Judicialis Rechtsprechung

des 8. Zivilsenats

Aktenzeichen: 8 U 454/03

vom 01.12.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung aus Leasingvertrag

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Hafner, Richterin am Oberlandesgericht Haller und Richter am Landgericht Großmann

beschlossen:

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Zwickau vom 10.02.2003, Az: 3 O 149/02, wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Der Streitwert beträgt 26.750,00 Euro.

Gründe:

I.

1. Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht der F Leasing GmbH K Ansprüche aus drei Leasingverträgen gegen den Beklagten geltend. Es handelt sich um einen Leasingvertrag vom 20.01.2001 über einen BMW 728 i.L., einen Leasingvertrag vom 08.09.1998 über einen Audi C4 sowie einen Vertrag vom 23.09.1999 über einen Proxia Sägern Autotester. Die Klägerin verlangt rückständige Raten und bezüglich des Audi und des Proxia Autotesters Zahlung des Restkaufpreises nach Ausübung des Andienungsrechtes. Erstinstanzlich hat der Beklagte geltend gemacht, er sei seinen Verpflichtungen aus den streitgegenständlichen Leasingverträgen nachgekommen und habe an die F Leasing GmbH bezahlt. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, weil er die Zahlungen nicht substantiiert vorgetragen und keinen Beweis dafür angeboten habe.

Mit seiner Berufung macht der Beklagte nunmehr geltend, durch einen weiteren Leasingvertrag vom 25.10.2000 seien die beiden vorherigen Leasingverträge über den Audi C4 und den Proxia Sägern Autotester "abgegolten" und "hinfällig". Dieser Leasingvertrag sei mit der F Leasing GmbH L abgeschlossen worden. Zum Beweis hat sich der Beklagte auf das Zeugnis eines Herrn N berufen, der sowohl für die F Leasing GmbH K als auch für die F Leasing GmbH Lochau gehandelt habe. Die Leasingraten für den neuen Leasingvertrag habe der Beklagte ordnungsgemäß bezahlt. Hinsichtlich der vom Landgericht der Klägerin zugesprochenen Leasingraten für den BMW 728 i.L. hat der Beklagte in der Berufungsbegründung keine Angriffe vorgebracht. Auf entsprechenden Hinweis mit Verfügung vom 30.04.2003 und nochmals vom 18.06.2003, dass die Berufung insoweit unzulässig sein dürfte, hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 02.07.2003 die Berufung zurückgenommen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung rückständiger Leasingraten und Rücklastschriftgebühren aus dem Leasingvertrag über den BMW 728 i.L. gerichtet hat (4.619,40 DM).

2. Der Senat hat den Beklagten mit Verfügung vom 30.04.2003 weiter darauf hingewiesen, dass der erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragene Umstand, es sei ein weiterer Leasingvertrag geschlossen worden, der zum Erlöschen der Verpflichtungen aus den streitgegenständlichen Leasingverträgen über den Audi C4 und den Proxia Autotester geführt habe, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 529 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen sei.

Die Klägerin hat das neue Vorbringen mit Nichtwissen bestritten. Hierauf hat der Senat mit Verfügung vom 18.06.2003 Zweifel an der Zulässigkeit des Bestreitens mit Nichtwissen durch die Klägerin gemäß § 138 Abs. 4 ZPO angemeldet. Die Klägerin müsse ggf. Erkundigungen bei ihrer Rechtsvorgängerin einholen und sodann wahrheitsgemäße Angaben zum Beklagtenvorbringen machen. Die Klägerin hat zunächst mitgeteilt, ein Anschreiben an den ehemaligen Geschäftsführer der F Leasing GmbH K, Herr N, sei unbeantwortet geblieben. Auf weitere Verfügung des Senates vom 14.08.2003, wonach dies nicht ausreichen dürfte, um der Erkundigungspflicht der Klägerin Genüge zu tun, hat diese Herrn N erneut angeschrieben und mit Auskunftsklage gemäß § 402 BGB gedroht. Das entsprechende Schreiben wurde vom Empfänger nicht angenommen.

II.

Die Berufung des Beklagten war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie keine Aussichten auf Erfolg hat. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor.

1. Soweit der Beklagte zur Zahlung rückständiger Leasingraten und Rücklastschriftgebühren für den Leasingvertrag über den BWM 728 i. L. verurteilt wurde, hat der Beklagte seine Berufung zurückgenommen, nachdem er durch den Senat darauf hingewiesen wurde, dass seine Berufung insoweit unzulässig sein dürfte. Die Berufungsbegründung enthielt nämlich keinerlei Angriffe gegen die Verurteilung durch das Landgericht insoweit. Im Einzelnen wird hierzu auf Ziff. 1.1. der Verfügung vom 30.04.2003 Bezug genommen.

2. Die Berufungsangriffe des Beklagten gegen die Verurteilung aus den beiden weiteren Leasingverträgen über den Audi C4 und den Proxia Sägern Autotester sind im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen. Da diesbezüglich Rechtsfehler der landgerichtlichen Entscheidung nicht erkennbar sind, war die Berufung insoweit zurückzuweisen.

a) Gemäß § 531 Abs. 2 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz nur unter besonderen Voraussetzungen zuzulassen. Nicht zuzulassen und damit gemäß § 529 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen ist ein Vorbringen, wenn es bereits im ersten Rechtszug hätte geltend gemacht werden können und dies aufgrund Nachlässigkeit nicht geschehen ist.

Es stellt vorliegend eine Nachlässigkeit dar, dass der Beklagte nicht bereits in erster Instanz vorgetragen hat, dass die Verträge Nr. 19/98 und 18/99 über den Audi C4 und den Proxia Sägern Autotester durch den neuen Leasingvertrag Nr. 14/00 mit der F Leasing GmbH L beendet sein sollten. Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 20.05.2003 ausführt, es sei ihm bis zur Entscheidung des Landgerichts nicht klar gewesen, dass der Leasingvertrag 14/00 nicht von der Klage umfasst sei, stellt dies eben gerade eine Nachlässigkeit dar. Die Verträge waren in der Klageschrift ausdrücklich genannt und als Anlagen beigefügt. Das neue Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz ist mithin nicht zuzulassen. Dass auf der Basis des erstinstanzlichen Vorbringens des Beklagten die Verurteilung zu Recht erfolgt ist, wird auch vom Beklagten nicht angegriffen.

b) Ob neues Vorbringen in der Berufungsinstanz unabhängig von den unter a) genannten Voraussetzungen dann zu berücksichtigen ist, wenn es unstreitig ist, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.

Zwar kann ein Vorbringen auch dadurch unstreitig werden, dass die Gegenpartei es lediglich mit Nichtwissen bestreitet und dies gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig ist. Im vorliegenden Fall konnte die Klägerin jedoch zulässigerweise mit Nichtwissen bestreiten.

aa) Unter Bestreiten mit Nichtwissen versteht man die Erklärung, das Vorbringen der Gegenpartei werde weder bestätigt noch dementiert, aber auch nicht zugestanden. Dies hat die Klägerin in Bezug auf das Beklagtenvorbringen im Berufungsverfahren zum angeblichen Abschluss eines neuen Leasingvertrages, der zwei der streitgegenständlichen Leasingverträge "ablösen" sollte, getan.

bb) Gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur zulässig, soweit es um Tatsachen geht, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Dabei hat die Partei auch die Pflicht, Erkundigungen insbesondere bei Rechtsvorgängern einzuholen und sodann wahrheitsgemäß Angaben zu dem betreffenden Vorbringen der Gegenseite zu machen (Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 138 Rz. 16 m.w.N.). Dieser Erkundigungspflicht hat die Klägerin nach Auffassung des Senates hier Genüge getan. Sie hat den Geschäftsführer der F Leasing GmbH K N, mit dem lt. Beklagtenvortrag der neue Leasingvertrag abgeschlossen worden sei, angeschrieben und unter Androhung einer Auskunftsklage gemäß § 402 ZPO aufgefordert, zum Beklagtenvorbringen Stellung zu nehmen. Die Annahme der Sendung wurde verweigert. Nach Auffassung des Senates hat die Klägerin damit ihrer Erkundigungspflicht Genüge getan. Die Erhebung einer Auskunftsklage kann von ihr nicht verlangt werden. Mithin durfte die Klägerin wirksam das neue Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz mit Nichtwissen bestreiten.

c) Ob der Vortrag des Beklagten über die Ablösung der beiden früheren Leasingverträge durch den neuen Vertrag 14/00 zutrifft oder nicht, ist daher vorliegend nicht zu entscheiden. Wie dargelegt, ist der Vortrag aus prozessualen Gründen im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen. Der Beklagte hätte dies in erster Instanz vorbringen müssen. Sollte der Vortrag zutreffen, so stehen dem Beklagten möglicherweise Schadenersatzansprüche gegen die F Leasing GmbH L bzw. Herrn N zu. Diese spielen für das vorliegende Verfahren jedoch keine Rolle.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung