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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Dresden
Beschluss verkündet am 21.11.2002
Aktenzeichen: 7 W 1160/02
Rechtsgebiete: ZPO


Vorschriften:

ZPO § 526 Abs. 1
ZPO § 568 Abs. 1 S. 1
1. Auch der Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen ist als Einzelrichter i. S. der §§ 526 Abs. 1, 568 Abs. 1 S. 1 ZPO anzusehen.

2. Zu den tatbestandlichen Voraussetzungen der Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs.

3. Die Rechtsfigur des Fortsetzungszusammenhanges ist auch auf dem Gebiet des Zivilrechts grundsätzlich nicht mehr heranzuziehen.


Aktenzeichen: 7 W 1160/02

Oberlandesgericht Dresden BESCHLUSS

des 7. Zivilsenats

vom 21.11.2002

In dem Rechtsstreit

hat das Oberlandesgericht Dresden - 7. Zivilsenat - ohne mündliche Verhandlung durch Richter am Oberlandesgericht Dr. Kazele als Einzelrichter

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde des Vollstreckungsschuldners wird der Beschluss des Landgerichts Dresden, 4. Kammer für Handelssachen, vom 15.07. 2002 (Az.: 44 O 452/99) aufgehoben.

Dem Landgericht werden die auf die Anträge des Vollstreckungsgläubigers vom 09.07. 2001 und vom 17.07. 2001 auf Festsetzung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO erforderlichen Anordnungen ebenso übertragen wie die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 20.000 EUR festgesetzt.

Gründe:

A.

Der Vollstreckungsschuldner wendet sich mit seiner sofortigen Beschwerde gegen die Festsetzung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO.

Das Landgericht Dresden erließ mit Beschluss vom 16.07. 1999 eine einstweilige Verfügung, wonach dem Vollstreckungsschuldner untersagt wurde, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag des Vollstreckungsgläubigers auf Abberufung des Vollstreckungsschuldners als Liquidator der Gxxxxxxxxxxxxxx GmbH i. L. jegliche Verfügungen über Grundstücke und sonstige Vermögenswerte der Gesellschaft zu unterlassen. Ferner wurde ihm untersagt, Darlehen oder sonstige Geldbeträge an sich, an Gesellschafter der Gxxxxxxxxxxxxxx GmbH i. L. oder an mit diesen direkt oder indirekt verbundene Dritte auszureichen. Hiervon ausgenommen sein sollten lediglich durch Gerichtsurteil festgesetzte und vollstreckbare Beträge sowie Gehaltszahlungen in Höhe der durchschnittlich in den letzten drei Monaten gezahlten Beträge.

Mit Beschluss vom 21.07. 1999 wurde auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers dem Vollstreckungsschuldner für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld, ersatzweise Ordnungshaft angedroht.

Mit Urteil vom 22.10. 1999 wurde die gegen den Vollstreckungsschuldner erlassene einstweilige Verfügung aufrechterhalten. Die hiergegen gerichtete Berufung wurde zurückgenommen.

Auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers wurde gegen den Vollstreckungsschuldner mit Beschluss des Landgerichts vom 16.05. 2000 ein Zwangsgeld in Höhe von 40.000 DM festgesetzt, weil aufgrund einer vom Vollstreckungsschuldner erteilten Vollmacht unter dem 22.11. 1999 ein notariell beurkundeter Kaufvertrag über Grundstücke der Gesellschaft zu einem Kaufpreis von 1,485 Mio. DM geschlossen wurde. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Vollstreckungsschuldners blieb ohne Erfolg.

Mit Schriftsätzen vom 09.07. 2001 und vom 17.07. 2001 begehrte der Vollstreckungsgläubiger die Festsetzung weiterer Ordnungsmittel, weil der Vollstreckungsschuldner in dem Zeitraum vom 12.08. 1999 bis 30.11. 1999 Zahlungen der Gesellschaft an sich bzw. an Gesellschafter oder mit diesen verbundene Personen in Höhe von insgesamt 116.828,83 DM veranlasst habe.

Das Landgericht setzte mit Beschluss vom 15.07. 2002 gegen den Vollstreckungsschuldner ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 EUR, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben kann, für je 500 EUR einen Tag Ordnungshaft, fest.

Gegen den ihn am 17.07. 2002 zugestellten Beschluss hat der Vollstreckungsschuldner mit am 31.07. 2002 bei Gericht eingegangenem Beschluss sofortige Beschwerde erhoben.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 30.08. 2002 nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

B.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i. V. m. § 793 ZPO statthaft. Sie ist auch zulässig, insbesondere innerhalb der in § 569 Abs. 1 S. 1 ZPO bestimmten Frist erhoben.

I.

Über die sofortige Beschwerde war nach § 568 Abs. 1 S. 1 ZPO durch den Einzelrichter zu befinden, da die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter erlassen worden ist. Auch der Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen, der hier allein entschieden hat, ist als Einzelrichter i. S. des § 526 Abs. 1 Nr. 1 ZPO anzusehen (Zöller-Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 568 Rn. 2; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 24. Aufl., § 568 Rn. 2). Die teilweise vertretene Ansicht, der Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen sei nicht als Einzelrichter anzusehen (OLG Karlsruhe, MDR 2002, 778), überzeugt nicht.

1. Aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes lassen sich keine zwingende Argumente für eine derartige Betrachtungsweise ableiten. Zwar wird in § 105 Abs. 1 GVG, § 349 ZPO der allein entscheidungsbefugte Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen nicht explitzit als Einzelrichter bezeichnet. Jedoch findet sich die Regelung des § 349 ZPO gerade in dem mit "Titel 4. Verfahren vor dem Einzelrichter" überschriebenen Abschnitt der ZPO. Bereits daraus ergibt sich in eindeutiger Weise, dass der Gesetzgeber auch den Vorsitzenden einer Kammer für Handelssachen in den Fällen, in welchen er allein entscheiden kann, als Einzelrichter ansieht. Dass die Anwendung der §§ 348, 348a ZPO in § 349 Abs. 4 ZPO ausgeschlossen wird, hat im Hinblick auf die Spezialregelung des Einzelrichterprinzips bei der Kammer für Handelssachen in § 349 Abs. 1 bis 3 ZPO lediglich klarstellende Funktion. Die darin getroffene Regelung soll abschließender Natur sein. § 349 Abs. 4 ZPO will insoweit nur zum Ausdruck bringen, dass daneben nicht auch noch die Vorschriften der §§ 348, 348a ZPO Anwendung finden. Mehr ist dem Regelungsgehalt des § 349 Abs. 4 ZPO nicht zu entnehmen. In Sonderheit kann aus ihr keineswegs im Umkehrschluss darauf geschlossen werden, dass der Vor-sitzende der Kammer für Handelssachen kein Einzelrichter sei. Auch wird der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen in den §§ 526 Abs. 4, 527 Abs. 1 S. 2 ZPO, mithin im Rahmen des Berufungsrechtszuges, gerade ausdrücklich als entscheidender bzw. vorbereitender Einzelrichter bezeichnet. Dass er in seinem erstinstanzlichen Wirkungskreis (§ 349 Abs. 1 bis 3 ZPO) hingegen nicht als Einzelrichter zu betrachten sein soll, erschließt sich aus dem Gesetzestext nicht. Vielmehr gilt auch hier, dass er allein tätig wird und es in den Fällen seiner Alleinentscheidungsbefugnis (§ 349 Abs. 2, 3 ZPO) allein auf seine Entkenntnismöglichkeiten sowie seine Sicht der Dinge ankommt. Damit aber liegt eine klassische Einzelrichterentscheidung vor, die als solche nur von einer Kollegiumsentscheidung abzugrenzen ist. Eine Unterscheidung zwischen einer "echten" und einer "unechten" Einzelrichterentscheidung, wie sie wohl dem OLG Karlsruhe vorschwebt, entbehrt einer tragfähigen Grundlage. Gerade der Standort des § 349 ZPO im Titel "Verfahren vor dem Einzelrichter" spricht gegen eine derart gekünsteltes Verständnis. Hier wird das Tätigwerden eines einzelnen Richters legitimiert, während im Übrigen ein Kollegium entscheiden soll. Dies allein ist für die vom Gesetzgeber vorgenommene Abgrenzung bestimmend.

2. Auch der Hinweis darauf, dass der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen bei einer Alleinentscheidung die Kammer als Prozessgericht verkörpere, liegt neben der Sache. Der Einzelrichter der Zivilkammer verkörpert gleichfalls das Prozessgericht. Wie die Kammer für Handelssachen durch ihren Vorsitzenden entscheidet (§ 349 Abs. 3 ZPO), so repräsentiert auch der Einzelrichter einer Zivilkammer eben diesen Spruchkörper (§ 348 Abs. 1 S. 1 ZPO). Auch hier handelt es sich um eine Entscheidung der (Zivil-)Kammer. Ebenso überzeugt der Hinweis auf eine besonders hervorgehobene Stellung des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen nicht. Soweit das OLG Karlsruhe in diesem Zusammenhang die §§ 136, 272 Abs. 2, 275, 276 ZPO, §§ 176, 194 GVG zitiert, ist darauf hinzuweisen, dass gerade die in §§ 136, 272 Abs. 2, 275, 276 ZPO dem Vorsitzenden zugewiesenen Aufgaben bei einer Zuständigkeit des Einzelrichters eben diesem obliegen. Gleiches gilt in Bezug auf die Regelung der Sitzungspolizei in § 176 GVG. Die Vorschrift des § 194 GVG ist im Übrigen ohnehin lediglich bei der Entscheidung durch ein Kollegium einschlägig. Aus diesen Vorschriften kann daher eine besonders hervorgehobene Funktion des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen nicht hergeleitet werden. Gegen eine derartige Privilegierung spricht zudem, dass der Vorsitzende einer Zivilkammer eine solche bei einer Entscheidung durch ihn als Einzelrichter nicht erfährt. Auch hieraus ergibt sich, dass nicht die funktionale Stellung des Richters, sondern allein der Entscheidungsbildungsprozess für den Gesetzgeber das maßgebliche Kriterium für das Vorliegen einer Einzelrichterentscheidung darstellt. Der aufgrund eines Diskussionsprozesses zwischen mehreren Richtern entstandenen Entscheidung soll eine erhöhte Richtigkeitsgewähr zukommen.

3. Schließlich vermögen auch teleologische Gesichtspunkte eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Die Ansicht, welche den Vorsitzenden einer Kammer für Handelssachen nicht als Einzelrichter ansehen will, löst sich vollkommen von dem Sinn und Zweck, die eine Kontrolle einer Einzelrichterentscheidung durch einen Einzelrichter in der Rechtsmittelinstanz ermöglichen soll. Sie liegt funktional darin begründet, dass die Kriterien, die für eine Einzelrichterentscheidung in der ersten Instanz bestimmend sind, in gleichem Maße auch in der Rechtsmittelinstanz dafür sprechen können, durch einen Einzelrichter zu entscheiden. Sind die in §§ 348 Abs. 1, 348a Abs. 1 ZPO statuierten Voraussetzungen für eine Einzelrichterzuständigkeit gegeben, so soll auch dem Rechtsmittelgericht durch § 526 Abs. 1 ZPO die Möglichkeit eingeräumt werden, den Rechtsstreit zur Entscheidung auf den Einzelrichter zu übertragen. Diese Möglichkeit soll dem Rechtsmittelgericht bei einer Kollegiumsentscheidung in der ersten Instanz, die nach §§ 348 Abs. 3, 348a Abs. 2 ZPO bei einer besonderen Komplexität bzw. einer grundsätzlichen Bedeutung der Sache oder aber einem übereinstimmenden Willen der beteiligten Parteien zu erfolgen hat, verschlossen bleiben. Hier ist auch der Gedanke bestimmend, dass im Rechtmittelzug nicht durch einen Einzelrichter über eine Kollegiumsentscheidung befunden werden soll. Diese Grundsätze sind in gleichem Maße bei einer Kammer für Handelssachen als Ausgangsspruchkörper einschlägig (Senatsurteil v. 19.09. 2002 - 7 U 533/02). Entscheidet der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen nach § 349 Abs. 2, 3 ZPO allein, mithin ohne die Sachkunde der Handelsrichter, so ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 526 Abs. 1 ZPO nicht ersichtlich, aus welchen Gründen hier eine Überprüfung der Alleinentscheidung des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen durch einen Einzelrichter in der Rechtsmittelinstanz nicht erfolgen können soll. Eine Vermutung für eine erhöhte Richtigkeitsgewähr von Entscheidungen des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Sofern der Rechtsstreit im Übrigen eine besondere Komplexität oder eine grundsätzliche Bedeutung aufweist, hat nach § 568 Abs. 1 S. 2 ZPO eine Übertragung auf das Kollegium zu erfolgen. Für das Berufungsverfahren gilt umgekehrt, dass eine Übertragung auf den Einzelrichter nicht erfolgen kann (§ 526 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 ZPO).

II.

Die Beschwerde hat in der Sache dahingehend Erfolg, dass der angegriffene Beschluss aufzuheben und die Sache nach § 572 Abs. 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf schwerwiegenden Verfahrensfehlern.

1. Das Landgericht hat ohne tragfähige Feststellungen Zuwiderhandlungen des Vollstreckungsschuldners gegen den Unterlassungstitel angenommen. Auch im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens hat eine Beweisaufnahme nach den allgemein für den Zivilprozess geltenden Grundsätzen zu erfolgen, wenn der Gläubiger das Vorliegen von schuldhaften Zuwiderhandlungen gegen den Vollstreckungstitel in schlüssiger behauptet und der Schuldner deren Vorliegen in erheblicher Weise bestreitet.

a) Der Vollstreckungsschuldner hat bis auf zwei Zahlungsvorgänge bestritten, dass er diese veranlasst habe. Vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht klären müssen, ob der Vollstreckungsschuldner als einer der beiden Liquidatoren der Gesellschaft ent-sprechende Überweisungsaufträge erteilt hat. Soweit das Landgericht darauf hinweist, dass sich der Vollstreckungsschuldner das etwaige Handeln des weiteren Liquidators, der ebenfalls alleinvertretungsberechtigt war, zurechnen lassen muss, liegt ein grundlegendes Fehlverständnis in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vor. Es übersieht hier bereits die eigenständige Handlungsbefugnis des zweiten Liquidators, die keineswegs von einer Mitwirkung des Vollstreckungsschuldners abhängig war. Unerfindlich ist ferner, wie das Landgericht zu der Erkenntnis gelangt, der Vollstreckungsschuldner habe nicht bestritten, dass er die Geschäftsvorgänge zunächst gesichtet und einzelne dann dem anderen Liquidator überlassen habe. Abgesehen davon, dass sich ein konkreter Vortrag des Vollstreckungsgläubigers zu der internen Geschäftsverteilung in den Anträgen auf Verhängung von Ordnungsmitteln nicht findet, ist Vortrag des Vollstreckungsschuldners bei verständiger Würdigung als Bestreiten dahingehend zu verstehen, überhaupt in die streitgegenständlichen Vorgänge involviert gewesen zu sein. Unter Berücksichtigung dieses Hintergrundes hätte das Landgericht die vom Gläubiger benannten Zeugen Lxxxxx und Pxxxxx für die Veranlassung der streitgegenständlichen Zahlungen hören müssen.

b) In Bezug auf den Antrag vom 17.07. 2002 ist darüberhinaus zu bemerken, dass der Sachverhalt auch noch in weiterer Hinsicht klärungsbedürftig ist. Das Landgericht lässt bei seiner Annahme, die Zahlungen an Dxxxxx Sxxxxxxxxx in Höhe von insgesamt 90.000 DM seien als Zuwiderhandlungen anzusehen, den Wortlaut sowie den Sinn und Zweck des Unterlassungsgebots völlig außer Acht. Sein nicht näher begründetes Abstellen auf den Personenkreis, "die vom Erfolg der Gxxxxxxxxxxxxxx profitieren" und die Aussage, auch ein freier Mitarbeiter falle hierunter, ist schlechterdings nicht verständlich. Mit der einstweiligen Verfügung vom 16.07. 1999 wurde dem Vollstreckungsschuldner untersagt, Darlehen oder sonstige Geldbeträge an sich, an Gesellschafter der Gxxxxxxxxxxxxxx GmbH i. L. oder an mit diesen direkt oder indirekt verbundene Dritte auszureichen. Eine Zuwiderhandlung gegen diesen Titel liegt bei Zahlungen - sofern sie denn überhaupt von dem Vollstreckungsschuldner veranlasst wurden, was nach den vorangegangenen Darlegungen zu klären sein wird - an Dritte nur vor, wenn diese mit dem Vollstreckungsschuldner oder mit Gesellschaftern der Gxxxxxxxxxxxxxx GmbH i. L. durch ein persönliches oder wirtschaftliches Näheverhältnis verbunden ist. Der bloße Hinweis darauf, dass der Zahlungsempfänger Sonnenberg bei einem Konkurrenzunternehmen beschäftigt ist, dessen Inhaber auch Gesellschafter der Gxxxxxxxxxxxxxx GmbH i. L. sind, ist hier als solches noch nicht ausreichend. Vielmehr begründet erst der weitere Vortrag des Gläubigers, wonach diese Person fünf monatliche Vorauszahlungen in Höhe von je 18.000 DM erhalten habe, obwohl das Vertragsverhältnis zwischen der Gesellschaft und ihr schon beendet gewesen und sogar Erstattungsansprüche gegen den Zahlungsempfänger bestanden hätten, greifbare Anhaltspunkte für ein derartiges Näheverhältnis. Sofern sich diese vom Vollstreckungsschuldner in durchaus erheblicher Weise bestrittenen Tatsachen als zutreffend erweisen sollten, spräche eine rein tatsächliche Vermutung dafür, dass die Zuwendungen nur aufgrund eines Näheverhältnisses des Zahlungsempfängers zu den Gesellschaftern erfolgt ist. Es kann nämlich nicht angenommen werden, dass eine GmbH in Liquidation Vermögen an unbeteiligte Dritte verschenkt (vgl. zu einem ähnlichen Zusammenhang Roth/Altmeppen, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 27 m. w. N.). Diese tatsächliche Vermutung hätte, sofern sich die vom Gläubiger vorgetragenen Anknüpfungstatsachen erweisen lassen, dann der Vollstreckungsschuldner zu widerlegen. Diesbezüglich wird das Landgericht die vom Gläubiger benannten Zeugen Pxxxxx, Schxxxxxx, Rxxxxxx, Stxxxxx und Mxxx zu vernehmen haben.

c) Weiterhin hat das Landgericht auch ohne hinreichende Feststellungen eine Auszahlung eines Betrages von 2.530 DM an den Vollstreckungsschuldner angenommen. Dieser hat zwar eingeräumt einen entsprechenden Betrag von dem Geschäftskonto der Gesellschaft abgehoben zu haben. Wie er weiter vorgetragen hat, will er diesen Betrag aber der Kasse der Gesellschaft zugeführt haben. Dies wird durch den vom Vollstreckungsschuldner vorgelegten Auszug aus dem Kassenbuch belegt. Danach ist noch am gleichen Tage der abgehobene Betrag in die Kasse der Gesellschaft gelangt. Der Geldbetrag hat somit zu keinem Zeitpunkt die Sphäre der Gesellschaft verlassen. Auch insoweit ist unerfindlich, wie das Landgericht zu der Erkenntnis gelangt, der Vollstreckungsschuldner habe den Betrag wenigstens vorübergehend in sein Privatvermögen überführt. Als Liquidator konnte er ohne weiteres den Geldbetrag für die Gesellschaft verwahren. Hat er dieses lediglich von Geschäftskonto abgehoben, um es sodann unverzüglich in die Kasse der Gesellschaft einzulegen, so ist dies ohne weiteres der Fall. Ein Verstoss gegen das Unterlassungsgebot liegt damit nicht vor. Der Gläubiger ist diesem, vom Vollstreckungsschuldner dargestellten Geschehensablauf auch nicht entgegengetreten.

d) Im Übrigen konnte das Landgericht auch nicht dahinstehen lassen, ob die Zahlungen zum Ausgleich berechtigter Forderungen und zur Vermeidung von Nachteilen für die Gesellschaft, etwa in Gestalt von Verzugszinsen, geboten waren. Die Intensität der Teilakte kann nicht völlig losgelöst von der Motivation des Vollstreckungsschuldners betrachtet werden. Hat dieser etwa eine unstreitige Forderung beglichen, so ist dies anders zu bewerten, wie wenn auf zweifelhafte Verbindlichkeiten geleistet wird oder gar in evidenter Weise das Gesellschaftsvermögen ausgehöhlt wird. Dies ist für die Höhe des zu verhängenden Zwangsgeldes von nicht unerheblicher Bedeutung (vgl. etwa OLG München, OLGR 2000, 86f., 87). Insoweit wird das Landgericht auch die streitige Frage, ob die vom Vollstreckungsschuldner eingeräumte Zahlung von 481,63 DM an die RvH GmbH mit Rechtsgrund erfolgte, zu klären. Überdies wird es den Parteien auch Gelegenheit zu geben haben, zu diesem Punkt bei den weiteren Zahlungen ergänzend vorzutragen.

2. Soweit der Vollstreckungsschuldner den Standpunkt bezieht, dass die Anträge auf Festsetzung von Ordnungsmitteln schon aus Rechtsgründen abzuweisen seien, kann dem nicht gefolgt werden.

a) Der Umstand, dass der Vollstreckungsschuldner seit dem 12.10. 1999 als Liquidator abberufen worden sei, lässt das Rechtsschutzbedürfnis für die Anträge auf Festsetzung von Ordnungsmitteln nicht entfallen. Eines besonderen Vollstreckungsinteresses auf Seiten des Vollstreckungsgläubigers bedarf es in dieser Hinsicht nicht. Ausreichend ist vielmehr das allgemeine Interesse des Gläubigers an der Befriedigung seines Titelanspruchs gemäß der ergangenen Entscheidung, dessen Vorliegen vermutet wird und das nur unter besonderen Umständen entfallen kann (vgl. nur Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rn. 913; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. Aufl., § 890 III Rn. 51; Zöller-Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 890 Rn. 11 jeweils m. w. Nw.).

aa) Allein eine nicht gegebene Wiederholungsgefahr lässt dieses nicht entfallen. Vielmehr kommt eine Ordnungsmaßnahme etwa auch dann zum Tragen, wenn der Unterlassungspflicht nur einmal oder nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zuwidergehandelt werden konnte (Zöller-Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 890 Rn. 10 m. w. Nw.). Ansonsten wäre es einem Vollstreckungsschuldner, der rasch noch seine Handlungsmöglichkeiten ausnutzt, sanktionslos möglich, einem Unterlassungstitel zuwiderzuhandeln. Dies würde ersichtlich die Durchsetzbarkeit eines entsprechenden Unterlassungstitels in gravierender Weise beeinträchtigen. Nicht zuletzt deshalb ist auch anerkannt, dass den Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO neben dem Beugecharakter auch eine repressive Wirkung zukommt. Sie sollen im Interesse der Durchsetzbarkeit des Titels schuldhafte Zuwiderhandlungen ahnden (BVerfGE 20, 323ff., 332; Zöller-Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 890 Rn. 4). Vor diesem Hintergrund lässt der Umstand, dass weitere Zuwiderhandlungen des Schuldners nicht zu besorgen sind, das Feststellungsinteresse nicht entfallen (Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rn. 914; Stein/Jonas/ Brehm, ZPO, 21. Aufl., § 890 III Rn. 31).

bb) Auch ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Gläubigers ist ausgehend von dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht erkennbar. Erforderlich ist diesbezüglich, dass die Verhängung von Ordnungsmitteln auch mit Blick auf ihre öffentliche Funktion mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist. Dies ist etwa der Fall, wenn der Gläubiger den Schuldner direkt oder über Dritte veranlasst hat, gegen seinen ursprünglichen Willen eine Zuwiderhandlung zu begehen (Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rn. 914). Der Hinweis des Vollstreckungsschuldners, der Gläubiger benutze die streitgegenständlichen Anträge, um ihn zu einem Vergleichsschluss zu bewegen, ist nicht ausreichend. Der Gläubiger hat zwar im anwaltlichen Schreiben vom 14.05. 2001, in dem u. a. die streitgegenständlichen Zahlungen angesprochen werden, darauf hingewiesen, dass vor der Einleitung weiterer Schritte, eine einvernehmliche Lösung gesucht werden solle. Daraus kann allein jedoch kein Rechtsmissbrauch abgeleitet werden, zumal eine Gesamtbereinigung der streitigen Punkte angestrebt war, was natürlich auch das Vorgehen nach § 890 ZPO umfasste. Bei einem Scheitern einer einvernehmlichen Lösung aber ist die Ausübung von Rechten nicht zu beanstanden. Auch der erhebliche Zeitraum zwischen den in Rede stehenden Vorgängen und den Anträgen auf Festsetzung von Ordnungsmitteln führt zu keiner anderen Betrachtung. Der Gläubiger hat darauf hingewiesen, dass er bis zum heutigen Tage keine vollständige Einsicht in die Geschäftsunterlagen habe nehmen können, weil der Vollstreckungsschuldner die Herausgabe dieser Unterlagen verweigere. Damit aber kann auch nicht festgestellt werden, dass der Gläubiger schon seit mehr als zwei Jahren Kenntnis von den Zuwiderhandlungen hatte und er erst nach einer langen Untätigkeit die Anträge nach § 890 ZPO gestellt hat. Aus dem bisherigen Sach- und Streitstand ergibt sich vielmehr, dass der Gläubiger jedenfalls seit dem 14.05. 2001 Kenntnis von den behaupteten Zuwiderhandlungen hatte. Die Einreichung von Anträgen auf Festsetzung von Ordnungsmitteln erst im Juli 2001 kann vor diesem Hintergrund nicht als Ausdruck eines mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses bewertet werden.

b) Auch kann sich der Vollstreckungsschuldner nicht darauf berufen, dass die vom Gläubiger inkriminierten Zahlungen mit dem Verkauf der Grundstücke der Gesellschaft, also jener Zuwiderhandlung, die Gegenstand des Ordnungsmittelbeschlusses vom 16.05. 2000 war, eine Fortsetzungstat bildet. Zwar läge dann nur eine Zuwiderhandlung vor, so dass auch die hier streitigen Teilakte durch diesen Beschluss rechtskräftig miterledigt worden wären, auch wenn sie dem Vollstreckungsgläubiger nicht bekannt waren (OLG Frankfurt am Main, NJW 1995, 2567; OLG Koblenz, OLGR 1997, 268f.). Jedoch scheitert diese Erwägung an verschiedenen Gesichtspunkten.

aa) Zum einen fehlt es an den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Fortsetzungszusammenhanges. Ein Fortsetzungszusammenhang liegt vor, wenn der Wille des Verletzers von vornherein den Gesamterfolg erfasst und auf dessen sukzessive Verwirklichung gerichtet ist, mögen die einzelnen Handlungen vorsätzlich oder fahrlässig begannen sein (BGH, NJW 1960, 2332ff., 2333; KG, MDR 1998, 676f., 676). Erforderlich ist dabei jedoch, dass sich die Einzelakte gegen das gleiche Rechtsgut richten und in der Begehungsweise gleichartig sind (Spätgens, in: Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 93 Rn. 54). An Letzterem fehlt es hier jedenfalls. Die hier streitgegenständlichen Zahlungsvorgänge sind mit der durch den Ordnungsmittelbeschluss vom 16.05.2000 geahndeten Zuwiderhandlung nicht gleichartig. Das Zwangsgeld in Höhe von 40.000 DM wurde verhängt, weil der Vollstreckungsschuldner es unterlassen hatte, eine auf einen Mitarbeiter lautende Vollmacht zu widerrufen und hierdurch Grundstücke der Gesellschaft zu einem Kaufpreis von 1.485.000 DM veräußert wurden. Hier hatte der Vollstreckungsschuldner gegen das Gebot, Verfügungen über Grundstücke zu unterlassen, verstoßen, während es hier um Abflüsse liquider Mittel aus dem Gesellschaftsvermögen geht. Diese Vorgänge sind schon vom äußeren Erscheinungsbild her anderer Natur, zumal auch der Vollstreckungstitel nach der Art der Unterlassungen differenziert.

bb) Zum anderen kann die Rechtsfigur des Fortsetzungszusammenhanges nach dessen Aufgabe auf strafrechtlichen Gebiet (BGH, NJW 1994, 1663ff.) auch im Rahmen des Zivilrechts nicht mehr herangezogen werden. Dies wird zwar verschiedentlich noch mit der vom BGH in einer früheren Entscheidung (BGH, NJW 1993, 721ff., 722) angeführten Begründung, dieses Rechtsfigur habe auf zivilrechtlichen Gebiet einen eigenen, vom Strafrecht losgelösten und in Rechtsprechung und Literatur ganz einheitlich vertretenen Bedeutungsgehalt gewonnen, nämlich den einer Zusammenfassung hierfür geeigneter Einzelhandlungen ohne Rücksicht auf einen verbindenden Gesamtvorsatz auch bei nur fahrlässiger Begehung, der im Übrigen - etwa bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe - auch der Parteidisposition unterliege, bejaht (KG, MDR 1998, 676f.; OLG Hamm, NJW E-WettR 1997, 148f., 149; OLG Koblenz, OLGR 1997, 268f., 269; OLG Celle, NJW-RR 1996, 902f.; OLG Frankfurt am Main, NJW 1995, 2567; Ulrich, WRP 1997, 73ff., 76; Zöller-Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 890 Rn. 20; Musielak-Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 890 Rn. 13). Dem kann indessen nicht gefolgt werden. Entscheidend ist vielmehr, dass diese Rechtsfigur auch auf dem Gebiet des Zivilrechts der erleichterten Feststellung von Zuwiderhandlungen dient, wobei nicht vollständig abgesicherte Verstöße durch eine Herabsetzung der Höhe der verwirkten Sanktion ausgeglichen werden. Derartige Feststellungen als Grundlage staatlicher Verurteilung aber halten weder im Strafrecht noch im Zivilrecht rechtsstaatlichen Anforderungen stand (Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rn. 608 FN 7; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 57, Rn. 35; Mankowski, WRP 1996, 1144ff.; OLG Nürnberg, NJW-RR 1999, 723ff., 724; OLG Oldenburg, WRP 1996, 169; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. Aufl., § 890 III Rn. 40; MünchKomm-Schilken, ZPO, 2. Aufl., § 890 Rn. 11)

C.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen (§ 574 Abs. 3 ZPO). Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Der Senat weicht im Rahmen der die Entscheidung tragenden Gründe weder von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes noch anderer Oberlandesgerichte ab. Der Umstand, dass das OLG Karlsruhe bezüglich der Frage der Möglichkeit einer Einzelrichterentscheidung in der Rechtsmittelinstanz eine andere Auffassung als der erkennende Senat vertritt, rechtfertigt die Zulassung einer Rechtsbeschwerde nicht. Aus der Vorschrift des § 568 Abs. 3 ZPO ist vielmehr zu entnehmen, dass allein die Frage der funktionalen Zuständigkeit isoliert nicht Gegenstand eines weiteren Rechtsmittelverfahrens sein soll.

Die Entscheidung über die Nichterhebung von Gerichtskosten folgt aus § 8 GKG.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 3 ZPO.

Ende der Entscheidung


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