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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Dresden
Beschluss verkündet am 08.03.2005
Aktenzeichen: 8 U 2159/04
Rechtsgebiete: BGB, ScheckG


Vorschriften:

BGB § 426
BGB § 670
BGB § 989
BGB § 990
ScheckG Art. 21
Leistet die Inkassobank wegen eigener grober Fahrlässigkeit dem wahren Scheckberechtigten gemäß §§ 989, 990 BGB, Art. 21 ScheckG Schadensersatz, kann sie vom nicht durch eine ununterbrochene Indossamentenkette ausgewiesenen Einreicher zwar keinen Aufwendungsersatz verlangen, wohl aber bei ihm Rückgriff nach den Regeln des Gesamtschuldnerausgleichs nehmen.
Oberlandesgericht Dresden

Aktenzeichen: 8 U 2159/04

Beschluss

des 8. Zivilsenats vom 08.03.2005

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Häfner, Richterin am Oberlandesgericht Haller und Richter am Oberlandesgericht Bokern

beschlossen:

Tenor:

1. Der Termin zur mündlichen Verhandlung vom 09.03.2005 wird, auch wegen Verhinderung des Beklagtenvertreters, aufgehoben.

2. Der t beabsichtigt, die Berufung der Beklagten durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, da das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die sonstigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen.

3. Der Antrag der Beklagten, ihr für das Berufungsverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wird mangels hinreichender Erfolgsaussicht abgelehnt (§ 114 ZPO).

4. Die Beklagte erhält Gelegenheit, zur beabsichtigten Zurückweisung ihres Rechtsmittels binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen.

Angesichts der rechtlichen Beurteilung durch den t und der Versagung von Prozesskostenhilfe möge sie erwägen, die Berufung zur Vermeidung eines kostenpflichtigen Zurückweisungsbeschlusses zurückzunehmen.

Gründe:

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte, die ihr Ende Mai 2002 einen disparischen Orderscheck zum Inkasso vorgelegt hat, auf Erstattung von Schadensersatzleistungen in Anspruch, welche sie ihrer Streithelferin als angeblich wahrer Scheckeigentümerin im Oktober 2003 erbracht hat.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 15.10.2004 wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass die Beklagte in erster Instanz behauptet hat, sie habe den Scheck gefälligkeitshalber für die Bau GmbH eingereicht und die Gutschrift abzüglich eines kleinen Anteils für die Einlösung an die Bau GmbH ausgekehrt. Die Klägerin hat demgegenüber behauptet, die Beklagte habe den Scheck von der Bau GmbH zum Ausgleich eigener Forderungen erhalten. Unstreitig hat die Beklagte den ihrem für fremde Rechnung geführten Hausverwalterkonto gutgeschriebenen Scheckbetrag in bar abgehoben. Auch die Bau GmbH unterhielt bei der Klägerin ein Geschäftskonto. Nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Streithelferin überwies ihr ehemaliger Mitarbeiter C am 28.05.2002 in strafbarer Weise 443.415,50 Euro von ihrem Konto auf das Konto der Bau GmbH bei der Klägerin. Auf Veranlassung der Streithelferin fror die Klägerin den Betrag am 31.05.2002 ein und transferierte ihn zurück.

Das Landgericht hat der auf Zahlung von 72.451,56 Euro gerichteten Klage nach Beweisaufnahme überwiegend stattgegeben. Es hat einen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin aus §§ 670, 675 BGB i.V.m. §§ 989, 990 BGB, Art. 21 ScheckG in Höhe eines tatsächlich an die Streithelferin gezahlten Betrages von 58.647,19 Euro bejaht. Ein weitergehender Bereicherungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu. Insbesondere sei der Inkassoauftrag nicht sittenwidrig.

Mit der zulässigen Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Der Nebenintervenientin habe kein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zugestanden. Hinsichtlich der unterbrochenen Indossamentenkette habe die Beklagte ihre Berechtigung dadurch nachgewiesen, dass die Unterbrechung aufgrund der Rechtsnachfolge der Streithelferin geheilt sei. Grobe Fahrlässigkeit in Bezug auf das angebliche Abhandenkommen des Schecks sei weder ihr noch der Klägerin anzulasten. Das Abhandenkommen des Schecks sei nicht bewiesen. Etwaige Rückgriffsansprüche gegen die Klägerin seien zudem gem. Art. 52 Abs. 1 ScheckG bereits verjährt gewesen.

Unabhängig davon scheitere ein Anspruch der Klägerin aus §§ 670, 675 BGB jedenfalls daran, dass die Zahlung an die Streithelferin nicht als Aufwendung qualifiziert werden könne. Ferner habe die Beklagte ihrerseits einen auf Befreiung von etwaigen Ansprüchen der Klägerin gerichteten Schadensersatzanspruch, weil die Klägerin den Geschäftsbesorgungsvertrag in mehrfacher Hinsicht schuldhaft verletzt habe. Bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung und Aufklärung durch die Klägerin hätte sie (Beklagte) von vornherein davon Abstand genommen, die Einlösung des Schecks zu veranlassen.

Die Klägerin und die Nebenintervenientin beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Streithelferin hat zudem ergänzend einen Ermittlungsbericht der Kripo Friedrichshafen vom 22.10.2003 und die Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft Konstanz vom 11.10.2004 vorgelegt (GA 223 ff.). Von der Verfolgung des Beschuldigten C wegen Veruntreuung des streitgegenständlichen Schecks hat die Staatsanwaltschaft nach § 154 StPO im Hinblick auf eine wegen Betruges zum Nachteil der Streithelferin gegen ihn rechtskräftig verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten abgesehen.

B.

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht der Klage in Höhe von 58.646,19 Euro stattgegeben. Die Beklagte schuldet der Klägerin diesen der Streithelferin erstatteten Betrag als Gesamtschuldnerausgleich gem. § 426 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 421, 989, 990 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 21 ScheckG.

I. Scheckrechtliche Ansprüche, namentlich aus Art. 40 ScheckG, scheiden von vornherein aus. Da die bezogene Bank den Scheck eingelöst hat, gibt es keinen Rückgriff.

II. Auch bereicherungsrechtlich kann die Klägerin von der Beklagten nichts verlangen. Das Landgericht hat das Bestehen eines Anspruchs aus § 812 BGB unter den zwei in Frage kommenden Gesichtspunkten erörtert und mit nachvollziehbaren Erwägungen verneint (LGU 12 bis 14). Dagegen bringt weder die Klägerin noch ihre Streithelferin etwas vor.

III. Zu Unrecht hat das Landgericht dagegen einen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gem. §§ 670, 675 BGB bejaht.

1. Die Einreichung eines Schecks zum Inkasso ist regelmäßig eine einseitige Weisung im Sinne des § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines bestehenden Girovertrages (BGHZ 118, 171, 176). Da dieser Geschäftsbesorgungsvertrag ist, besteht - ebenso wie beim selbständigen Inkassovertrag ohne Giroverhältnis - ein Anspruch der Inkassobank aus §§ 670, 675 Abs. 1 BGB auf Ersatz entstandener Aufwendungen (BGHZ 150, 269, 272).

2. Die Klägerin war der Nebenintervenientin gem. §§ 989, 990 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 21 ScheckG zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie den Scheck von der nichtberechtigten Beklagten nicht gutgläubig erworben hatte und ihr die Rückgabe des Schecks nach dessen Einlösung unmöglich war.

a) Das Landgericht geht davon aus, dass die Nebenintervenientin mit Eingang des Schecks bei ihr Eigentümerin geworden ist. Zumindest im Berufungsverfahren wird dies von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Rechtsfehler lässt die Beurteilung des Landgerichts nicht erkennen.

b) Die Klägerin hat den Scheck nicht erworben.

aa) Der Scheck war der Berechtigten, der Nebenintervenientin, abhanden gekommen.

Auf die in jeder Hinsicht zutreffenden Feststellungen des Landgerichts zur fehlenden Vertretungsmacht und auch zur Untreuehandlung des Mitarbeiters C wird Bezug genommen. Warum die Beklagte Zweifel an diesen Feststellungen äußert, ist unerfindlich. Die Veruntreuung durch den Mitarbeiter der Streithelferin C hat dessen Verteidiger im Ermittlungsverfahren ausdrücklich eingeräumt, geht auch aus der Beschuldigtenvernehmung des C zwanglos hervor, "passt" zu einem rechtskräftig abgeurteilten Betrug des C zum Nachteil der Nebenintervenientin im selben Tatzeitraum und wird durch viele weitere Anhaltspunkte bekräftigt (z.B. kein Eintrag im Scheckeingangsbuch der Streithelferin; die Herren Ö und S , die den Mitarbeiter C nach dessen Angaben massiv unter Druck gesetzt hatten, waren Geschäftsführer bzw. Gesellschafter der Bau GmbH).

bb) Ein gutgläubiger Erwerb hat nicht stattgefunden.

Einen abhanden gekommenen Orderscheck kann derjenige Scheckinhaber, der sich auf ein Indossament stützt, nur unter den Voraussetzungen der Art. 21, 19 ScheckG erwerben. Unabhängig von der Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit des Erwerbers ist danach in jedem Falle eine ununterbrochene Indossamentenkette erforderlich, es sei denn, der Inhaber weist sein Recht anderweitig nach. Hieran fehlt es. Formal ist die Indossamentenkette schon an der ersten Stelle unterbrochen. Allein hierauf kommt es an. Dass die Nebenintervenientin trotz fehlenden Indossamentes Berechtigte war, in der konkreten Unterbrechung der Indossamentenkette also weder die wahre materielle Berechtigung noch das Abhandenkommen des Schecks bei der Streithelferin zum Ausdruck kam, ist entgegen der Ansicht der Beklagten unerheblich. Ein Erwerb der Folgeinhaber ( Bau GmbH; Beklagte; Klägerin) in sonstiger Weise, also vom Berechtigten, ist weder dargetan noch ersichtlich.

cc) Ob der Eigentümer eines abhanden gekommenen und später eingelösten Orderschecks bereits dann einen Schadensersatzanspruch hat, wenn der Besitzer sich nicht auf eine ununterbrochene Indossamentenkette stützen kann, oder ob der Anspruch aus §§ 989, 990 Abs. 1 Satz 1 BGB eine weitergehende Bösgläubigkeit beim Besitzerwerb voraussetzt, kann dahinstehen. Denn die Klägerin hat bei Hereinnahme des Schecks grob fahrlässig gehandelt.

Eine besonders schwer wiegende Nachlässigkeit der Inkassobank ist regelmäßig bereits dann anzunehmen, wenn die Indossamentenkette unterbrochen ist (vgl. BGHZ 108, 353, 359; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 22. Aufl., Art. 21 ScheckG Rn. 21). Hier kamen sogar etliche weitere Umstände hinzu, so insbesondere der auffallend lange Zeitraum von mehr als drei Monaten zwischen Ausstellung am 15.02.2002 und Einreichung des Schecks Ende Mai 2002, die mehrfache Weitergabe des Orderschecks (vgl. OLG Dresden WM 1999, 1660: Bösgläubigkeit der Inkassobank bejaht, da wirtschaftlich leistungsfähige Unternehmen zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten praktisch nie von ihnen entgegen genommene Orderschecks indossieren), die nicht unerhebliche Abweichung zwischen Indossierung namens der Streithelferin ("an GmbH") und nächstem Indossanten (Bau GmbH) - welche man, da nicht ganz geringfügig, sogar als weitere Unterbrechung der Indossamentenkette werten könnte - sowie die Ausstellung des Schecks über einen beträchtlichen Betrag in US-Dollar durch eine amerikanische Firma.

c) Folglich haftete die Klägerin der Nebenintervenientin für den Schaden, der dieser entstanden war, weil ihr (Klägerin) die Rückgabe des Schecks unmöglich geworden war.

aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert die Annahme eines Schadens nicht am möglichen Fortbestand der Kausalforderung.

Zwar dürfte diese nicht erloschen sein, da ein Scheck regelmäßig nur erfüllungshalber gegeben wird und Erfüllung erst mit Einlösung gegenüber einem Berechtigten eintritt (vgl. OLG Celle WM 1996, 1951, 1953 f.). Die amerikanische Kundin kann der Kausalforderung der Nebenintervenientin, nachdem die Bezogene die Schecksumme tatsächlich ausgekehrt hat und dem Konto der Ausstellerin belastet haben wird, aber die dauernde Einrede fehlender Scheckrückgabe entgegenhalten (vgl. Nobbe a.a.O. § 61 Rn. 201 m.w.N.; Palandt-Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 990 Rn. 20).

bb) Fehl geht der Einwand der Beklagten, die Ersatzfähigkeit des Schadens scheitere an fehlender Kausalität der etwaigen Bösgläubigkeit der Klägerin.

Die Beklagte meint, ein der Streithelferin entstandener Schaden sei nicht auf die Verletzung von Prüfungspflichten zurückzuführen, weil die Indossamentenkette nicht nach, sondern schon vor Indossierung namens der Nebenintervenientin unterbrochen gewesen sei. Das trifft nicht zu. Hätte die Klägerin, wie es ihre Pflicht war, die Unterbrechung der Kette zum Anlass von Nachforschungen genommen, wäre ihr nicht verborgen geblieben, dass der Scheck abhanden gekommen und von nachfolgenden Scheckinhabern nicht gutgläubig erworben worden war. Im Übrigen ergab sich die grobe Nachlässigkeit der Klägerin nicht allein aus der unterlassenen Prüfung der Indossamentenkette, sondern auch aus zahlreichen weiteren Umständen (siehe oben).

c) Der Schadensersatzanspruch der Streithelferin war im Zeitpunkt seiner Erfüllung nicht verjährt. Er unterlag, da kein scheckrechtlicher Rückgriffsanspruch, nicht der kurzen Verjährung des Art. 52 ScheckG.

3. Die somit zu Recht erbrachte Schadensersatzleistung der Klägerin an die Streithelferin stellt aber im Verhältnis der Parteien des Rechtsstreits - entgegen der Auffassung des Landgerichts - keine Aufwendung im Sinne von § 670 BGB dar.

a) Nach allgemeiner Ansicht ist der Begriff der Aufwendung (§ 670 BGB) weit zu verstehen. Über den mit der Durchführung des Auftrags unmittelbar verbundenen Aufwand hinaus können auch Schäden des Geschäftsführers, die weder von diesem noch vom Geschäftsherrn zu vertreten sind, ersatzfähig sein. Zu ersetzen sind jedoch nicht sämtliche Schäden, die beim Geschäftsführer adäquat kausal infolge der Geschäftsbesorgung entstanden sind. Wie die Beschränkung der ersatzfähigen Schäden vorzunehmen ist, wird unterschiedlich beurteilt und ist regelmäßig eine Frage des Einzelfalles. Im Allgemeinen ist der Geschäftsherr aber für Schäden ersatzpflichtig, die auf tätigkeitsspezifischen Risiken der Geschäftsbesorgung beruhen (zum Ganzen MüKo-Seiler, BGB, 4. Aufl., § 670 Rn. 14 ff. m.w.N.).

b) Gemessen hieran liegt keine Aufwendung vor. Die Klägerin hat der Streithelferin die Schecksumme lange nach Abschluss des Inkassoauftrages allein deshalb erstattet, weil sie sich ihr gegenüber bei Hereinnahme des Schecks schadensersatzpflichtig gemacht hatte. In der auf grober eigener Nachlässigkeit beruhenden Schadensersatzverpflichtung hat sich kein gefahrspezifisches Risiko des Inkassoauftrags verwirklicht, das die Klägerin der Beklagten zuweisen könnte.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.03.1995 (ZIP 1995, 729) lässt sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Der Bundesgerichtshof hat einen Aufwendungsersatzanspruch der Inkassosparkasse gegen die Einreicherin eines mutmaßlich gefälschten Orderschecks in einem Fall bejaht, in dem der Sparkasse der Scheckbetrag, den sie der Einreicherin ausgekehrt hatte, aufgrund einer gegenüber der beauftragten amerikanischen Bank übernommenen Garantie - offenbar nach (nochmaliger) Prüfung - rückbelastet wurde. Die Annahme einer ersetzungsfähigen Aufwendung war hier gerechtfertigt, weil der erteilte Inkassoauftrag ohne die Garantieerklärung gegenüber der ausländischen Bank nicht durchführbar gewesen wäre; die vertragliche Inanspruchnahme der Inkassobank aus der Garantie durch Rückbelastung war also mehr oder weniger unmittelbare und "einzukalkulierende" Folge der Geschäftsbesorgung. Im Streitfall verhält es sich grundlegend anders. Die bezogene Chase Manhattan Bank, zu deren Gunsten die Klägerin nach ihrem Vorbringen eine Garantie übernommen hatte, nahm die Klägerin aus dieser Garantie gerade nicht in Anspruch. Vielmehr stand allein der außervertragliche Schadensersatzanspruch der scheckberechtigten Nebenintervenientin in Rede. Dessen Erfüllung kann nicht mehr als Aufwendung im Rahmen des Inkassoauftrages der Beklagten angesehen werden.

IV. Ein Anspruch der Klägerin aus Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 683 Abs. 1, 677 BGB kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Zahlung an die Nebenintervenientin nach deren ultimativer Aufforderung im Schreiben vom 26.09.2003 (Anlage K 5) dem erklärten Willen der Beklagten widersprach (vgl. Anwaltsschriftsätze vom 26.08.2003 und 12.09.2003; Anlagen B 2, B 3). Die Voraussetzungen der §§ 683 Abs. 2, 679 BGB lagen ersichtlich nicht vor.

V. Den zuerkannten Anspruch kann die Klägerin jedoch auf § 426 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 BGB stützen, da die Beklagte zum Schadensersatz gesamtschuldnerisch mitverpflichtet war und im Innenverhältnis zur Klägerin den aufgewandten Betrag allein zu tragen hat.

1. Die Beklagte schuldete der Nebenintervenietin ebenfalls Schadensersatz gem. §§ 989, 990 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 21 ScheckG.

An dem veruntreuten Scheck konnte sie nach dem oben Gesagten kein Eigentum erwerben. Ihre Bösgläubigkeit - soweit überhaupt erforderlich - folgt aus den bereits geschilderten Umständen. Mag auch die Unterbrechung der Indossamentenkette allein, anders als bei einem Kreditinstitut, noch nicht auf Leichtfertigkeit schließen lassen, so mussten sich ihr Zweifel an der eigenen und an der Berechtigung der Bau GmbH jedenfalls in der Zusammenschau förmlich aufdrängen. Insbesondere ist schlechterdings nicht plausibel, dass sie den Orderscheck, der schon bei erstem Betrachten in vielerlei Hinsicht bemerkenswert ist, nach ihrer Darstellung aus Gefälligkeit für ein Bauunternehmen - welches zudem bei derselben Inkassobank ein Geschäftskonto unterhielt - zur Einlösung brachte, um sich anschließend den beträchtlichen Scheckbetrag insgesamt in bar auszahlen zu lassen.

2. Mehrere aus §§ 989, 990 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 21 ScheckG Verpflichtete haften dem Berechtigten als Gesamtschuldner, § 421 BGB (vgl. Nobbe, a.a.O., § 61 Rn. 140).

3. Mit Erfüllung des Schadensersatzanspruchs ist dieser im Umfang der bewiesenen Zahlung von der Nebenintervenientin auf die Klägerin übergegangen, § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB.

4. Im Innenverhältnis hat die Beklagte den aufgewandten Betrag allein zu tragen.

a) Abweichend von der gesetzlichen Regel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach die Gesamtschuldner zu gleichen Anteilen verpflichtet sind, ergibt sich hier eine anderweitige Bestimmung aus dem zwischen den Beteiligten bestehenden Rechtsverhältnis (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 426 Rn. 8). Im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages hat die Klägerin den Scheck weisungsgemäß eingezogen und der Beklagten eine Gutschrift in Höhe der Schecksumme erteilt. Das entsprechende Guthaben hat die Beklagte in bar abgehoben. Hat die Beklagte damit aber den gesamten Scheckbetrag von der als bloße Zahlstelle fungierenden Klägerin bereits erhalten, ist kein Grund ersichtlich, warum die Klägerin für die Befriedigung der geschädigten Nebenintervenientin im Innenverhältnis anteilig einstehen soll. Dass die Beklagte den abgehobenen Betrag im Wesentlichen an die Bau GmbH weitergeleitet hat, kann nicht festgestellt werden. Ihre entsprechende Behauptung hat die Klägerin bestritten; Beweis hat die Beklagte nicht angeboten. Im Übrigen wäre selbst dann, wenn die Beklagte den Scheck - wie die Klägerin behauptet - von der Bau GmbH zum Ausgleich eigener Forderungen erhalten hätte, eine anteilige Haftung der Klägerin nicht gerechtfertigt. Die Bau GmbH hatte von der Veruntreuung des Schecks zweifellos Kenntnis; ihre Repräsentanten Ö und S hatten den Angestellten C nach dessen überaus detaillierten - und deshalb glaubhaften - Angaben erpresst und ihm umfangreiche Vermögensverfügungen zum Nachteil der Nebenintervientin abgenötigt. Deshalb handelte die Bau GmbH bei Weiterreicherung des Schecks an die Beklagte - deren Gutgläubigkeit unterstellt - betrügerisch, so dass sie der Beklagten in jedem Falle verpflichtet blieb.

b) Unter den zuvor geschilderten Umständen ist auch kein Raum für eine bei Schadensersatzansprüchen ansonsten durchaus übliche Verteilung auf mehrere Ersatzpflichtige nach § 254 BGB (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 426 Rn. 10 m.w.N.). Vielmehr hat die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin den der Nebenintervenientin erstatteten Betrag allein zu tragen. Das trifft sie im Übrigen auch deshalb nicht sonderlich hart, weil sie den "Währungsgewinn" von immerhin rund 13.800,00 Euro nicht herauszugeben hat.

c) Auch ein auf Befreiung von der Verbindlichkeit gerichteter Schadensersatzanspruch der Beklagten besteht nicht. Er scheitert bereits daran, dass die Beklagte hinsichtlich eines ihr infolge Fehlverhaltens der Klägerin entstandenen Schadens beweisfällig geblieben ist.

Hätte die Klägerin den Scheckeinzug unterlassen, wäre die Vermögenslage der Beklagten keine günstigere als jetzt gewesen. Im Gegenteil: Dann hätte die Beklagte kein Barguthaben von 72.451,06 Euro einschließlich eines ihr nun verbleibenden Vorteils von rund 13.800,00 Euro erlangt. "Nur" die Differenz (58.647,19 Euro) hat sie zurückzuzahlen. Für ihre Behauptung, sie habe den bar abgehobenen Betrag seinerzeit vereinbarungsgemäß an die Bau GmbH ausgekehrt, hat sie keinen Beweis angetreten.

d) Die Beklagte kann dem Ersatzbegehren schließlich auch nicht entgegen halten, dass ihr die Klägerin mit Schreiben vom 03.06.2002 mitgeteilt hatte, über den Scheck könne ab dem 07.06.2002 verfügt werden; bis dahin stehe er noch unter Vorbehalt und das Guthaben könne eventuell zürückgefordert werden. Ein Verzicht der Klägerin auf den streitgegenständlichen Ersatzanspruch ist hierin nicht zu sehen. Dies hat das Landgericht zutreffend erkannt. Es geht nicht um eine Rückforderung der Scheckgutschrift, wie sie nach Stornierung durch die Bezogene oder den Aussteller die Regel ist.

Ende der Entscheidung

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