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2. Greift keine andere zuständigkeitsbegründende Norm ein, ist die vor dem 01.05.2004 in Deutschland erhobene Klage eines deutschen Verbrauchers gegen ein maltesisches Unternehmen selbst dann als unzulässig abzuweisen, wenn der Kläger anschließend denselben Anspruch vor den nunmehr gemäß Art. 16 i.V.m. Art. 15 EuGVVO zuständigen deutschen Gerichten verfolgen könnte.

Aktenzeichen: 8 U 1939/06

Verkündet am 11.04.2007

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung aus Reisevertrag

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden im schriftlichen Verfahren aufgrund der bis zum 26.03.2007 eingereichten Schriftsätze durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht H......., Richter am Oberlandesgericht B....... und Richter am Amtsgericht R........

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Leipzig vom 06.09.2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Einspruch der Beklagten verworfen worden ist, sowie im Ausspruch Ziff. 1 wie folgt abgeändert:

Das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Leipzig vom 24.11.2003 wird aufgehoben. Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden nicht erhoben.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

- Streitwert des Berufungsverfahrens: 762,00 EUR -

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte, ein in Malta ansässiges Unternehmen, auf Rückzahlung vorausbezahlter, aber nicht erbrachter Reiseleistungen i.H.v. 762,00 EUR in Anspruch. Das Amtsgericht erließ im schriftlichen Vorverfahren - ähnlich wie in zwei weiteren, vor demselben Richter geführten Verfahren gegen die Beklagte - ein der Klage in vollem Umfang stattgebendes Versäumnisurteil; nach Einschätzung des Amtsgerichts ist es wirksam zugestellt und rechtskräftig.

Mit dem angegriffenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Amtsgericht das Versäumnisurteil aufrechterhalten (Ziff. 1 des Tenors) und die Nichtigkeitsklage, den Wiedereinsetzungsantrag und den Einspruch der Beklagten verworfen (in dieser Reihenfolge Ziff. 2 bis 4 des Tenors). Dagegen richtet sich die zulässige Berufung. Während die Beklagte zunächst unter anderem die vollständige Aufhebung des angegriffenen Urteils erstrebte, hat sie ihren Berufungsantrag insoweit am 26.03.2007 auf die Aufhebung "in den Punkten 1., 4., 5. und 6." beschränkt. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung, über die der Senat mit Einverständnis der Parteien im schriftlichen Verfahren entscheidet, hat in dem noch zur Entscheidung stehenden Umfang Erfolg.

1. Über das Rechtsmittel hat insgesamt das Oberlandesgericht zu befinden.

Dessen alleinige Zuständigkeit - und nicht die des ebenfalls angerufenen Landgerichts Leipzig - ist gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG aus den Gründen des Senatsbeschlusses vom 11.12.2006 - 8 U 1940/06 eröffnet.

2. Soweit das Amtsgericht die Nichtigkeitsklage und den Wiedereinsetzungsantrag verworfen hat, ist das angefochtene Urteil infolge der nachträglichen Beschränkung der Berufungsanträge rechtskräftig geworden und einer Nachprüfung entzogen.

Der Senat merkt allerdings an, dass die auf § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO gestützte Nichtigkeitsklage auch deshalb unzulässig war, weil es an einem durch rechtskräftiges Endurteil geschlossenen Verfahren (§ 578 Abs. 1 ZPO) fehlte. Das Versäumnisurteil vom 24.11.2003 ist entgegen der Annahme des Amtsgerichts im angegriffenen Urteil zu keinem Zeitpunkt rechtskräftig geworden (dazu unten II 3 a).

3. In dem nach Teilrücknahme verbliebenen Umfang ist das Rechtsmittel begründet.

Die Verwerfung des Einspruchs ist ersatzlos aufzuheben, weil die Beklagte keine Einspruchsfrist versäumt hat (a). Die vom Standpunkt des Amtsgerichts aus nicht notwendige, offenbar vorsorglich ausgesprochene Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils hat ebenfalls keinen Bestand. Vielmehr ist das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit der angerufenen Gerichte als unzulässig abzuweisen (b).

a) Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts hat die Beklagte die Einspruchsfrist des § 339 ZPO nicht versäumt. Das Versäumnisurteil vom 24.11.2003 wurde ihr nicht wirksam zugestellt. Der am 24.01.2006 eingegangene Einspruch war form- und fristgerecht.

aa) Eine formgerechte Zustellung des Versäumnisurteils hat nicht stattgefunden.

Die Rechtspflegerin des Amtsgerichts hat am 03.03.2005 - im Zusammenhang mit dem Bemühen der Klägerseite um eine Auslandsvollstreckung - eine Zustellung am 25.11.2003 bescheinigt, ohne dass sich die Richtigkeit dieser Angabe anhand des Akteninhalts belegen lässt. Das angefochtene Urteil spricht von einer Zustellung am 09.12.2003, begründet dies aber nicht, sondern verweist auf Bl. 47 ff. der Akten. Offenbar ist der Amtsrichter, der am 14./19.05.2003 einen Beschluss gemäß § 184 ZPO gefasst hatte, von einer Aufgabe zur Post am 25.11.2003 ausgegangen und hat daraus auf eine fingierte Zustellung zwei Wochen später geschlossen (§ 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Diese Annahme entbehrte der Grundlage. Damit die Zustellungsfiktion eintritt, ist unerlässliche Voraussetzung, dass entweder das zuzustellende Schriftstück tatsächlich zugegangen ist (dieser positive Nachweis ist nach dem vorliegenden Akteninhalt nicht zu führen) oder aber in den Akten vermerkt wird, zu welcher Zeit und unter welcher genauen Anschrift das Schriftstück zur Post gegeben wurde, § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO. Ein solcher formgerechter, vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterzeichnender (bloße Paraphe genügt nicht) und nicht vor, sondern erst nach Aufgabe zur Post - d.h. nach gerade zu dokumentierender Übergabe des Schriftstückes an das Postbeförderungsunternehmen bzw. in dessen Machtbereich, nicht dagegen in das Postausgangsfach oder die hausinterne "Poststelle" des Gerichts - zu fertigender Vermerk (vgl. BGH VersR 1965, 1104; BGH NJW 1979, 218; BGHZ 73, 388 jeweils zu §§ 175, 213 ZPO a.F.) befand sich bei Erlass des angegriffenen Urteils nicht bei den Akten. Die in vielerlei Hinsicht bemerkenswerten Kurzeintragungen rechts unten auf der Urschrift des Versäumnisurteils genügen diesen Anforderungen in keinem einzigen Punkt.

Ein formgerechter Zustellnachweis fehlt nach wie vor. Zwar kann ein Vermerk i.S.v. § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO grundsätzlich nachgeholt werden, sofern nur der Urkundsbeamte sich noch eine sichere Überzeugung davon verschaffen kann, dass und wann das unter welcher genauen Anschrift zuzustellende Schriftstück dem Postbeförderungsunternehmen übergeben worden ist (vgl. BGH NJW 1987, 1707 unter 1 a m.w.N. zu §§ 175, 213 ZPO a.F.). Die vom Senat um entsprechende Prüfung ersuchte Urkundsbeamtin des Amtsgerichts hat jedoch in ihrer Stellungnahme vom 24.01.2007 mitgeteilt, dass sie heute nicht mehr in der Lage sei, einen den dargestellten Anforderungen genügenden Aktenvermerk beizufügen.

bb) Da die Zustellungsfiktion des § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht eingetreten ist, könnte die Einspruchsfrist allenfalls gemäß § 189 ZPO in Lauf gesetzt worden sein.

Eine Heilung des Zustellungsmangels nach dieser Vorschrift scheitert aber jedenfalls daran, dass nicht festgestellt werden kann, dass der Beklagten die für sie bestimmte Ausfertigung des Versäumnisurteils tatsächlich zugegangen ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung ihres prozessualen, nicht durchweg redlich anmutenden Verhaltens im vorliegenden Rechtsstreit und in den beiden Parallelverfahren.

cc) Den gesetzlichen Formerfordernissen des § 340 Abs. 1, Abs. 2 ZPO genügt der Schriftsatz vom 24.01.2006.

Insbesondere schadet es im Ergebnis nicht, dass die Beklagte primär "Nichtigkeitsklage" erhoben und lediglich vorsorglich bzw. ausdrücklich hilfsweise Wiedereinsetzung beantragt bzw. Einspruch eingelegt hat. Bei vernünftiger Auslegung des zwar nicht durchweg nachvollziehbar begründeten, aber doch interpretationsfähigen Anliegens der Beklagten ist anzunehmen, dass sie jedenfalls auch den tatsächlich zu Gebote stehenden Rechtsbehelf (Einspruch) unbedingt eingelegt hat.

b) Der danach zulässige Einspruch, der den Prozess in die Lage vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt hat (§ 342 ZPO), zwingt - wie das Amtsgericht bei seinen beiläufigen Ausführungen zur vermeintlichen Unbegründetheit des Einspruchs übersehen hat - in erster Linie zur Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen. Diese nachgeholte Prüfung ergibt die Unzulässigkeit der Klage.

aa) Allerdings fehlt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht schon an einem "Prozessrechtsverhältnis" zwischen den Parteien, genauer an der Rechtshängigkeit der Streitsache durch Zustellung der Klageschrift (§§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO). Zwar käme eine Heilung des Mangels fehlender Klageerhebung gemäß § 295 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht, weil die Beklagte durchgängig an der entsprechenden Rüge festgehalten hat. Den reklamierten Zustellungsmangel hat es aber in Wirklichkeit nicht gegeben.

(1) Die Klageschrift vom 10.03.2003 ist der Beklagten am 24.09.2003 durch Aushändigung an C..... D........... wirksam zugestellt worden. Das belegen die bei den Akten befindlichen Zustellzeugnisse der maltesischen Behörden. Der Senat verweist insoweit auf seine Beschlüsse vom 18.12.2006 und 29.01.2007 in dem Parallelverfahren 8 U 1938/06, wo er - dort in Bezug auf die Zustellung des Versäumnisurteils - die in nahezu identischer Weise dokumentierte Übergabe an C...... D......... als Nachweis formgerechter Zustellung i.S.v. § 183 Abs. 2 Satz 2 ZPO angesehen hat. Die dortigen Erwägungen gelten in gleicher Weise für den vorliegenden Fall.

"..."

bb) Die somit am 24.09.2003 wirksam erhobene Klage ist gleichwohl unzulässig. Die angerufenen Gerichte haben über den mit ihr geltend gemachten Anspruch nicht zu befinden.

(1) Die dem aufrechterhaltenen Versäumnisurteil stillschweigend zugrunde liegende Annahme des Amtsgerichts, es sei für den Prozess international zuständig, ist der Überprüfung im Berufungsverfahren zugänglich.

Zwar kann die Berufung gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Diese Beschränkung der Nachprüfungsmöglichkeit gilt aber nur für die örtliche und sachliche Zuständigkeit, nicht hingegen für die Frage, ob das Erstgericht seine internationale Zuständigkeit zutreffend bejaht hat (grundlegend BGHZ 157, 224 in Fortführung der Rechtsprechung zum alten Prozessrecht).

(2) Die internationale Entscheidungszuständigkeit lässt sich keinesfalls mit § 39 ZPO begründen (vgl. zur entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift für die internationale Zuständigkeit BGHZ 101, 296, 301).

Die Beklagte hat nicht, wie es § 39 ZPO verlangt, rügelos mündlich zur Hauptsache verhandelt. Vielmehr hat sie im Schriftsatz vom 24.01.2006, ihrer ersten Reaktion im anhängigen Prozess, sogleich die internationale Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts gerügt. Daran hat sie in der Folgezeit durchweg festgehalten. Dass sie zuvor Fristen zur Verteidigungsanzeige und zur Klageerwiderung versäumt hatte, bedeutet keine rügelose Einlassung in mündlicher Verhandlung und erlaubt auch nicht die Anwendung von Verspätungsvorschriften (vgl. BGHZ 134, 127).

(3) Aus den Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel-I-VO oder EuGVVO) lässt sich eine Entscheidungszuständigkeit der deutschen Gerichte nicht ableiten.

Ließen sich die Regelungen der Verordnung heranziehen, läge allerdings die internationale Zuständigkeit gemäß Art. 16 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 3 EuGVVO auf der Hand. Indessen ist der Anwendungsbereich dieser Vorschriften nicht eröffnet. Die maßgebliche Übergangsvorschrift bestimmt in Art. 66 Abs. 1 EuGVVO, dass die Vorschriften nur auf solche Klagen anzuwenden sind, die nach Inkrafttreten der Verordnung erhoben worden sind. Zwar ist die vorliegende Klage im Jahre 2003 eingereicht und zugestellt worden, also nachdem die Verordnung in Kraft getreten war (01.03.2002, Art. 76 EuGVVO; vgl. zu einer am 04.03.2002 zugestellten Klage BGH, Urteil vom 15.02.2007 - I ZR 40/04, Tz. 15, www.bundesgerichtshof.de). Das Inkrafttreten am 01.03.2002 beschränkte sich aber auf die damaligen Mitgliedstaaten. Malta ist hingegen erst am 01.05.2004 und damit auch erst nach Erhebung der Klage beigetreten. Wenngleich für die am 01.05.2004 beigetretenen Mitgliedstaaten seit diesem Zeitpunkt europäisches Zivilprozessrecht ohne Einschränkungen anzuwenden ist, ergibt die erforderliche sinngemäße Heranziehung der Übergangsvorschrift des Art. 66 Abs. 1 EuGVVO nach allgemeiner Ansicht, dass für die zehn neuen EU-Staaten die Zuständigkeitsordnung der EuGVVO nur für ab dem 01.05.2004 erhobene Klagen gilt (OGH, Beschluss vom 20.01.2005 - 8 Ob 92/04v m.w.N., Volltext abrufbar in der Datenbank "Rechtsinformationssystem" des österreichischen Bundeskanzleramtes unter www.ris.bka.gv.at, dort Link: Judikatur Justiz; in juris nur mit - hinsichtlich des Zeitpunkts falschem - Leitsatz verzeichnet). Für frühere Klagen bleibt es bei den allgemeinen sonstigen Regeln.

Der Mangel der (Un-)Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach den Vorschriften der EuGVVO lässt sich nicht dadurch überwinden, dass es in anderen Konstellationen auf die Verhältnisse im Schluss der letzten mündlichen Verhandlung ankommt, es danach sogar genügen kann, dass die Voraussetzungen für die Bejahung der internationalen Zuständigkeit während des Revisionsverfahrens unstreitig oder offenkundig eingetreten sind (vgl. BGHZ 53, 128: Scheidungskläger hat internationale Zuständigkeit begründende deutsche Staatsangehörigkeit erst nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erworben). In derartigen Fällen geht es nur darum, wann die Zuständigkeitstatsachen, die die fragliche Zuständigkeitsnorm verlangt, im Prozess vorliegen müssen. Hier dagegen ist die vorgelagerte Frage maßgeblich, ob die betreffenden Zuständigkeitsnormen (Art. 15, 16 EuGVVO) überhaupt herangezogen werden können. Diese Frage ist bei sachgerechter Auslegung des Art. 66 Abs. 1 EuGVVO zu verneinen.

Die Überlegung, dass es unsinnig ist, eine Klage abzuweisen, die sofort wiederholt werden könnte (vgl. Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Rn. 1828), hat einiges für sich, hilft der Klägerin allein aber nicht weiter. Dieser rein prozesswirtschaftliche Gedanke erlaubt es der rechtsprechenden Gewalt nicht, der auf möglichst eindeutige Festlegung des maßgeblichen Zeitpunktes zielenden Übergangsvorschrift des Art. 66 Abs. 1 EuGVVO in weitem Umfang ihren klaren Regelungsgehalt zu nehmen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte - die dem geltend gemachten Anspruch als solchem nicht widersprochen, sondern ihn vorprozessual der Sache nach sogar anerkannt hat, und die etwa in Person ihres deutschen Geschäftsführers und deutscher Kunden seit jeher starke Bezüge zu Deutschland aufweist - als "schutzwürdig" anzusehen ist.

(4) Da andere klägergünstige Zuständigkeitsregelungen ausscheiden, kommt als Vorschrift, die die Entscheidungszuständigkeit der angerufenen Gerichte eröffnet, allein noch § 23 Satz 1 Alt. 1 ZPO in Betracht. Dessen Voraussetzungen liegen aber ebenfalls nicht vor.

§ 23 Satz 1 Alt. 1 ZPO enthält einen besonderen Gerichtsstand für vermögensrechtliche Ansprüche gegen Personen, die in Deutschland keinen (Wohn-)Sitz, wohl aber Vermögen haben. Die Regelung ermöglicht die Rechtsverfolgung im Inland durch Begründung - auch - der internationalen Zuständigkeit (vgl. BGHZ 94, 156, 157 f.; 120, 334, 346). Sie setzt im Erkenntnisverfahren neben der Vermögensbelegenheit als weiteres ungeschriebenes Merkmal einen hinreichenden Inlandsbezug der Streitsache voraus (grundlegend BGHZ 115, 90, 94 ff.). Zum inländischen Vermögen rechnen die in Deutschland befindlichen Sachen des Beklagten (§ 90 BGB) und diejenigen Forderungen, die dieser gegen inlandsansässige Schuldner - ggf. auch den Kläger selbst (vgl. BGHZ 120, 334, 346) - hat, § 23 Satz 2 Alt. 1 ZPO. Welchen Umfang das inländische Vermögen haben, insbesondere ob es zur vollen oder "angemessenen" Befriedigung des Klageanspruchs ausreichen muss, ist noch nicht abschließend geklärt (vgl. BGHZ 115, 90, 93 m.w.N.). Ein Vermögen i.S.v. § 23 ZPO liegt immerhin dann nicht vor, wenn die Vollstreckung zu keinem Überschuss über die Vollstreckungskosten führen kann (BGH, Beschluss vom 22.09.2005 - IX ZR 1/05 m.w.N., Volltext in juris). Die Darlegungs- und Beweislast ist dabei im Erkenntnisverfahren nach allgemeinen Grundsätzen verteilt: Für das Vorhandensein inländischen Vermögens des Beklagten trägt sie der Kläger (vgl. BGH WM 1987, 1353, 1354; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 23 Rn. 6), für den Einwand rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme des besonderen Gerichtsstandes des § 23 ZPO wegen fehlender Befriedigungsaussicht des Gläubigers der Beklagte (vgl. BGH WM 1996, 2351, 2352 f.).

Nach diesen Maßstäben sind die Voraussetzungen des § 23 Satz 1 Alt. 1 ZPO nicht erfüllt. Die im Grundsatz darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat sich im gesamten Rechtsstreit auf die pauschale Behauptung aus der Klageschrift beschränkt, die Beklagte habe ausweislich ihres vorprozessualen Schreibens vom 19.04.2002 eine Kontoverbindung bei der C.......... in L......, dort habe sie "ihr Vermögen". Es kann dahinstehen, ob hierin die überhaupt nur erhebliche Behauptung steckt, das genannte Konto habe - bei Einreichung der Klageschrift oder zu einem späteren Zeitpunkt während des Prozesses - ein Guthaben ausgewiesen (vgl. BGH WM 1987, 1353, 1354; vgl. auch OLG Hamburg VersR 1994, 746, 748: bei Kontokorrentkonto Aktivsaldo erforderlich). Denn zumindest ist die Klägerin für die unterstellte Behauptung eines Kontoguthabens der Beklagten bei oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit beweisfällig geblieben. Die Beklagte hatte - ihrerseits unter Beweisantritt - schon in der Einspruchsschrift dargelegt, das Konto sei noch im Jahre 2002 aufgelöst worden. Trotz dieses in der Folgezeit durchgängig aufrechterhaltenen, auf die Leugnung jeglichen Vermögens im gesamten Inland erstreckten Vorbringens der Beklagten hat die Klägerin nicht, auch nicht nach dem gerichtlichen Hinweis vom 31.01.2007, näher zu den Voraussetzungen des § 23 ZPO vorgetragen und entsprechenden Beweis angetreten. Selbst wenn man zu ihren Gunsten annimmt, dass das entsprechende Vorbringen der Beklagten, zu dem sie nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, als streitig zu behandeln ist, hat sie jedenfalls keinen Beweis angeboten. Dementsprechend können die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gemäß § 23 Satz 1 Alt. 1 ZPO begründende Tatsachen nicht festgestellt werden.

III.

"..."

Ende der Entscheidung