an den Pfändungsgläubiger bzw. die Zessionarin umzustellen hatte (vgl. BGH NJW-RR 1986, 1182). Ein Fall unzulässiger Prozessstandschaft kann darin nicht gesehen werden.

3. Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin nur einen Teil der ihr nach eigenem Vortrag zustehenden Vergütungsforderung eingeklagt hat. Entgegen der Auffassung des Beklagten war eine weitere Spezifizierung zwischen dem eingeklagten und dem nicht eingeklagten Teil der Vergütungsforderung nicht erforderlich. Bei der Vergütungsforderung der Klägerin handelt es sich um einen einheitlichen vertraglichen Anspruch, der ohne weitere Erläuterungen teilweise geltend gemacht werden kann. Unzulässig ist eine Teilklage nur, wenn mehrere verschiedene Ansprüche geltend gemacht werden und der Kläger nicht darlegt, welcher Anspruch in welchem Umfang von der Klage umfasst sein soll. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

4. Begründet ist die Berufung insoweit, als das Landgericht die von ihm festgestellte, vom Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung in Höhe von 2.045,17 Euro nicht in voller Höhe von dem eingeklagten Teilbetrag der Vergütungsforderung der Klägerin (48.685,47 Euro) abgezogen hat, sondern so verfahren ist, als hätte die Klägerin die gesamten ihr zustehenden 50.355,73 Euro eingeklagt. Auch im Falle einer Teilklage muss es der Kläger grundsätzlich hinnehmen, dass der Beklagte mit Gegenforderungen aufrechnet. Etwas anderes gilt nur, wenn der Kläger selbst vor der Aufrechnungserklärung des Beklagten mit dem nicht eingeklagten Teil seiner Forderung seinerseits gegen den Anspruch des Beklagten aufgerechnet hat (BGH, VersR 1994, 1444). Da im vorliegenden Fall eine Aufrechnungserklärung der Klägerin gegen die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung des Beklagten nicht bekannt ist, muss somit die zur Aufrechnung gestellte Forderung des Beklagten in voller Höhe von der streitgegenständlichen Teilforderung der Klägerin in Abzug gebracht werden. Zuzusprechen sind deshalb lediglich 46.640,30 Euro.

5. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht ein teilweises Erlöschen der Klageforderung wegen der in Höhe von 37.218,85 Euro vom Beklagten erklärten weiteren Aufrechnung mit den gegen die D D -Fertighaus GmbH gerichteten Honoraransprüchen des Beklagten verneint.

a) Der Beklagte ist insoweit bereits deshalb an einer Aufrechnung gegen die Klageforderung gehindert, weil eine solche Aufrechnung angesichts der vor Lieferung des Bausatzes vom Beklagten abgegebenen Zahlungsgarantie vom 31.08.1999 (Anlage K 5) wegen widersprüchlichen Verhaltens treuwidrig ist und damit gegen § 242 BGB verstößt. Die von der Klägerin vor Ausführung des Auftrages verlangte und vom Beklagten abgegebene Zahlungsgarantie vom 31.08.1999 war seitens der Klägerin so zu verstehen, dass der Beklagte die der Klägerin zustehende Forderung durch tatsächliche Zahlung erfüllen würde und jedenfalls nicht mit solchen Ansprüchen gegen die Vergütungsforderung der Klägerin aufrechnen würde, die mit dem streitgegenständlichen Liefervertrag nichts zu tun haben und die bis dahin vom Beklagten trotz bestehender Möglichkeit nicht gegen die Klägerin geltend gemacht worden sind.

Eine feststehende rechtliche Bedeutung des Begriffes "Zahlungsgarantie" eines Warenbestellers gegenüber dem Lieferanten ist nicht bekannt und wird von den Parteien auch nicht vorgetragen. Verwendet wird der Begriff im Bankrecht, wo unter einer Zahlungsgarantie ein Versprechen verstanden wird, mit dem eine Bank - ähnlich einer Bürgschaft - die Verbindlichkeit eines von ihr verschiedenen Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger absichert (vgl. den Fall in BGHZ 94, 167). Aus dem Wesen einer derartigen Bankgarantie lassen sich für den vorliegenden Fall jedoch kaum Rückschlüsse ziehen, weil es sich bei der Absicherung der Forderung eines Dritten um eine wesentlich andere Grundkonstellation handelt.

Für die Auslegung der Erklärung des Beklagten ist deshalb im Wesentlichen auf die Umstände der Erklärungsabgabe im vorliegenden Einzelfall abzustellen. Danach ist die Erklärung so zu verstehen, dass der Beklagte damit nicht nur die grundsätzliche Bereitschaft signalisiert hat, die Vergütungsforderung der Klägerin erfüllen zu wollen. Die Klägerin musste sie vielmehr so verstehen, dass die versprochene Erfüllung durch tatsächliche Zahlung und nicht durch Aufrechnung mit einer bereits bestehenden, dem Beklagten bekannten, bisher aber nicht geltend gemachten Gegenforderung erfüllt wird. Auch aus Sicht des Beklagten kann es der Klägerin mit der Forderung nach einer Zahlungsgarantie nicht darum gegangen sein, lediglich ein grundsätzliches Signal der Erfüllungsbereitschaft des Beklagten zu erhalten. Insoweit wäre die schriftliche Bestellung des Beklagten vom 16.08.1999 (Anlage K 3), die bereits den insgesamt zu zahlenden Gesamtbetrag von 202.693,96 DM brutto enthält, völlig ausreichend gewesen. Die geforderte Zahlungsgarantie musste deshalb auch aus Sicht des Beklagten eine weitergehende Wirkung haben, die am nahe liegendsten mit dem Versprechen einer tatsächlichen Geldzahlung - in bar oder per Überweisung - zu definieren ist. Dass auch der Beklagte das offenbar so gesehen hat, kann dem Umstand entnommen werden, dass er in der Zahlungsgarantie ausdrücklich betont, die Zahlung verringere sich um die bereits am Tag zuvor überwiesenen 70.000,00 DM. Dieser Hinweis wäre unverständlich, hätte der Beklagte damit nicht signalisieren wollen, den Restbetrag gerade durch Zahlung begleichen zu wollen. Offen bleiben kann, ob der Erklärung das Versprechen des Unterlassens jeglicher künftiger Aufrechnung gegen die Vergütungsforderung der Klägerin entnommen werden kann. Jedenfalls durfte sich die Klägerin darauf verlassen, dass der Beklagte zumindest nicht solche Gegenforderungen zur Aufrechnung heranziehen würde, die ihm bei Abgabe der Zahlungsgarantie bereits bekannt waren und die nicht mit der streitgegenständlichen Warenlieferung in Zusammenhang stehen.

b) Im Übrigen würde die Aufrechnung des Beklagten auch nicht durchschlagen, wenn man die Zahlungsgarantie außer Acht lassen würde. Eine Haftung der Klägerin gemäß §§ 419 BGB a.F., 25 HGB für die Verbindlichkeiten der D D -Fertighaus GmbH infolge des Vertrages vom 26.11.1998 ist ausgeschlossen, weil es sich im Ergebnis um einen Erwerb vom Konkursverwalter gehandelt hat.

Nach allgemeiner Auffassung sind die Haftungsregeln der §§ 419 BGB a.F. und 25 HGB bei einem Erwerb vom Konkursverwalter nicht anwendbar (BGH, NJW 1992, 911). Der Grund hierfür ist darin zu sehen, dass die Anwendung dieser Haftungsnormen auf Veräußerungsgeschäfte des Konkursverwalters im Widerspruch zu den bestimmenden Grundsätzen des Konkursverfahrens und der dem Konkursverwalter darin zugewiesenen Funktion stünde. Aufgabe des Konkursverwalters ist es, die Vermögensgegenstände des Gemeinschuldners zu verwerten und dabei im Interesse der Gläubiger den höchstmöglichen Erlös zwecks anschließender Verteilung zu erzielen. Mit dieser Aufgabe wäre es unvereinbar, wenn der Erwerber eines zur Masse gehörenden Unternehmens nach § 25 Abs. 1 HGB oder § 419 BGB a.F. haften müsste. Eine Veräußerung des Unternehmens mit sämtlichen Schulden, die zum Zusammenbruch des bisherigen Unternehmensträgers geführt haben, wäre kaum erreichbar. Der Konkursverwalter wäre deshalb in aller Regel darauf beschränkt, eine Verwertung des Schuldnervermögens durch Zerschlagung durchzuführen. Dies würde Sinn und Zweck auch der §§ 25 Abs. 1 HGB und 419 BGB a.F. widersprechen (BGHZ 104, 151, 154). Als weiterer Grund für die Sinnwidrigkeit der Anwendung der beiden Haftungsnormen auf den Erwerb vom Konkursverwalter wird in der Literatur angeführt, dass die Befriedigung eines Unternehmensgläubigers durch den Erwerber zu Lasten der übrigen Gläubiger ginge. Der Unternehmenserwerber könnte die Belastung durch die Altverbindlichkeiten vom Kaufpreis abziehen, so dass den übrigen Gläubigern infolgedessen nur die um die Altverbindlichkeiten verringerte Masse zur Verfügung stünde (Ebenroth/Boujong/Joost/Zimmer/Scheffel, HGB, § 25 Rdn. 41; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 1 Rdn. 16). Diese Gründe sprechen dafür, die §§ 25 HGB und 419 BGB auch auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden.

Allerdings wären die vorstehenden Grundsätze auf den ursprünglichen Veräußerungsvertrag vom 26.11.1998 für sich genommen nicht anwendbar. Nach der Rechtsprechung trifft die Unanwendbarkeit von § 25 HGB und § 419 BGB a.F. bei Unternehmensveräußerungen durch den Konkursverwalter nicht auch auf den Sequester zu. Es gehöre weder zu den Rechten noch zu den Pflichten des Sequesters, das Vermögen des Schuldners zwecks Erhalt von Barmitteln zur Verteilung an den Gläubiger zu veräußern (BGHZ 104, 151, 155). Nichts anderes darf dann für den hier vorliegenden Unternehmenserwerb unter Zustimmung eines vorläufigen Vergleichsverwalters gelten (vgl. Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 11 VglO, Anm. 1 m.w.N.). Auch wenn - wie offenbar im vorliegenden Fall - der vorläufige Verwalter die Befugnisse des § 57 VglO übertragen bekommen hat, kann es nicht zu seinen Aufgaben gehören, vor der Entscheidung über die Eröffnung des Vergleichsverfahrens das Vermögen des Schuldners zum Zwecke der Verteilung des Erlöses an die Gläubiger zu veräußern.

Offen gelassen hat der BGH aber, wie zu entscheiden wäre, wenn sich an die Sequestration unmittelbar die Eröffnung des Konkursverfahrens anschließt (BGHZ 104, 151, 157). Ein derartiger Fall ist vorliegend gegeben, denn die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der D D -Fertighaus GmbH am 31.12.1998 hat sich unmittelbar an das vorläufige Vergleichsverfahren angeschlossen. Es spricht alles dafür, in einem solchen Fall jedenfalls dann die Grundsätze über den Erwerb vom Konkursverwalter anzuwenden, wenn der Konkursverwalter den mit Zustimmung des vorläufigen Vergleichsverwalters geschlossenen Vertrag gegenüber dem Erwerber ausdrücklich bestätigt bzw. modifiziert und ihn sich damit praktisch zu Eigen macht. Die Situation ist insoweit nicht anders, als wenn der Konkursverwalter erstmals den Veräußerungsvertrag geschlossen hätte. So hat der Konkursverwalter im vorliegenden Fall beispielsweise erreicht, dass die Klägerin als Erwerberin einen höheren Preis für den Erwerb des einen Musterhauses gezahlt hat und dass sie auf den Erwerb des anderen, zunächst ebenfalls zum Erwerb vorgesehenen Musterhauses verzichtet hat. Zu derartigen, für die Gläubiger vorteilhaften Modifikationen eines bereits vor Eröffnung des Konkursverfahrens geschlossenen Vertrages wäre der Erwerber kaum bereit, wenn er befürchten müsste, von einzelnen Gläubigern für Altverbindlichkeiten des insolventen Unternehmens in Anspruch genommen zu werden. Anderenfalls bliebe dem Konkursverwalter nur die Möglichkeit, die veräußerten Vermögensgegenstände unter Berufung auf ein mögliches Konkursanfechtungsrecht wieder an sich zu ziehen und erneut zu veräußern zu versuchen oder die bereits erfolgte, für die Gläubiger nachteilige Veräußerung durch Nichtausübung seines Anfechtungsrechtes zu sanktionieren.

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die vom Beklagten bestrittene Behauptung der Klägerin, der Konkursverwalter H habe die Vereinbarung vom 26.11.1998 vor der modifizierenden Vereinbarung vom 17./23. März 1999 angefochten. Ist ein Rechtsgeschäft i.S.d. konkursrechtlichen Anfechtungsregeln anfechtbar, führt dies ohne weiteres dazu, dass der Konkursverwalter mit Eröffnung des Konkursverfahrens einen Anspruch auf Rückgewähr des anfechtbar Erlangten hat (vgl. Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 2. Aufl., § 51 Rdn. 16). Eine Anfechtungserklärung des Konkursverwalters ist hierfür nicht erforderlich. Entscheidend für die Anwendung der Regeln des Erwerbs vom Konkursverwalter ist vorliegend also nicht etwa eine vorherige Anfechtungserklärung des Konkursverwalters, die rechtlich ohne Bedeutung wäre. Entscheidend ist vielmehr, dass die Klägerin zu Nachverhandlungen mit dem Konkursverwalter bereit gewesen ist und der Konkursverwalter mit der Vereinbarung vom 17.03./23.03.1999 den Veräußerungsvertrag in der modifizierten Fassung ausdrücklich bestätigt hat. Damit sind die oben beschriebenen Gründe für die Unanwendbarkeit der Haftungsüberleitungsvorschriften der §§ 419 BGB a.F. und 25 HGB gegeben.

6. Keinen Erfolg hat die Berufung im Hinblick auf die Ablehnung des Bestehens eines Zurückbehaltungsrechtes des Beklagten wegen der behaupteten Mängel des gelieferten Bausatzes. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagte die behaupteten Mängel nicht substantiiert dargetan hat. In Bezug auf die angeblich fehlende Imprägnierung hat der Beklagte lediglich vorgetragen, die Holzteile seien nicht in ihrer Gesamtheit imprägniert (Bl. 40 dA). Diesem Vortrag lässt sich in keiner Weise entnehmen, welche und wie viele Holzteile angeblich nicht imprägniert sein sollen. Auch kann keineswegs als "gerichtsbekannt" gelten, dass der Lieferant von Fertighaus-Bausätzen grundsätzlich die Imprägnierung der Holzteile schuldet. Weiter hat der Beklagte vorgetragen, es seien in den Küchenwänden die waagerechten Hölzer nicht eingebaut worden (Bl. 40 dA). Auch diese Mangelbeschreibung ist so nicht nachvollziehbar. Der Beklagte hätte darlegen müssen, welche genauen Einzelteile der Küchenwände die Klägerin hätte liefern müssen und wie die tatsächlich gelieferten Wände ausgesehen haben. Unzureichend ist schließlich auch die Beschreibung des Mangels hinsichtlich der angeblich fehlenden Dämmung. Der Beklagte hat dazu ausgeführt, es sei eine Innenwand ohne eingelegte Dämmung geliefert worden (Bl. 41 dA). Auch in diesem Punkt hätte der Beklagte näher ausführen müssen, welche Wand überhaupt betroffen ist, welche Dämmung die Wand aufgrund welcher Vereinbarung hätte haben müssen (geht es um Wärme- oder um Schalldämmung?). Das Landgericht hat den Beklagten mit Verfügung vom 25.04.2002, Ziff. 2.e (Bl. 183 dA) auf den unzureichenden Vortrag hingewiesen, ohne dass dieser den Vortrag ergänzt hätte. Auch in der Berufungsbegründung findet sich kein näherer Vortrag hierzu. Die Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Schriftsatz vom 12.04.2000 (Bl. 52 ff. dA) geht ins Leere. Dort hat der Beklagte lediglich pauschal behauptet, die Imprägnierung, die waagerechten Hölzer und die Dämmung der Innenwände seien nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien geschuldet und wird dieser Vortrag mit dem hierfür ungeeigneten Beweisangebot eines Sachverständigengutachtens unterlegt (Bl. 56 dA). Angesichts dieses unzureichenden Vortrages kann die weitere Frage offen bleiben, inwieweit für den Beklagten eine handelsrechtliche Rügeobliegenheit gemäß § 377 HGB bestanden hat und er einer solchen Obliegenheit in ausreichendem Umfang nachgekommen ist.

7. Im Hinblick auf die Rangfolge des Pfändungsgläubigers H. und der Zessionarin Volksbank K. - N. eG war bei Abfassung des Urteiltenors dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die am 27.06.2002 durch Zustellung an den Beklagten wirksam gewordene Pfändung und Überweisung zeitlich vor der am 28.06.2002 vereinbarten Abtretung erfolgt ist und somit Priorität hat. Der Beklagte hat deshalb zunächst bis zu dessen vollständiger Befriedigung an den Pfändungsgläubiger H. zu leisten. Nach dessen Befriedigung kommt die Abtretung an die Volksbank zu Zuge, denn einerseits ist die Einziehungsberechtigung auf den zur Befriedigung des Pfandgläubigers erforderlichen Betrag beschränkt (Zöller/Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 836 Rdn. 3) und andererseits erlischt mit der Befriedigung des Pfandgläubigers dessen Pfandrecht (§ 804 Abs. 2 ZPO i.V. mit §§ 1252, 1273 Abs. 2 BGB).

8. Angesichts des verhältnismäßig geringfügigen Umfanges des Obsiegens des Beklagten in der Berufungsinstanz sind dem Beklagten gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die gesamten Kosten der Berufungsinstanz aufzuerlegen. Aus dem gleichen Grund besteht auch kein Anlass, die Kostenentscheidung des Landgerichts für die erste Instanz abzuändern.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

9. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO). Zwar mag die Frage der Anwendbarkeit der §§ 419 BGB a.F., 25 HGB auf Erwerbsgeschäfte, die zwar vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen, vom Insolvenzverwalter nachträglich jedoch ausdrücklich nochmals bestätigt worden sind, grundsätzliche Bedeutung zukommen. Da die Aufrechnung des Beklagten hier jedoch bereits wegen der von ihm erklärten Zahlungsgarantie keinen Erfolg hat, beruht die Verurteilung nicht auf der Entscheidung dieser Rechtsfrage.

Ende der Entscheidung

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