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Beim kreditfinanzierten Erwerb einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft führt die weisungsgemäße Auszahlung der Darlehensvaluta an den Treuhänder des Immobilienfonds auch dann, wenn Beteiligungs- und Finanzierungsvertrag ein verbundenes Geschäft bilden, gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG in der bis zum 30.09.2000 geltenden Fassung zur Heilung eines Verstoßes des Darlehensvertrages gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 4 VerbrKrG (entgegen BGH, Urteile vom 14.06.2004 in den Sachen II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540; Urteile vom 06.12.2004 in den Sachen II ZR 379/02 und II ZR 401/02, www.bundesgerichtshof.de).

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Oberlandesgericht Dresden IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 8 U 2262/04

Verkündet am 23.03.2005

In dem Rechtsstreit

wegen Rückzahlung eines Darlehens

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 02.03.2005 durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Häfner, Richterin am Oberlandesgericht Haller und Richter am Oberlandesgericht Bokern

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bautzen vom 09.11.2004 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass auch der hilfsweise gestellte Klageantrag abgewiesen wird. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

- Streitwert des Berufungsverfahrens: 42.400,00 Euro -

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klägerin, die Landesbank , begehrt Rückzahlung eines Darlehens, welches ihre Rechtsvorgängerin (Landeskreditbank ; im Folgenden einheitlich: Klägerin) der Beklagten Ende 1996 zum Zwecke der Finanzierung einer Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR L 'Am '" (WGS-Fonds Nr. 40) gewährte.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Zu ergänzen ist, dass Initiatoren und Gründungsgesellschafter - wie bei allen anderen WGS-Fonds - die WGS Wohnungsbaugesellschaft mbH S (nachfolgend: WGS) und deren alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter N waren. Die WGS war außerdem gleichzeitig Verkäuferin des Fondsobjektes und hatte zu Gunsten der Anleger eine Mietgarantie übernommen. Am 15.08.1997 stellte sie Konkursantrag; das Konkursverfahren wurde am 31.10.1997 eröffnet. N und der Geschäftsführer der bei allen WGS-Fonds als Treuhänderin der Anleger eingesetzten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, F , wurden wegen Betruges und Untreue, u.a. auch zum Nachteil von Anlegern des Fonds Nr. 40, zu mehrjährigen Haftstrafen verurteilt. Das entsprechende Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 07.02.2001 (GA 306 ff.) ist den Parteien bekannt und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Darlehensvertrag sei gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG (in der bis zum 30.09.2000 geltenden Fassung; im Folgenden: VerbrKrG) wegen Fehlens der erforderlichen Gesamtbetragsangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b VerbrKrG nichtig. Einer Heilung gemäß § 6 Abs. 2 VerbrKrG stehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 14.06.2004 - II ZR 393/02) entgegen, dass Beteiligungs- und Finanzierungsvertrag ein verbundenes Geschäft bildeten.

Mit der zulässigen Berufung verfolgt die Klägerin in erster Linie ihren Antrag auf Zahlung von 42.414,25 Euro nebst Zinsen seit dem 01.10.2003 weiter. Sie hält an ihrer Auffassung im Schriftsatz vom 10.09.2004 fest, dass ein Gesamtbetrag nicht habe angegeben werden müssen. Hilfsweise begehrt sie - im Wege einer neuen Abrechnung auf der Grundlage eines gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ermäßigten Zinssatzes von 4 % und eines seinerzeit ausgezahlten Nettokreditbetrages von 63.432,00 DM, einer Zahlungsaufforderung mit Kündigungsandrohung vom 04.01.2005 und einer mit Schreiben vom 25.02.2005 ausgesprochenen Kündigung - Zahlung von 36.136,94 Euro nebst Zinsen seit dem 11.01.2005. Hierzu vertritt sie die Ansicht, mit weisungsgemäßer Auszahlung der Valuta an die Treuhänderin sei der Formmangel geheilt worden. Anders als in dem Fall, der der Entscheidung des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 14.06.2004 (II ZR 393/02) zugrunde gelegen habe, sei hier die Anweisung nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Auch habe § 9 VerbrKrG systematisch nichts bei § 6 VerbrKrG zu suchen. Die Wirksamkeit des Darlehensvertrages sei unabhängig vom Vorliegen eines verbundenen Geschäftes zu prüfen. Auf Rechtsprechung des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes stütze sich der II. Zivilsenat zu Unrecht. Hinsichtlich eines Widerrufs gemäß § 1 HWiG bleibe eine Haustürsituation bestritten. Auch sei der Klägerin eine solche nicht zuzurechnen, da sie sich auf die Rolle als Kreditgeberin beschränkt habe und nach dem allgemeinen Kenntnisstand im Jahre 1996 zudem - mit Blick auf die von § 123 Abs. 2 BGB geforderte Fahrlässigkeit - keinerlei Veranlassung gehabt habe, zusätzlich gemäß § 2 HWiG zu belehren.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bautzen vom 09.11.2004 - Az: 2 O 1103/03 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 42.414,25 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. hieraus seit 01.10.20003, hilfsweise 36.136,94 Eur zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. hieraus seit dem 11.01.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und bezieht sich ergänzend auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitert der geltend gemachte Anspruch allerdings nicht schon insgesamt daran, dass eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung nicht entstanden wäre. Zwar verstößt der Darlehensvertrag gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b Satz 2 VerbrKrG (a). Dies hat aber nicht seine Nichtigkeit zur Folge; vielmehr hat die weisungsgemäße Auszahlung an den Treuhänder gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG die Heilung des Formmangels - und daneben veränderte Zinskonditionen - bewirkt (b). Mit Erfolg widerrufen hat die Beklagte ihre Vertragserklärung ebenfalls nicht (c).

a) Vergeblich zieht die Klägerin in Zweifel, dass im Darlehensvertrag vom 12.11./09.12.1996 der Gesamtbetrag aller zur Tilgung des Kredites sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten voraussichtlich zu entrichtenden Teilzahlungen hätte angegeben werden müssen. Diese Pflicht traf sie gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b Satz 2 VerbrKrG.

Ein praktisch gleichlautender Darlehensvertrag der Klägerin - hinsichtlich Vertragskonstruktion, genauer Darlehenshöhe (70.400,00 DM), "einmaligen Geldbeschaffungskosten" (6 %) sowie "einmaliger Bearbeitungsgebühr" (4 %); nur der vereinbarte Nominalzins weicht ab - war Gegenstand der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes vom 08.06.2004 (XI ZR 150/03, WM 2004, 1542; für BGHZ vorgesehen). Darin hat der XI. Zivilsenat mit eingehender und zutreffender Begründung für die identische Vertragsgestaltung (unechte Abschnittsfinanzierung; vereinbarungsgemäß zu Tilgungszwecken dienende Kapitallebensversicherung) eine Angabepflicht gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b Satz 2 VerbrKrG bejaht. Dem Berufungsurteil in jener Sache (OLG Karlsruhe, OLGR 2003, 320) ist im Übrigen zu entnehmen, dass der Kredit der Finanzierung eines Beitritts zum WGS-Fonds Nr. 35 gedient hatte. An seiner Auffassung hat der XI. Zivilsenat in der Folgezeit - wie der Klägerin bekannt ist, da die Fälle sie selbst und weitere WGS-Fonds betreffen - mehrfach ausdrücklich festgehalten (Urteil vom 14.09.2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306; weitere Urteile vom selben Tag in den Sachen XI ZR 330/03, XI ZR 10/04 und XI ZR 12/04, www.bundesgerichtshof.de). Seine jüngste Entscheidung (Urteil vom 11.01.2005 - XI ZR 272/03, www.bundesgerichtshof.de) bedeutet keine Abkehr von den aufgestellten Grundsätzen, sondern betrifft die bis zum 30.04.1993 gültige, hier also nicht einschlägige Fassung des § 4 VerbrKrG, die zur Gesamtbetragsangabe eine abweichende Regelung enthielt. Warum die Klägerin trotz der Vielzahl der gegen sie ergangenen Entscheidungen des XI. Zivilsenates gleichwohl ihren gegenteiligen Standpunkt aufrechterhält und ihr primäres Klagebegehren weiterverfolgt, erschließt sich dem Senat nicht; neue Argumente zeigt sie jedenfalls nicht auf.

b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Darlehensvertrag aber gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden. Die Beklagte hat das Darlehen "empfangen", indem und soweit die Klägerin den Nettokreditbetrag (63.432,00 DM) weisungsgemäß an die Treuhänderin ausgezahlt hat.

Die Auffassung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes zu § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG, in Fällen, in denen Darlehensvertrag und finanzierte Fondsbeteiligung - wie hier (aa) - ein verbundenes Geschäft bilden, empfange der Anleger nicht das Darlehen, sondern den Fondsanteil, teilt der Senat nicht (bb). Bedenken gegen die Wirksamkeit der Anweisung sind ebenfalls nicht ersichtlich (cc). aa) Es besteht allerdings kein Zweifel, dass Finanzierungs- und Beteiligungsvertrag hier ein verbundenes Geschäft i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 VerbrKrG darstellen.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (grundlegend Urteil vom 21.07.2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46; zuletzt Urteile vom 06.12.2004 - II ZR 379/02, vom 24.01.2005 - II ZR 408/02 und vom 31.01.2005 - II ZR 200/03, www.bundesgerichtshof.de), der der Senat folgt (Urteil vom 26.09.2003 - 8 U 872/03, OLG-NL 2004, 76), finden die Regelungen des § 9 VerbrKrG auf den kreditfinanzierten Erwerb einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft entsprechende Anwendung. Die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäftes liegen in solchen Fällen vor, wenn sich die Fondsgesellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen (BGHZ 156, 46, 50 f.; BGH, Urteile vom 14.06.2004 in den Sachen II ZR 374/02, WM 2004, 1525, 1526 und II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533). Das war hier nach den in jeder Hinsicht zutreffenden Feststellungen des Landgerichts der Fall. Die Erkenntnisse aus zahlreichen, u.a. auch vor dem Senat geführten Parallelprozessen zu Beteiligungen in WGS-Fonds belegen das immer wiederkehrende Muster von Anbahnung und Abschluss des Darlehensvertrages: Der von den stets identischen Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschaftern organisierte Vertrieb übernahm für die den Anteilserwerb finanzierenden Banken regelmäßig - so auch hier - die unterschriftsreife Vorbereitung des Vertragsschlusses auf ihm überlassenen, standardisiert ausgefüllten Kreditunterlagen sowie die "Herbeiführung" der darlehensvertraglichen Erklärung des Anlegers; unmittelbaren Kontakt zwischen Bank und Anleger gab es in der Regel keinen. Für die gezielte Ausnutzung der WGS-Vertriebsstruktur durch die Klägerin spricht im Übrigen über die vom Landgericht hervorgehobenen Gesichtspunkte hinaus zum einen der beträchtliche Umfang von WGS- Anlegerfinanzierungen, den die Klägerin - wie senatsbekannt und in den Feststellungen des Strafurteils zusätzlich dokumentiert ist; nur daraus erklärt sich auch die 41 Mio DM schwere Rettung des WGS-Fonds Nr. 33 durch ein Bankenkonsortium unter Federführung der Klägerin im Jahre 1997 - übernommen hatte. Zum anderen zeigt gerade der vorliegende Fall exemplarisch den typischen Ablauf. Die vom Berater A der WGS-Vertriebsdirektion T (vgl. Anlage K 5) am 04.11.1996 bei der Beklagten eingeholten Erklärungen (Selbstauskunft; Eintrittsantrag; vom selben Tag stammt außerdem der mit dem "Vorschlag" A s - GA 248 - übereinstimmende Antrag auf Abschluss der Kapitallebensversicherung, GA 249 ff.) erfolgten auf Formularen, die am Rand jeweils den Verteiler tragen: "Blatt 1 weiß: WGS, Blatt 2 weiß: Bank, Blatt 3 rot: Vertrieb, Blatt 4 grün: Kunde". Es ist kein Zufall, sondern bezeichnend, dass derselbe Berater A dann am 12.11.1996, als die Beklagte den standardisierten Darlehensvertrag und die weiteren damit unmittelbar zusammenhängenden Erklärungen unterzeichnete, die Beklagte zum Notar begleitete und dort kraft mündlicher Vollmacht des N (in dessen Eigenschaft als geschäftsführender Gesellschafter der Fonds-GbR) den beurkundeten Fondsbeitritt der Beklagten annahm. So bewahrheitete sich, was der WGS-Fondsprospekt (Teil II S. 7 Nr. 11) versprach: "Sämtliche Formalitäten bei der Bank und bei der Abwicklung werden für Sie erledigt".

bb) Aus dem Vorliegen eines verbundenen Geschäftes kann indessen im Anwendungsbereich von § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG nicht gefolgert werden, dass die Beklagte das Darlehen nicht empfangen hat.

(1) Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes meint unter Hinweis auf Rechtsprechung des XI. Zivilsenates, im Falle eines verbundenen Geschäftes sei das Darlehen nicht empfangen, wenn die Valuta auf Anweisung des Darlehensnehmers an den Treuhänder zur Tilgung der Beitragsschuld gezahlt werde (Urteile vom 14.06.2004 in den Sachen II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540). Danach kommt es entgegen der Annahme der Klägerin nicht darauf an, ob zusätzlich - wie in den Entscheidungen II ZR 393/02 und II ZR 407/02, nicht aber vorliegend der Fall - auch ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliegt. Die beiden zitierten Urteile vom 14.06.2004 lassen keinen Zweifel daran, dass die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG allein aus dem Formmangel und der Feststellung eines verbundenen Geschäftes resultieren soll. Mit exakt dieser Argumentation hat der II. Zivilsenat denn auch in zwei weiteren Urteilen vom 06.12.2004 (II ZR 379/02 betreffend WGS-Fonds Nr. 29 und II ZR 401/02, www.bundesgerichtshof.de) die Nichtigkeit des Darlehensvertrages bejaht und die vom Anleger jeweils auf Rückzahlung verklagte Bank verurteilt.

(2) Der Auffassung des II. Zivilsenates ist nicht zu folgen.

Soweit ersichtlich entspricht es im Rahmen von § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (nunmehr § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB) seit jeher einhelliger Meinung, dass auch und gerade bei verbundenen Verträgen der Darlehensnehmer durch weisungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer das Darlehen empfängt (Möller/Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB, Aktualisierung April 2004, § 494 Rn. 7; MüKo-Ulmer, BGB, 4. Aufl., § 494 Rn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Bearb. 2004, § 494 Rn. 20; Erman/Saenger, BGB, 11. Aufl., § 494 Rn. 4; Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl., § 494 Rn. 48). Entscheidend ist nicht das verbundene Geschäft, sondern ob eine wirksame Anweisung vorliegt. Besonders anschaulich ist dies beim finanzierten Autokauf, einem typischen Fall des Verbundgeschäftes. Hier hat bislang niemand in Frage gestellt oder auch nur eine nähere Begründung für erforderlich gehalten, dass der Autokäufer das Darlehen empfängt, sobald die Bank den Betrag wie vereinbart an das Autohaus überweist (vgl. OLG Düsseldorf, OLGR 1999, 318, 319; vgl. auch BGH, NJW 1995, 3386, 3388). Noch weniger wurde bisher erwogen, dass jeder Fehler und jede Unachtsamkeit bei den Formerfordernissen des § 4 VerbrKrG dazu führen soll, dass der Kreditvertrag unheilbar nichtig ist und die Bank deshalb ihr Heil beim Autohaus suchen muss, während der Käufer, je nach Befinden, in die Lage versetzt wird oder gezwungen ist, ihr das Fahrzeug - womöglich nach langjähriger Nutzung - anzudienen. Eben dies ist die unvermeidliche Konsequenz der Ansicht des II. Zivilsenates.

Gesetzeszweck und Entstehungsgeschichte sprechen nicht für, sondern gegen die Auffassung des II. Zivilsenates. Zwar will dieser den Kreditnehmer zutreffend davor bewahren, das Darlehen in einer Summe sofort zurückzahlen zu müssen (vgl. Urteil vom 14.06.2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1541). Gerade diesen Zweck verfolgt, wie sich der Gesetzesbegründung entnehmen lässt (BT-Drs. 11/5462, S. 21), indessen § 6 Abs. 2 VerbrKrG, indem die Vorschrift die Gültigkeit des Vertrages anordnet, und zwar vielfach zu modifizierten, für den Darlehensnehmer günstigeren Konditionen. Während also das Gesetz den Schutz des Darlehensnehmers vor einer sofortigen Rückzahlungsverpflichtung durch eine Heilung des Formmangels bewirkt, möchte der II. Zivilsenat im Falle eines Verbundgeschäftes denselben - und weitergehenden - Schutz praktisch über eine Unanwendbarkeit eben dieser Heilungsvorschrift vermitteln.

Auch gesetzessystematisch überzeugt die Ansicht des II. Zivilsenates nicht. § 6 VerbrKrG und § 9 VerbrKrG sind nicht wechselseitig aufeinander bezogen. Während jene Vorschrift im Hinblick auf den Darlehensvertrag die Folgen bestimmter Formmängel differenziert regelt, befasst sich diese mit dem Begriff und den Auswirkungen eines verbundenen Geschäftes. Ihr kann nicht entnommen werden, dass das Vorliegen eines verbundenen Geschäftes, bei dem die Auszahlung in aller Regel absprachegemäß unmittelbar an den Verkäufer erfolgt, die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG faktisch obsolet macht.

Auf die Grundsatzentscheidungen des XI. Zivilsenates vom 17.09.1996 (BGHZ 133, 254) und vom 12.11.2002 (BGHZ 152, 331) stützt sich der II. Zivilsenat zu Unrecht. Diese Entscheidungen behandeln und bejahen lediglich die Frage, ob bei einem verbundenen Geschäft der erfolgreiche Widerruf des Kreditvertrages - welcher kein Realkreditvertrag ist - nach dem Haustürwiderrufsgesetz auch zur Unwirksamkeit des finanzierten Geschäftes führt mit der Folge, dass dem Darlehensgeber nur ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen den Geschäftspartner des Darlehensnehmers zusteht. Demgegenüber geht es vorliegend nicht um Inhalt und Reichweite gesetzlicher Rückabwicklungsansprüche, sondern darum, ob ein mit Formmängeln behafteter Kreditvertrag durch Auszahlung der Valuta gültig geworden ist. Hatte der XI. Zivilsenat ausschließlich über die Rechtsfolgen eines unwirksamen Kreditvertrages zu befinden, ist hier gerade die Entstehung vertraglicher Ansprüche zu prüfen.

Die europarechtlichen Erwägungen des II. Zivilsenates zu dem durch § 6 Abs. 1 VerbrKrG und die zugrunde liegende Verbraucherkreditrichtlinie angestrebten Verbraucherschutz (Urteil vom 14.06.2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1541) führen in der hier maßgeblichen Frage einer Heilung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG keinesfalls weiter. Für die Rückabwicklung nach erfolgreichem Widerruf der in einer Haustürsituation abgegebenen Darlehensvertragserklärung mag es, wenn ein verbundenes Geschäft vorliegt, grundsätzlich geboten sein, den Verbraucher so zu behandeln, als habe er nicht die Darlehensvaluta empfangen, sondern die damit finanzierte Gesellschaftsbeteiligung. Ein Aspekt hierbei könnte die Überlegung sein, der Verbraucher dürfe von der Ausübung seines Widerrufsrechtes nicht abgehalten werden und als Folge der zu seinem Schutz gedachten Vorschriften nicht schlechter stehen als ohne sie (BGH aaO.). Deshalb ist dieser Fall aber noch nicht dem eines Formmangels des Kreditvertrages vergleichbar. Die Verbraucherkreditrichtlinie vom 22.12.1986 (87/102/EWG) in der Fassung der Änderungsrichtlinie vom 22.02.1990 (90/88/EWG) enthält schon keine Vorgaben dazu, welche Rechtsfolgen die Mitgliedstaaten für Formverstöße vorsehen müssen. Dass die differenzierte und ausgewogene, vom Gesetzgeber als "angemessener Kompromiss" angesehene (BT-Drs. 11/5462 S. 21) Regelung in § 6 Abs. 2 VerbrKrG dem durch Art. 4 der Richtlinie und die zur Umsetzung erlassene Vorschrift des § 4 VerbrKrG verfolgten Zweck zuwiderliefe, ist - auch für Fälle des verbundenen Geschäftes - nicht erkennbar. Im Übrigen fordert Art. 4 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie hinsichtlich des vorliegend allein in Frage kommenden Formmangels (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Buchst. b Satz 2 VerbrKrG) nur dann eine Angabe des Gesamtbetrages, "wenn dies möglich ist". Eine fast wortgleiche Einschränkung enthielt die Regelung in § 4 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b VerbrKrG in der ursprünglichen, bis zum 30.04.1993 geltenden Fassung. Zu dieser hat der Bundesgerichtshof für den hier einschlägigen Fall einer unechten Abschnittsfinanzierung nunmehr entschieden, dass die Angabe eines Gesamtbetrages nicht möglich war (Urteil vom 11.01.2005 - XI ZR 272/03, www.bundesgerichtshof.de).

cc) Die Beklagte hat das Darlehen "empfangen"; damit ist der Darlehensvertrag, wenn auch zu veränderten Konditionen, gültig geworden.

Anders als in den Fällen, in denen ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliegt (vgl. dazu BGH, Urteile vom 20.04.2004 - XI ZR 164/03 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1227 und WM 2004, 1230, jeweils unter B II 2 d m.w.N.), ist die Anweisung der Beklagten an die Klägerin, den Nettokreditbetrag an die zwischengeschaltete Treuhänderin zu zahlen, wirksam. Der Schutzzweck des Formerfordernisses des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b Satz 2 VerbrKrG sowie Inhalt und Systematik der Rechtsfolgenregelungen in § 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gebieten es nicht, eine im Vertrag enthaltene Zahlungsanweisung, an die sich die Vertragsparteien halten, hinsichtlich der Heilungsmöglichkeit als unwirksam anzusehen. Die Vereinbarung über den konkreten Zahlungsempfänger ist als solche nicht formbedürftig. Die damalige Einigkeit der Parteien des Rechtsstreits darüber, dass der Nettokreditbetrag unmittelbar der Treuhänderin zufließen sollte, wird auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Sogar der notariell beurkundete Beitrittsvertrag vom 12.11.1996 enthält in § 3 eine nahezu gleichlautende Anweisung. Nicht zuletzt hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in den Urteilen vom 08.06.2004 und 14.09.2004 (s.o. unter II 1 a), in denen es um im Wesentlichen identische Darlehensverträge (mutmaßlich samt entsprechender Anweisungsklausel) ging, die Auszahlung an den Treuhänder ohne weiteres als "Empfang" des Darlehens angesehen; die Anweisung bzw. Vereinbarung hat er also gerade nicht für (form- )unwirksam gehalten.

dd) Bei Lektüre der Sachverhalte, die diversen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes aus dem Jahre 2004 zugrunde lagen, wird deutlich, dass sich die Klägerin, was ihre Finanzierung von WGS- Fondsbeteiligungen anbelangt, in keiner glücklichen Situation befindet. Beim XI. Zivilsenat hat sie wirtschaftlich überwiegend Erfolg (Urteile vom 08.06.2004 und 14.09.2004, s.o. unter II 1 a) und muss nur Abstriche gemäß § 6 Abs. 2 Sätze 1 ("soweit") und 2 VerbrKrG hinnehmen. Der Darlehensvertrag wird jedoch als gültig behandelt (allerdings hat der XI. Zivilsenat in jenen Entscheidungen nicht thematisiert, ob ein verbundenes Geschäft vorlag). Demgegenüber entscheidet der II. Zivilsenat die Frage einer Heilung des Formmangels in praktisch gleich gelagerten WGS-Fällen umgekehrt.

c) Mit Erfolg widerrufen hat die Beklagte ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Erklärung vom 12.11.1996 nicht.

aa) Einen Widerruf nach den Vorschriften des VerbrKrG hätte sie allenfalls binnen Jahresfrist erklären können, § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG. Diese Frist ist ungenutzt verstrichen.

bb) Ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz (in der bis zum 30.09.2000 gültigen Fassung) scheidet aus. Die Beklagte hat eine Haustürsituation weder schlüssig dargetan noch auch nur andeutungsweise behauptet. Der auf angebliches Vorbringen der Beklagten zu einem Haustürgeschäft eingehende Vortrag der Klägerin in der Replik und in der Berufungsbegründung verwundert.

2. Aus anderen Gründen erweist sich die vollständige Abweisung der Klage gleichwohl als richtig. Den vertraglichen Anspruch, der der Klägerin nach dem Gesagten zusteht und der Gegenstand ihres Hilfsantrages ist, kann die Klägerin nicht mit Erfolg durchsetzen. Denn der Beklagten stehen gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds Schadensersatzansprüche zu, die sie in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG auch der Klägerin entgegenhalten kann.

a) Beginnend mit dem 14.06.2004 hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in einer Vielzahl von Fällen entschieden, dass der Anleger, der bei einem kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds getäuscht worden ist, seine Schadensersatzansprüche gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die Täuschung Verantwortlichen auch gegenüber der Bank geltend machen kann, wenn Fondsbeitritt und Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft bilden (zuletzt Urteile vom 06.12.2004 - II ZR 394/02, vom 24.01.2005 - II ZR 408/02 und vom 31.01.2005 - II ZR 200/03, www.bundesgerichtshof.de). Der Senat schließt sich dieser mittlerweile als gefestigt zu bezeichnenden Rechtsprechung trotz der im Schrifttum geäußerten Kritik (Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993 ff.; Wallner, BKR 2004, 367 ff.; Mülbert/Hoger, WM 2004, 2281 ff.) an, vor allem deshalb, weil mit Blick auf die "atypischen" personellen und vertraglichen Beziehungen nur die erweiternde Betrachtungsweise des II. Zivilsenates der besonderen Konstellation bei finanzierten Fondsbeteiligungen ausreichend Rechnung trägt.

b) Der Beklagten steht gegen die beiden Gründungsgesellschafter des WGS-Fonds Nr. 40 ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zu, weil sie von ihnen durch bewusste Täuschung über die (fehlende) Werthaltigkeit der von der WGS übernommenen Mietgarantie zum Fondsbeitritt veranlasst worden ist.

Die Beklagte behauptet - durch Bezugnahme auf ihr wenn auch knappes Vorbringen im ersten Rechtszug - sinngemäß, sie sei damals über die wirtschaftlich außerordentlich schlechte Situation der WGS nicht aufgeklärt und damit über die mangelnde Werthaltigkeit der Mietgarantie getäuscht worden. Im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung würde sie nicht beigetreten sein. Demgegenüber trägt die Klägerin vor, Ende 1996 sei die Situation der WGS noch nicht bedrohlich gewesen. Der Inhalt des rechtskräftigen Strafurteils des Landgerichts Stuttgart vom 07.02.2001, das den Parteien bekannt und im Einzelnen Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gewesen ist, erlaubt ausreichende Feststellungen zu den Behauptungen der Beklagten und damit zum Bestehen eines Schadensersatzanspruches.

Die Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Stuttgart hat beim WGS-Fonds Nr. 40 (S. 31 ff.) einen Betrug des N zum Nachteil der seit dem 14.11.1996 beigetretenen Anleger bejaht. Spätestens ab diesem Zeitpunkt sei die WGS, wie N erkannt habe, als Mietgarantin zahlungsunfähig gewesen und hätte deshalb den werbend mit einer Garantie verbundenen Vertrieb der Anteile einstellen müssen. Im Streitfall erfolgte der notariell beurkundete Beitritt der Beklagten zwar bereits am 12.11.1996. Angesichts der zahlreichen objektiven Anhaltspunkte, die extreme wirtschaftliche Schwierigkeiten der WGS schon für den Zeitraum Mitte 1996 belegen, besteht aber kein vernünftiger Zweifel daran, dass die WGS auch wenige Tage vor dem 14.11.1996 existenzbedrohliche Probleme hatte und in Person ihres Geschäftsführers N hiervon wusste. Dafür sprechen neben der auf S. 22 ff. des Strafurteils dargestellten allgemeinen Entwicklung, die ab den Jahren 1994 und 1995 von zunehmenden Problemen auf dem Immobilienmarkt und der immer stärkeren Inanspruchnahme der WGS aus den Mietgarantien geprägt war, exemplarisch die von N aus der Finanznot heraus begangene Untreue i.H.v. 21 Mio. DM beim Fonds Nr. 33 im Juni 1996 und sein Betrug zum Nachteil der Anleger des Fonds Nr. 35 i.H.v. mehr als 9 Mio. DM durch manipulierte Nutzflächenberechnungen im Mai 1996. Hinzu kommt, dass N die ganze Zeit über - und nicht erst mit der ausdrücklichen Aufforderung zur Lastenfreistellung durch den Geschäftsführer der Treuhänderin am 14.11.1996 (vgl. Urteil S. 19) - Kenntnis von der längst fälligen Pflicht der WGS hatte, mit zusätzlichen Mitteln in Höhe der bereits Mitte 1994 beim Fonds Nr. 33 veruntreuten 29 Mio. DM für eine Ablösung der noch auf dem Fondsgrundstück lastenden Grundschulden zu sorgen.

Unter diesen Umständen waren die WGS und ihr Geschäftsführer N verpflichtet, beim Vertrieb der Beteiligungen des Fonds Nr. 40 im November 1996 nicht (mehr) eine aus der übernommenen Mietgarantie abgeleitete Sicherheit der Anlage zu suggerieren (vgl. z.B. Prospektteil II S. 7, GA 212). Vielmehr hätten sie die Beklagte vor Abschluss des Beitrittsvertrages über das auf der Hand liegende - und wenig später sich verwirklichende - Risiko einer weitgehenden Wertlosigkeit der Garantie aufklären müssen. Der aus dieser schuldhaften Pflichtverletzung resultierende Schadensersatzanspruch der Beklagten ist darauf gerichtet, sie so zu stellen, als wäre sie dem Fonds nicht beigetreten und als hätte sie keinen Darlehensvertrag geschlossen. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG folgt hieraus nach der zitierten Rechtsprechung des II. Zivilsenates, dass die Beklagte diesen Schadensersatzanspruch auch gegenüber der Klägerin geltend machen kann mit der Folge, dass diese von ihr nicht Rückzahlung der Darlehensvaluta verlangen kann.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die von aktueller Rechtsprechung des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs zu § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG abweichende Auffassung des Senates rechtfertigt die Zulassung nicht, weil die Entscheidung hierauf nicht beruht. Die sonstigen Rechtsfragen sind in der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung, von der der Senat nicht abweicht, hinreichend geklärt. Ob die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches der Beklagten vorliegen, ist eine nicht verallgemeinerungsfähige Frage tatrichterlicher Würdigung im Einzelfall.

Ende der Entscheidung