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§§ 181, 182 ZPO

Leitsatz:

Die Indizwirkung einer Postzustellungsurkunde, die den Einwurf einer Benachrichtigung über die Niederlegung unter der angegebenen Wohnanschrift beurkundet, kann durch plausiblen Vortrag des Empfängers entkräftet werden, er habe dort nicht mehr gewohnt.

Urteil des OLG Dresden vom 06.10.1999, Az.: 8 U 2086/99 (rechtskräftig)

Aktenzeichen: 8 U 2086/99 8 O 6299/98 LG Dresden

Verkündet am 06.10.1999

In dem Rechtsstreit

Leasing GmbH, vertr. d.d. Geschäftsführer ,

Klägerin / Berufungsbeklagte

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte & Koll.,

gegen

Beklagter / Berufungskläger

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ,

wegen Leasingraten u.a.

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.09.1999 durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, Richterin am Amtsgericht und Richter am Landgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dresden - Az.: 8 O 6299/98 - vom 18. 02. 1999

aufgehoben.

2. Der Rechtsstreit wird an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Berufung -

zurückverwiesen.

- Streitwert des Berufungsverfahrens und Wert der Beschwer: 19.197,44 DM -

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet, mithin zulässig (I.). In der Sache hat sie dahin Erfolg, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen ist (II.).

I.

Die Berufung ist innerhalb der durch § 116 ZPO bestimmten Frist eingelegt (1.) und gemäß § 513 Abs. 2 ZPO statthaft (2.).

1. Die Berufungsschrift vom 13.07.1999 ist rechtzeitig beim Oberlandesgericht eingegangen. Der zugleich darin enthaltene Antrag, dem Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bezüglich der Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren, geht ins Leere.

a) Die Berufungsfrist beträgt einen Monat und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung (§ 516 ZPO). Ausweislich der bei den Akten befindlichen Postzustellungsurkunde wurde dem Beklagten das am 18.02.1999 verkündete Urteil des Landgerichts am 20.02.1999 durch Niederlegung zugestellt. Die Zustellung wurde jedoch nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend bewirkt.

Denn eine ordnungsgemäße Zustellung durch Niederlegung gemäß § 182 i.V.m. § 181 ZPO setzt einen vergeblichen Zustellversuch in der Wohnung des Adressaten voraus. Unter Wohnung in diesem Sinne sind Räume zu verstehen, in denen der Zustellungsadressat zur Zeit der Zustellung tatsächlich lebt, insbesondere auch schläft (BGH, NJW 1985, 2197; NJW 1988, 713; NJW 1992, 1963; NJW-RR 1994, 564). Insoweit trägt der Beklagte vor, er habe zum Zeitpunkt des Zustellversuches nicht mehr unter der in der Zustellungsurkunde angegebenen Anschrift in "gewohnt", sondern sei bereits im Juni 1998 in die Wohnung seiner Lebensgefährtin , Str. in umgezogen. Das Mehrfamilienhaus auf dem ihm gehörenden Anwesen Str. 25 werde umfangreich saniert und sei nicht bewohnt. Er, der Beklagte, habe sich nur gelegentlich und kurzfristig auf der Baustelle aufgehalten, um sich über den Fortschritt der Sanierungsarbeiten zu unterrichten. Übernachtet habe er in dem Haus nicht mehr. Unter diesen Umständen muss der Senat davon ausgehen, daß die in der Zustellungsurkunde angegebene Adresse Str. 25 in dem Beklagten am 20.02.1999 nicht mehr als Wohnung diente.

b) Eine Beweiserhebung zur Überprüfung der Richtigkeit des Beklagtenvortrages ist nicht erforderlich. Zwar steht ihm der Inhalt der Postzustellungsurkunde entgegen, bei der es sich um eine öffentliche Urkunde i.S.v. § 418 ZPO handelt. Deren Beweiskraft erstreckt sich jedoch nicht darauf, dass der Zustellungsadressat auch tatsächlich unter der angegeben Wohnschrift wohnt (BVerfG, NJW 1992, 224 [225]; BGH, NJW 1992, 1963; NJW-RR 1994, 564). Die in der Zustellungsurkunde enthaltene Erklärung des Zustellers, er habe den Adressaten "in der Wohnung" nicht angetroffen, begründet lediglich eine Indizwirkung, die durch plausiblen Vortrag zu entkräften ist (BVerfG a.a.O.; BGH a.a.O). Dies ist dem Beklagten gelungen. Er hat angegeben, auf dem Anwesen Str. 25 sei ein Briefkasten nicht vorhanden. In die Haustür sei lediglich ein Briefschlitz eingelassen, hinter dem ursprünglich ein Biefkasten angebracht gewesen sei. Dieser sei jedoch bereits mit Beginn der Sanierungsarbeiten im Sommer 1998 entfernt worden. Er vermute daher, dass die durch den Schlitz eingeworfenen Schriftstücke auf den Fußboden des Flures gefallen und von den auf der Baustelle tätigen Bauarbeitern mit dem sich regelmäßig dort befindlichen Bauschutt entfernt worden seien. Von dem Urteil des Landgerichts habe er erst Anfang Juli 1999 Kenntnis erlangt, nachdem sich der zwischenzeitlich von ihm anwaltlich beauftragte Prozessbevollmächtigte am 01.07.1999 beim Landgericht Dresden nach dem Verfahrensstand erkundigt und dort erfahren habe, dass das Verfahren bereits abgeschlossen sei. In dem vorliegenden Rechtsstreit sei ihm bis zu diesem Zeitpunkt lediglich der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts München vom 21.10.1998 zugegangen, der ihm anlässlich einer Baustellenbesichtigung am 30.10.1998 dort von der Zustellerin persönlich übergeben worden sei.

Zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung hat der Vorsitzende des Senats am 17.09.1999 fernmündlich eine amtliche Auskunft der Postagentur eingeholt, nachdem der Berichterstatter bereits mit Schreiben vom 30.03.1999 - allerdings vergeblich - um eine solche ersucht hatte. Dem Vorsitzenden ist dabei von einer Mitarbeiterin der Postagentur mitgeteilt worden, dass nach Auskunft der Zusteller auf dem Anwesen Str. 25 tatsächlich ein Briefschlitz in der Haustür vorhanden sei, in welchen sie jeweils die Benachrichtungszettel eingeworfen hätten. Das Haus habe sich in Rekonstruktion befunden. Die Benachrichtigungszettel seien in den Briefschlitz eingeworfen worden, weil dort das Schild "Knobel & Partner" angebracht gewesen sei. Von den niedergelegten Sendungen sei jedoch keine einzige abgeholt worden. Den Zustellern sei nicht bekannt, ob der Beklagte noch auf dem Anwesen Str. 25 wohne oder ob und gegebenenfalls wann er dort ausgezogen sei. Auch ob er jetzt bei Frau in der Str. 40 wohne, wüssten sie nicht.

Diese Auskunft stimmt mit den Angaben des Beklagten überein. Darüber hinaus entkräftet sie die in der Zustellungsurkunde enthaltene Erklärung, der Zusteller habe den Adressaten "in seiner Wohnung" nicht angetroffen, um so mehr, als das Türschild "Knobel & Partner" darauf hindeutet, dass der Briefschlitz eher Geschäftsräumlichkeiten als einer Wohnung des Beklagten zuzuordnen ist. Dieser hat, wie sich seinem in der Akte befindlichen Einspruchsschreiben vom 12.11.1998 entnehmen lässt, unter der Anschrift Str. 25 (auch) ein Ingenieurbüro betrieben.

Der von der Klägerin beantragten Beweiserhebung durch Vernehmung der Zustellerinnen und als Zeuginnen bedarf es nicht. Denn die in ihr Wissen gestellten Tatsachen stimmen in den entscheidenden Punkten mit der amtlichen Auskunft der Postagentur überein und sind nicht geeignet, den Vortrag des Beklagten zu widerlegen. So wird durch den - ohnehin durch die Zustellungsurkunden erwiesenen - Umstand, dass die beiden Zustellerinnen unter der Anschrift Str. 25 in "die schriftliche Benachrichtigung über die vorzunehmende Niederlegung - wie bei gewöhnlichen Briefen üblich - in den Hausbriefkasten eingelegt" haben, gerade nicht beweiskräftig belegt, dass es sich dabei um die Wohnung des Beklagten handelt. Zur Entkräftung der insoweit bestehenden Indizwirkung ist - wie oben ausgeführt - eine plausible Erklärung des Adressaten erforderlich, aber auch genügend. Weder das mitgeteilte Ergebnis der von der Klägerin angestellten Nachforschungen, noch der Inhalt der vom Vorsitzenden des Senates eingeholten amtlichen Auskunft sind geeignet, ihre Plausibilität zu erschüttern.

c) Unbeachtlich ist schließlich, dass der Beklagte der Post keinen Nachsendeauftrag erteilt hat.Selbst wenn - wie die Klägerin zu Unrecht meint - der Beklagte dazu verpflichtet gewesen wäre und durch sein Unterlassen den Zugang schuldhaft vereitelt hätte, so müsste er sich allenfalls so behandeln lassen, als sei ihm das Urteil zugegangen. Auch unter Zugrundelegung einer solchen Zugangsfiktion wäre allerdings, wie sich der Regelung in § 187 Satz 2 ZPO entnehmen lässt, die Berufungsfrist nicht in Gang gesetzt worden.

d) Nach allem begann vorliegend gemäß § 516 ZPO die einmonatige Berufungsfrist mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils, welche am 18.02.1999 stattfand. Sie endete mithin am 18.08.1999, während dessen der Beklagte bereits am 13.07.1999 Berufung eingelegt hatte. Eine Fristversäumung ist nicht gegeben.

2. Die gegen ein zweites Versäumnisurteil i.S.d §§ 700 Abs. 6, 345 ZPO gerichtete Berufung des Beklagten ist gemäß § 513 Abs. 2 ZPO statthaft, da sie darauf gestützt ist, dass der Fall der Versäumung nicht vorgelegen habe.

Säumnis im Einspruchstermin setzt entsprechend § 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO eine formgerechte Ladung durch Zustellung voraus (§§ 341a, 329 Abs. 2 Satz 2, 161 ff ZPO). Die Ladung zu dem zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache bestimmten Termin am 18.02.1999 wurde dem Beklagten am 06.01.1999 - wie später auch das Urteil - unter der Anschrift Str. 25 in durch Niederlegung zugestellt. Diese Zustellung wäre aber gem. § 182 i.V.m. § 181 ZPO nur wirksam gewesen, wenn der Beklagte zum angegeben Zeitpunkt dort noch gewohnt hätte. Auf die Behauptung des Gegenteils stützt sich die Berufung des Beklagten.

II.

Die Berufung ist begründet, da es - wie bereits dargelegt - dem Beklagten gelungen ist, die in Bezug auf die Erklärung des Zustellers, den Adressaten "in seiner Wohnung" nicht angetroffen zu haben, indizielle Wirkung der Postzustellungsurkunde zu entkräften. Da es mithin an einer ordnungsgemäßen Ladung fehlte, war der Beklagte im Einspruchstermin am 18.02.1999 - wenn auch für das Landgericht nicht erkennbar - nicht säumig i.S.d. § 345 ZPO.

Die Sache ist gemäß §§ 538 Abs. 1 Nr. 5, 540 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen, da ihre weitere Verhandlung erforderlich ist und der Senat eine eigene Sachentscheidung nicht als sachdienlich erachtet. Im Urteil sind tatsächliche Feststellungen nicht getroffen worden. Der Beklagte hat nicht einmal - ohne dass das Landgericht insoweit ein Verschulden trifft - Gelegenheit gehabt, auf das Klagevorbringen zu erwidern. Es erscheint daher zweckmäßig und liegt auch im wohlverstandenen Interesse der Parteien, die verlorene Tatsacheninstanz nachzuholen.

III.

Die Kostenentscheidung ist dem Landgericht vorzubehalten, da ein endgültiger Erfolg oder Nichterfolg des Rechtsmittels nicht festgestellt ist.

Ende der Entscheidung