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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Dresden
Urteil verkündet am 29.04.1999
Aktenzeichen: 7 U 3643/98
Rechtsgebiete: GWB, BGB


Vorschriften:

GWB § 14
BGB § 138
Leitsatz

§ 14 GWB; § 138 BGB

1. Die nach § 14 GWB n.F. zu schützende Gestaltungsfreiheit fehlt, wenn sie aufgrund der Natur des Erstvertrages ("institutionelle Gegebenheiten") ausgeschlossen ist.

2. Die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes vom 25.07.1996 sind nicht auf Preisvereinbarungen über Teilnehmerentgelte anzuwenden, die vor dem 01.01.1998 vereinbart wurden.

OLG Dresden, 7. Zivilsenat, Urteil vom 29.04.1999, Az: 7 U 3643/98, Nicht rechtskräftig


Oberlandesgericht Dresden

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 7 U 3643/98 3 HKO 889/98 LG Chemnitz

Verkündet am 29.04.1999

Die Urkundsbeamtin: Wiesner Justizsekretärin

In dem Rechtsstreit

G gesellschaft mbH,

- Klägerin und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

C eG,

- Streithelferin der Klägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

W eG,

- Nebenintervenientin beigetreten auf Klägerseite -

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt

H GmbH Co. KG,

- Nebenintervenientin beigetreten auf Klägerseite -

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt

gegen

P AG,

vertr. d. d.

- Beklagte und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ,

wegen Forderung

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.04.1999 durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Werber,

Richter am Oberlandesgericht Dr. Kazele und Richterin am Landgericht Funke

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichtes Chemnitz vom 28.10.1998, Az: 3 HKO 889/98, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervenienten.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. DM 75.000,00 abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Parteien können die Sicherheitsleistung auch durch eine selbstschuldnerische, unbedingte, unbefristete Bürgschaft eines inländischen Kreditinstitutes erbringen.

4. Der Wert der Beschwer der Beklagten beträgt DM 7.077.685,00.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, Teilnehmerentgelte ab 01.03.1998 zu erhöhen sowie von diesem Zeitpunkt an ein einmaliges Anschlussgeld von den Teilnehmern zu verlangen.

Die Klägerin ist ein kommunales Wohnungsunternehmen und die größte Wohnungsvermieterin in Chemnitz. Die Beklagte ist als Unternehmen auf dem Bereich der elektronischen Medien und der Kabelkommunikation tätig und hat die "Sü - und Aktiengesellschaft", die frühere Vertragspartnerin der Klägerin durch Verschmelzung übernommen.

Die Parteien streiten insbesondere um die Auslegung von § 7 Ziff. 3 und 6 des Rahmenvertrages Klägerin-Sü vom 21.03.1991. Hierzu hat das Landgericht Beweis erhoben.

Sie streiten ferner darum, ob die Sü nach den genannten Vorschriften berechtigt war, das Entgelt zu erhöhen. Ferner ist zwischen ihnen strittig, ob die Bestimmungen des Rahmenvertrages gegen §§ 15 GWB a.F. und 23 f. TKG verstoßen.

Die Beklagte ist ferner der Ansicht, der Klägerin fehle das Feststellungsinteresse für die Klage, sie hätte auf Unterlassung klagen müssen.

Wegen der Einzelheiten des Streitstoffes 1. Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

Mit Urteil vom 18.10.1998 hat das Landgericht der Klage vollen Umfanges stattgegeben.

Es hat das Feststellungsinteresse bejaht. Zur Auslegung von § 7 Ziff. 3 und 6 des Vertrages hat es ausgeführt, die entsprechenden Formulierungen des Vertrages seien als Zustimmungserfordernis auszulegen. Die Klägerin sei nicht verpflichtet, die Zustimmung zu erteilen, da die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin nicht - wie im Vertrag § 7 Abs. 6 vorgesehen - unter Vorlage einer Kalkulation dargelegt habe, dass ihre Kosten sich seit Vertragsschluss bzw. seit der Einführung des Entgeltes von DM 13,60 für die Komplettleistung wesentlich verändert hätten oder dass die Entgeltanpassung aufgrund der Einführung neuer öffentlichrechtlicher Gebühren erforderlich sei. Schließlich verstoße der Vertrag nicht gegen §§ 15 GWB, 23 f. TKG. Im Geltungsbereich des Vertrages bestehe kein Wettbewerb mehr.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil vom 28.10.1998 (Bl. 97 f. dA) verwiesen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Zur Aussage des Zeugen Hä trägt sie vor, die Wertung durch das Landgericht sei willkürlich und entspreche nicht dem wirklichen Inhalt der Aussage (Beweis: Zeugnis Hä ). Das Wort "Bestätigung" habe rein deklaratorischen Charakter gehabt, der ein materiell-rechtliches Prüfungsrecht gerade nicht umfassen wollte (Beweis: Zeugnis Hä ).

Jedenfalls habe die Klägerin die Zustimmung nicht unter Bezugnahme auf das von ihr eingeholte Gutachten der Deutschen Baurevision verweigern dürfen. Das Gutachten gehe von falschen Voraussetzungen aus. Die im Gutachten angeführten Herstellkosten, die Akzeptanzannahmen sowie die Zinsen, die Berechnung von Wagnis und Gewinn und Verlustvortrag seien falsch, ebenso die Kosten der Akquisition. Auch die Parameter 13 bis 16 des Kalkulationsmodells seien unzutreffend (Beweis: Sachverständigengutachten).

Die Beklagte wiederholt ferner ihre Auffassung, dass § 7 Abs. 3 und 6, sollte man hierin ein Zustimmungserfordernis sehen, gegen § 15 GWB a.F. verstoße. Die Klägerin habe keine Monopolstellung, da es den Mietern der Klägerin unbenommen bleibe, Fernseh- und Hörfunkprogramme durch eine eigene Zimmerantenne zu empfangen. Außerdem komme es nach § 15 GWB a.F. nicht auf das Fehlen des Wettbewerbes, sondern das Fehlen der Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Preise an.

Desgleichen könne die Beklagte sich auf §§ 23 f. TKG berufen. Die Regelungen des TKG - das allerdings erst nach Vertragsschluss in Kraft getreten sei - führten jedenfalls zu einer gesetzeskonformen Auslegung des Rahmenvertrages vom 21.03.1991. Maßstab für die Überprüfung des Entgeltverlangens der Beklagten seien dessen Regelungen. Die Regulierungsbehörde - Beschlusskammer 3 - habe aber mit Schreiben vom 20.11.1998 (Bl. 161 f. dA) zum Ausdruck gebracht, dass gegen die von der Beklagten verlangten Entgelte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Bedenken bestehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 04.01.1999 (Bl. 127 ff. dA) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des am 28.10.1998 verkündeten Urteils des Landgerichts Chemnitz, Az. 3 HKO 889/98, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Sie habe mit dem Zustimmungserfordernis die Versorgung der Mieter sichern wollen. Dem Preis von DM 13,60 habe durchaus eine Kalkulation der Beklagten zugrunde gelegen. Bei Zustimmung zur Erhöhung auf DM 19,80 im Jahre 1995 habe sie zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine weitere Erhöhung zurzeit nicht in Betracht komme.

Die Erhebung einer einmaligen Anschlussgebühr sei im Vertrag überhaupt nicht vorgesehen und daher vertragswidrig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin wird auf den Schriftsatz vom 04.02.1999 (Bl. 165 ff. dA) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts kann verwiesen werden (§ 543 Abs. 1 ZPO), soweit sich nicht aus den nachfolgenden Ausführungen Modifikationen ergeben.

Auch im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung ist ergänzend Folgendes auszuführen:

1. Zum Feststellungsinteresse:

Soweit die Beklagte darauf verweist, "das Begehren der Klägerin richte sich auf einen vollstreckungsfähigen Inhalt", daher sei die richtige Klageart die Unterlassungsklage, berücksichtigt sie nicht, dass - sofern das Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO zu bejahen ist - es Sache der Klägerin ist, für welche Klageart sie sich entscheidet. Das Feststellungsinteresse ist aber ein objektivierbarer Begriff. Es ist dann gegeben, wenn dem Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht, der Beklagte das Recht ernstlich bestreitet oder sich eines Rechtes gegen den Kläger berühmt und das angestrebte Urteil geeignet ist, die Gefahr zu beseitigen (BGH NJW 1986, 2507). Bei dreiseitigen Rechtsbeziehungen der vorliegenden Art - Rahmenvertrag Klägerin-Beklagte, Anschlussverträge Beklagte-Anschlussteilnehmer -, wenn der Rahmenvertrag Bindungen zum Verhältnis zu dem Dritten enthält, wie vorliegend, ist es sinnvoll und streitbereinigend, wenn klargestellt wird, unter welchen Bedingungen im Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagte die Beklagte berechtigt ist, Preise von den Kunden zu erheben. Entgegen der Ansicht der Beklagten - dies berührt wiederum auch die Frage der Begründetheit - geht es im Rahmen der Auslegung der Vertragsbedingungen, insbesondere des § 7, nicht um einen "rein formalen Vorgang", um eine Entgelterhöhung Beklagte-Anschlussteilnehmer zu erleichtern, indem die Beklagte ihre Kalkulationsunterlagen der Klägerin vorlegt, sondern die Klägerin hatte insoweit ein Zustimmungsrecht, mit dem die einzelnen Teilnehmer als Dritte geschützt werden sollten. Die Wirkungen des Feststellungsurteils erschöpfen sich zwar in seiner bloß deklaratorischen Feststellungswirkung (vgl. ZöllerGreger, Kommentar zur ZPO, 21. Aufl., Rdn. 1 zu § 256 ZPO). Das Urteil dient aber der Behebung einer Rechtsunsicherheit. Es dient damit auch dem Rechtsfrieden und der Prozessökonomie (Zöller-Greger, a.a.O.). Wäre die Klägerin auf eine Unterlassungsklage zu verweisen, könnte sie sich immer nur gegen das jeweilige Verhalten der Beklagten wenden, ohne dass die Rechtsunsicherheit endgültig beseitigt würde.

2. Zutreffend hat das Landgericht ferner aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme und unter Würdigung der sonstigen Vertragsumstände auch ausgeführt, dass die "Bestätigung" i.S.v. § 7 Abs. 3 des Vertrages als Zustimmungserfordernis anzusehen ist.

Die Angriffe der Beklagten insoweit greifen nicht durch. Ein Anlass für eine erneute Vernehmung des Zeugen Hä ist nicht gegeben.

Die Beweiswürdigung des Landgerichtes ist nicht zu beanstanden. Vielmehr hat das Landgericht sich in subtiler Weise mit der Aussage des Zeugen Hä auseinandergesetzt und diese ausgewogen gewürdigt. Beispielhaft ist in diesem Zusammenhang z.B. die Aussage des Zeugen, wonach die Rechtsvorgängerin der Beklagten "bereit war, Formulierungen hinzunehmen, die nur knapp daran vorbeigingen. Ohne diese Formulierungen in § 7 Abs. 3 hätte die Klägerin das Vertragswerk nicht akzeptiert. Wir waren nicht bereit, umgekehrt das Zustimmungserfordernis zu akzeptieren" und "wir suchten in der Formulierung einen Mittelweg, mit dem wir alle leben konnten".

Zutreffend hat das Landgericht diese Aussage dahingehend gewürdigt, dass die Formulierung "Bestätigung" gewählt wurde, um den Begriff "Zustimmung" zu vermeiden, aber dennoch den Wünschen der Klägerin Rechnung zu tragen, was bei einer bloßen "Anhörung" nicht der Fall gewesen wäre. Der Sache nach ist eine Bestätigung mehr als eine bloße Anhörung und läuft auf eine Zustimmung hinaus, da der Begriff der "Bestätigung" den der eigenen Prüfung der Unterlagen, unter Umständen das Recht auf Ablehnung, falls diese die Erhöhung nicht rechtfertigen, bedingt.

Soweit die Beklagte ferner die erneute Vernehmung des Zeugen Hähn zur Behauptung, die Beklagte hätte ein "echtes Zustimmungserfordernis nicht akzeptiert", begehrt, hat sich das Landgericht hiermit bereits auseinandergesetzt.

Auch dem Beweisangebot der Beklagten (Vernehmung des Zeugen Hä ) zur Frage der Auslegung des Begriffs der Bestätigung war nicht nachzugehen. Der Zeuge hatte Angaben zu machen, auf welche Weise der Begriff der Bestätigung im Laufe der Vertragsverhandlungen in den Text aufgenommen wurde. Hiermit hat sich das Landgericht auch auseinandergesetzt. Ob dies dann ein bloßes Informationsrecht der Klägerin bedeuten sollte, ist der Sache der Auslegung, die dann vom Gericht aufgrund der sonstigen Umstände des Falles vorzunehmen ist. Im Übrigen ist auf den Schluss der Aussage des Zeugen zu verweisen, wenn es dort heißt: "Bei den Verhandlungen stand damals im Vordergrund der Abkauf der alten Antennenanlage durch die Beklagte. Die Vertragsformulierung, um die jetzt gestritten wird, konkret also das Zustimmungserfordernis, stand zumindest nicht im Vordergrund. Den endgültigen Vertragstext musste der Vorstand mit Frau Hab abgestimmt haben. An der Endfassung war ich nicht mehr direkt beteiligt. Das war Sache des Vorstandes."

Berücksichtigt man, dass die damalige Geschäftsführerin der Klägerin, Frau Fl , den Begriff der "Bestätigung" als Genehmigungserfordernis aufgefasst hat und dass lediglich die Vorgespräche von Frau Hab geführt wurden, ist der Beweiswürdigung des Landgerichts zu folgen. Ein Anlass zur erneuten Vernehmung des Zeugen Hä , was lediglich auf ein Abfragen von bereits gemachten Einzelangaben des Zeugen hinausliefe, die das Landgericht durchaus gesehen und zutreffend im Gesamtzusammenhang der Aussage gewürdigt hat, bestand daher nicht.

3. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Zustimmung der Klägerin zu der vorgenommenen Erhöhung, da sie die Voraussetzungen, unter denen nach § 7 Abs. 3 und 6 des Rahmenvertrages eine solche Erhöhung zulässig sein sollte, bisher nicht erfüllt hat.

§ 7 Abs. 3 sah vor, dass sowohl die Erstberechnung als auch die "mögliche Erhöhung oder Ermäßigung" auf der Grundlage einer der Klägerin zur Bestätigung vorzulegenden Kalkulation zu erfolgen hatte.

Unstreitig hat bei der Festsetzung der Erstentgelte die Beklagte zwar keine Kalkulation vorgelegt, sondern die Preise wurden im Einvernehmen mit der Klägerin festgelegt. Hierzu hat die Beklagte angegeben, es seien die Preise gewählt worden, wie sie in anderen neuen Bundesländern seinerzeit üblich waren und bei denen die Beklagte meinte, "dass sie damit leben kann" (Angaben des Beklagtenvertreters im Senatstermin vom 05.04.1999).

Selbst wenn die Klägerin bei dem erstmaligen Aushandeln der Preise im Jahre 1991 auf Vorlage einer Kalkulation verzichtet haben sollte, bedeutet dies nach dem Wortlaut des Vertrages nicht, dass die Beklagte bei der begehrten Erhöhung eine völlige Neukalkulation vorlegen dürfte. Nach § 7 Abs. 3 war die Vorlage der Kalkulation sowohl bei der Ersterrechnung als auch bei der "möglichen Erhöhung" vorgesehen. Der Passus muss zudem im Zusammenhang gelesen werden mit § 7 Abs. 6, wonach eine Erhöhung nur dann in Betracht kam, wenn sich behördliche Auslagen oder öffentliche Abgaben geändert haben oder "eine wesentliche Veränderung der bei Abschluss des Vertrages zugrunde gelegten Verhältnisse, die sich auf die Kosten des Betriebes der Anlage auswirken", ergibt. Es ist also vertraglich eine Verhältnisdarstellung durch die Beklagte vorgesehen zwischen den "bei Abschluss des Vertrages zugrunde gelegten Verhältnissen" und den im Zeitpunkt der Erhöhungsabsicht, vergleichbar mit der Situation der Abänderungsklage gem. § 323 Abs. 1 ZPO und hierfür ist die Veränderung dann mit Hilfe der Kalkulation darzustellen.

Die von der Beklagten vorgelegte Kalkulation erfüllt diese Anforderungen nicht, weil sie lediglich eine Neukalkulation darstellt.

Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass ein anderes Ergebnis sich auch dann nicht ergäbe, wenn man die Vereinbarung der Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten aus dem Jahre 1995 als vergleichsweise Neufestsetzung des Entgeltes ansehe (vgl. dazu auch die Hinweise des Landgerichts im Beschluss vom 13.07.1998, Bl. 48 f. dA). Auch dann wäre darzustellen, inwiefern sich die dem Vergleich zugrunde gelegten Verhältnisse wesentlich geändert haben.

Die Ansicht der Beklagten, es habe sich bei der erstmaligen Festsetzung der Entgelte um ein "Sonderangebot" gehandelt (Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 06.06.1998, S. 5), das die Beklagte befristet abgegeben habe, findet in der Entwicklung der Vertragsbeziehungen der Parteien keine Stütze. Auch vermag der Senat der Auffassung der Beklagten nicht zu folgen, dass sich aus dem Umstand, dass die Klägerin der Neukalkulation im Jahre 1995 nicht widersprochen habe, ergebe, dass sie nunmehr daran gebunden sei. Diese Ansicht ist nicht zutreffend. Aus dem Einverständnis der Klägerin mit Schreiben vom 26.06.1995 (Anlage K 6) mit dem "von Ihnen ab 01.08.1995 für Ihre Vollleistungskunden kalkulierten Betrag in Höhe von DM 19,80 monatlich, wenn auch mit erheblichen Bedenken", ist keine Bestätigung der Kalkulation der Beklagten zu entnehmen, sondern lediglich die Annahme eines Einigungsangebotes der Beklagten, nachdem diese ein Entgelt von zunächst DM 25,48 kalkuliert hatte (Kalkulation gemäß Schreiben vom 13.06.1995, Anlage überreicht im Termin vor dem Landgericht vom 08.06.1998, Bl. 33 f. dA).

Unerheblich ist auch, ob die Feststellungen in dem von der Klägerin selbst eingeholten Gutachten der deutschen Baurevision vom 26.06.1995 vollen Umfanges zutreffen. Das Gutachten betrifft das Erhöhungsverlangen der Beklagten aus dem Jahre 1995 und ist von der Klägerin ersichtlich deshalb eingeholt worden, nachdem die Beklagte ihre Kalkulation für die Preise vorgelegt und im Schreiben vom 28.03.1995 (Anlage K 3) ausgeführt hatte: "Wir bitten, die zur Prüfung erforderlichen Dinge umgehend zu veranlassen" sowie "Wir setzen voraus, dass unsere Kalkulation der sach- und fachkompetenten Prüfung standhält". Die Einholung des Gutachtens sollte der Klägerin also die Prüfung der Kalkulation der Beklagten ermöglichen, dies bedeutete nicht, dass die Beklagte der Vorlage einer Kalkulation in Zukunft enthoben war. Im Übrigen ist zu berücksichtigen - wie bereits ausgeführt -, dass die Beklagte auch im Jahre 1995 nicht die Erhöhung aufgrund ihrer Kalkulation vom 09.01.1995 (Anlage K 5) vorgenommen hat, die mit einem Komplettpreis von DM 25,48 endete, sondern sich mit der Klägerin auf DM 19,80 pro Wohneinheit und Monat verständigt hat.

4. Die Regelungen in § 7 des Vertrages verstoßen auch nicht gegen § 15 GWB a.F., inhaltsgleich mit § 14 GWB n.F., mit Geltung seit dem 01.01.1999. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts kann ebenfalls verwiesen werden (§ 543 Abs. 1 ZPO).

Ergänzend ist im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung und die Erörterungen im Senatstermin vom 15.04.1999 Folgendes auszuführen:

§ 14 GWB n.F. hat ab 01.01.1999 die Regelung des bisherigen § 15 übernommen und verbietet die vertikale Preis- und Konditionenbindung, soweit sie einen der Vertragsbeteiligten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen mit Dritten über diese Leistungen beschränken in Bezug auf Märkte innerhalb des Geltungsbereiches des GWB.

Nicht erforderlich ist, dass in Bezug auf die sog. "Zweitverträge", deren Inhalt durch den sog. "Erstvertrag" geregelt ist wie hier, noch ein Wettbewerb stattfindet, d.h. ein Partner des Zweitvertrages keine Monopolstellung besitzt. Ob die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Verhältnis zu ihren Abnehmern eine Monopolstellung hatte oder diese auf andere Weise die Leistungen empfangen konnten (Zimmerantenne o.ä.), ist daher unerheblich.

Der vorliegende Vertrag bindet die Beklagte durch die Regelungen in § 7 des Vertrages hinsichtlich ihrer Preisgestaltung mit den einzelnen Anschlussnehmern. Die Beklagte kann Preiserhöhungen gegenüber ihren Abnehmern danach durchführen, wenn die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen vorliegen. Dies ist für die Annahme einer wirtschaftlichen Bindung nach § 14 GWB n.F. hinreichend, da von der Norm sämtliche Vertragsgestaltungen erfasst werden, bei denen der Erstvertrag in der Weise mit dem Zweitvertrag verbunden ist, dass sich aus der Gestaltung des Zweitvertrages Rückwirkungen auf den Inhalt des Erstvertrages ergeben (Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 15 Rdn. 16 a).

Die Gestaltungsfreiheit wird jedoch nicht eingeschränkt und eine Anwendung des § 14 GWB n.F. ist ausgeschlossen, wenn sog. "institutionelle Gegebenheiten" ohnehin zu einem Ausschluss der Gestaltungsfreiheit des Erstvertrages führen (Straub in Gemeinschaftskommentar zum GWB, § 15 Rdn. 240; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 15 Rdn. 23; Wolter in Frankfurter Kommentar zum GWB, § 15 Rdn. 36). § 15 GWB a.F. greift in seiner Zielsetzung nicht ein, wenn sich die Bindung des einen Vertragsteiles hinsichtlich der Ausgestaltung von Verträgen mit Dritten schon aus der Rechtsnatur des durch den Erstvertrag begründeten Vertragsverhältnisses ergibt (BGH WuW/E 631 "context"; BGHZ 51, 163 ff. "Farbumkehrfilme"; BGH WuW/E 1042 "EDV-Zubehör"; BGH WuW/E 2238 "EH-Partner-Vertrag"; BGH in BB 1996, 1727 "Nora-Kunden-Rückvergütung"). Den Begriff der institutionellen Gegebenheiten hat der BGH in seiner Entscheidung vom 26.05.1981 (WuW/E 1851 ff. = MDR 1982, 205 ff. "Bundeswehrheime II") noch erweitert und dort ausführt, dass es an einer zu schützenden Gestaltungsfreiheit fehlt, wenn diese bereits nach den vorgegebenen oder durch den Erstvertrag in zulässiger Weise begründeten Rechtsbeziehungen ausgeschlossen wird. Im dort entschiedenen Fall hat der BGH dies damit begründet, dass aufgrund der gegebenen Fürsorgepflicht die Bundeswehrangehörigen davor zu schützen sind, dass die monopolartige Stellung des Kantinenbetriebes auf dem Kasernengelände zur Erzielung unangemessener hoher Gewinne ausgenutzt wird. Diese Organisation der Heime schließe von vornherein aus, dass die Heimbetriebsleiter wie unabhängige Unternehmer Angebote und Preise frei kalkulieren (BGH WuW/E 1853).

Diese Grundsätze sind auch auf den vorliegenden Fall übertragbar. Dadurch, dass es nur der Rechtsvorgängerin der Beklagten gestattet war, Hausverteiler- und Breitkommunikationsanlagen zu errichten und die Mieter der Klägerin mit Hörfunk- und Fernsehprogrammen zu versorgen, wurden andere Mitbewerber daran gehindert, gleiche Leistungen für die Mieter zu erbringen, ohne dass es noch der Aufnahme einer Konkurrenzschutzklausel in den Vertrag bedurfte. Zwar konnte sich die Klägerin zunächst zwischen verschiedenen Anbietern entscheiden, jedoch können die Mieter aufgrund des Vertragsschlusses nicht mehr zwischen verschiedenen Wettbewerbern wählen. Sie sind auf die Anschlüsse der Klägerin angewiesen, wenn sie die Programme nicht über Zimmerantennen empfangen wollen. Eine Zimmerantenne gewährleistet aber nicht den Empfang von privaten Programmen, da diese meist über Kabelnetz zu empfangen sind. Die Installation von Parabolantennen bedeutet ebenfalls keine berücksichtigungsfähige Alternative, da für die Erlaubnis des Vermietens bei vorhandenem Breitbandkabelanschluss eine fallbezogene Abwägung der Eigentümer- und Mieterinteressen zu erfolgen hat (BVerfG NJW-RR 1994, 1232, 1233). Den Mietern ist es daher nicht zuzumuten, sich auf einen dahingehenden Streit einzulassen, wenn die Möglichkeit eines Breitbandkabelanschlusses besteht.

Hinzu kommt, dass der Vermieter durch die Personenbezogenheit und des in der Regel auf Dauer angelegten Mietverhältnisses Fürsorge und Treuepflichten hat (Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., II Rdn. 111 ff.). Dies gebietet es, dass der Vermieter keine Verträge abschließt, die sich auf die Stellung des Mieters nachteilig auswirken. Gestattet es der Vermieter einem Unternehmer, ein Breitbandkabelnetz zu verlegen und zu betreiben, ist der Mieter nur einem Anbieter ausgesetzt. Dann muss der Vermieter aber die Möglichkeit haben, dem Kabelbetreiber zum Schutze des Mieters Pflichten aufzuerlegen, die sich auf das Vertragsverhältnis mit dem Mieter und Anschlussnehmer auswirken. Dazu gehören auch und gerade preisliche Bindungen. Wenn - wie im vorliegenden Fall - bereits durch die Natur des Erstvertrages negative Auswirkungen in Form eines faktischen Abschlusszwanges hinsichtlich des Zweitvertrages bestehen, muss es auch gestattet sein, diese negativen Auswirkungen durch Preissperren im Erstvertrag zu kompensieren. Zweck des § 15 GWB a.F. ist es, die geschäftliche Freiheit des Vertragsgegners hinsichtlich des Abschlusses anderer Verträge gegen Missbrauch der Vertragsfreiheit zu schützen (Begründung von 1955, S. 26, 35; Bericht von 1957, S. 20). Um einen solchen Missbrauch handelt es sich angesichts der geschilderten Interessenkonstellation im vorliegenden Fall aber nicht.

5. Entgegen der Ansicht der Beklagten verbieten auch die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes vom 25.07.1996, in Kraft seit dem 25. Juli 1996 (in den wesentlichen Vorschriften erst seit dem 01.01.1998), die vertraglichen Regelungen nach § 7 des Vertrages vom 21.03.1991 nicht.

Zwar finden auf das "Betreiben von Übertragungswegen" der vorliegenden Art die Vorschriften des TKG Anwendung (vgl. § 3 Ziff. 1, Ziff. 18 und 22 TKG). Insbesondere gehören zum "Übertragungweg" i.S.d. § 3 Ziff. 18 auch Breitbandverteilernetze auf der Netzebene 4 (Hausinnenverkabelung von Ton- und Fernsehrundfunkprogrammen) (vgl. Schuster in Beck'scher TKG-Kommentar, § 6 Rdn. 10).

Das TKG enthält jedoch keine Rückwirkungsbestimmungen (mit Ausnahme einzelner Regelungen des § 79 TKG, der aber lediglich das Fernmeldenetz betrifft).

Nach dem allgemeinen Rechtsgedanken, wie er in Art. 170 EGBGB zum Ausdruck kam und in Art. 232 § 1 EGBGB wiederholt wird, finden auf Schuldverhältnisse diejenigen Normen Anwendung, die im Zeitpunkt ihrer Begründung Geltung hatten (vgl. Palandt/Heinrichs, 58. Aufl., Rdn. 29 vor § 241 BGB, Palandt/Putzo, Rdn. 1 zu Art. 232 § 1 EGBGB, BGHZ 10/394; BGHZ 44/194). Etwas anderes soll nur dann gelten, soweit es sich um neue, von außen an das Schuldverhältnis herantretende, sich nicht aus seiner Entwicklung ergebende Umstände handelt. Dann ist neues Recht anwendbar (Palandt-Heinrichs, a.a.O., BGHZ 123/63). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass für die in den Jahren 1991 und 1995 vereinbarten Entgeltbestimmungen das TKG noch nicht zur Anwendung kam, wohl aber für die Entgelterhöhung nach dem 01.01.1998, da insoweit nach den Formulierungen im Vertrag auf der Grundlage bestimmter geänderter Faktoren Erhöhungen möglich waren. Offensichtlich geht auch die Beklagte nicht von einer Rückwirkung dieser Vorschriften auf den ursprünglichen Vertrag aus. Ihr Vorbringen zielt im Wesentlichen darauf ab, eine weitere Erhöhung ab 1998 an den Maßstäben des TKG zu messen, was grundsätzlich zutreffend ist, da insoweit neue, von außen hinzutretende Umstände maßgeblich sind.

Hinsichtlich der neuen festzusetzenden Entgelte hat die Regulierungsbehörde, wie aus ihrem Schreiben vom 20.11.1998 (Bl. 161 f. dA) ersichtlich, eine abwartende Haltung mit positiver Tendenz eingenommen. Begründet wird dies mit der - nach dem Schreiben - wünschenswerten weiteren Entwicklung der Telekommunikation, insbesondere der erwünschten "Migration vom analogen zum digitalen Rundfunk und Fernsehen". Die Regulierungsbehörde hat mit dieser Begründung die Ermittlungen gegen die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht weitergeführt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass - wie die Beklagte im Schriftsatz vom 04.01.1999, S. 6 ausgeführt hat - die Überprüfung durch die Regulierungsbehörde alleiniges Kriterium für die Berechtigung des Erhöhungsverlangens der Beklagten wäre. Vielmehr ist zunächst im Rahmen der Vertragsbeziehungen der Parteien darauf abzustellen, ob die Voraussetzungen für eine Erhöhung danach überhaupt zulässig und, wenn ja, genügend dargelegt sind.

Das ist aus den oben zu 3. angeführten Gründen nicht der Fall.

Die Teilnehmerentgelte ab 01.03.1998 sind daher von der Beklagten bisher nicht wirksam erhöht worden.

Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Berechnung einer einmaligen Anschlussgebühr der Vereinbarung der Parteien widerspricht. Sie haben in § 7 Abs. 4 des Vertrages geregelt, dass mit der monatlichen Gebühr alle Kosten, auch die des Anschlusses, abgegolten sind. Insoweit ist für eine Neufestsetzung keinerlei Raum.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung der Beschwer beruht auf §§ 546 Abs. 2, 9 ZPO. Die Parteivertreter haben übereinstimmend angegeben, dass die Beklagte das Recht hat, 50.000 Anlieger anzuschließen. 3,5 x die Differenz von 3,00 DM x 12 x 50.000 = DM 6.300.000,00. Für die Berechnung der einmaligen Anschlussgebühr geht der Senat von der angegebenen Fluktuation von 10 % bei 24.500 Kunden mit Vollpaket aus, d.h. pro Jahr 2.450 Kunden x DM 74,75 x 3,5 = DM 640.981,25. Weiterhin sind die Kunden zu berücksichtigen, die noch das Vollpaket in Anspruch nehmen können, somit 25.500. DM 74,75 x 25.500 = DM 1.906.125,00. Von der Summe der Einzelbeträge ist im Hinblick auf die Feststellungsklage ein Abschlag von 20 % vorzunehmen. Insgesamt ergibt sich somit eine Beschwer von DM 7.077.685,00.

Ende der Entscheidung


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