Judicialis Rechtsprechung

1. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft finden auch auf die atypisch stille Beteiligung an einer Gesellschaft Anwendung. Der Gedanke des Verbraucherschutzes schließt die Anwendung dieser Grundsätze nicht aus. Der geschädigte oder widerrufende Anleger kann daher nicht die Rückzahlung seiner Einlage, sondern allenfalls die Auseinandersetzung der Gesellschaft verlangen.

2. Folgende Belehrung über das Widerrufsrecht genügt den gesetzlichen Anforderungen:

"Meine Beitrittserklärung zur Beteiligung als stiller Gesellschafter am Unternehmenssegment VII der ... kann ich innerhalb einer Frist von einer Woche nach Unterzeichnung schriftlich widerrufen. Die Frist beginnt nach Aushändigung eines Exemplars dieser Widerrufsbelehrung. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: ..."

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Oberlandesgericht Dresden IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 8 U 630/02

Verkündet am 19.06.2002

In dem Rechtsstreit

wegen Rückzahlung einer Einlage als stiller Gesellschafter

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.05.2002 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Häfner, Richter am Landgericht Großmann und Richterin am Landgericht Wittenberg

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 06.02.2002 wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

- Streitwert: 68.289,93 Euro -

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Rückzahlung einer von ihm gezahlten Einlage i.H.v. 68.289,93 Euro.

Der Kläger hat sich als atypisch stiller Gesellschafter am Unternehmenssegment VII der Beklagten, einer Aktiengesellschaft mit Sitz in G , mit einer Einmaleinlage i.H.v. 153.000,00 DM und Rateneinlagen i.H.v. insgesamt 45.360,00 DM beteiligt. Zur Unterzeichnung des Vertrages kam es aufgrund der Vermittlung durch die T GmbH in der Privatwohnung des Klägers. Auf dem Vertragsformular war unterhalb der Unterschrift des Klägers zur Beitrittserklärung folgende Widerrufsbelehrung abgedruckt, die vom Kläger gesondert unterzeichnet wurde:

"Meine Beitrittserklärung zur Beteiligung als stiller Gesellschafter am Unternehmenssegment VII der S. AG kann ich innerhalb einer Frist von einer Woche nach Unterzeichnung schriftlich widerrufen. Die Frist beginnt nach Aushändigung eines Exemplars dieser Widerrufsbelehrung. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: ..."

Am 05.10.1998 leistete der Kläger seine Einmaleinlage i.H.v. 153.300,00 DM. In der Zeit von September 1998 bis Januar 2001 zahlte der Kläger Raten i.H.v. insgesamt 9.135,00 DM. An den Kläger wurden entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen Entnahmen i.H.v. insgesamt 28.871,50 DM ausgezahlt.

Mit Schreiben vom 11.05.2001 erklärte der Kläger sowohl den Widerruf seiner Beitrittserklärung als auch die außerordentliche Kündigung und die Anfechtung des Vertrages.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, dass der Kläger das abgeschlossene Geschäft weder gemäß §§ 1, 2 HWG a.F. wirksam widerrufen noch den Vertrag wirksam angefochten habe. Darüber hinaus sei der Vertrag weder sittenwidrig noch nach den Grundsätzen der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage anzupassen. Selbst im Fall der erfolgreichen Anfechtung oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden. Das habe zur Folge, dass allenfalls ein Anspruch auf Auseinandersetzung der Gesellschaft gegeben sei, welcher vorliegend jedoch nicht streitgegenständlich sei.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Zahlungsbegehren im Wesentlichen weiter. Er trägt vor, vor Abschluss des Geschäftes seien durch die von der Beklagten eingesetzten Vermittler die bestehenden Verträge des Klägers geprüft worden. Dies habe im Wesentlichen dazu gedient, für ihn ein Finanzierungskonzept zu erstellen, auf dessen Grundlage ein bestehendes Darlehen habe abgelöst werden sollen. In dem Gespräch mit dem für die Beklagte handelnden Vermittler am 02.09.1998 sei ihm die streitgegenständliche Form der Beteiligung nur sehr unzureichend dargestellt worden. Im Gespräch seien ausschließlich die vermeintlichen Vorteile der Beteiligung betont worden. Über die mit der Beteiligung einhergehenden Risiken sei nicht aufgeklärt worden. Mit keinem Wort sei durch den Vermittler erwähnt worden, dass mit der gewählten Anlageform das Risiko des Totalverlustes einhergehen könne. Vielmehr sei betont worden, dass es sich um eine sehr sichere Anlage handeln würde. Belegt worden sei die behauptete Sicherheit durch Vorlage von Fotos, die Immobilien gezeigt hätten, in welche die Göttinger Gruppe bereits investiert habe. Hierdurch sei bei dem Kläger der Eindruck der "Handgreiflichkeit" dieser Vermögensanlage und der einer Direktinvestition in Immobilien vergleichbaren Sicherheit dieser Vermögensanlage vermittelt worden. Dem Kläger sei weiter der Eindruck vermittelt worden, es handele sich um eine hinsichtlich der Sicherheit dem Bausparvertrag und dem Sparbuch vergleichbare Anlage, lediglich mit einer wesentlich höheren Rendite und zusätzlichen Steuervorteilen. Die im Finanzierungskonzept dargestellte Ausschüttung i.H.v. 1.095,00 DM sei durch den Vermittler als monatlich garantierter Zinsertrag dargestellt worden. Dass es sich um eine gewinnunabhängige Entnahme gehandelt habe, auf die unter gewissen Umständen eine Nachschusspflicht entstehen könne, sei nicht erklärt worden. Bei einer umfassenden Aufklärung auch über die bestehenden Risiken des Vertrages hätte er weder das Darlehen auf das genannte Finanzierungskonzept gestützt, noch hätte er die sich als überaus risikoreich herausstellende Beteiligung an der Berufungsbeklagten gezeichnet. Dies ergebe sich auch daraus, dass er bisher eine äußerst konservative Anlagestrategie verfolgt habe, in deren Vordergrund Substanzerhaltung und Sicherheit gestanden hätten. Dies habe er gegenüber den Vermittlern auch zum Ausdruck gebracht. Zwar habe er mit seiner Unterschrift bestätigt, dass ihm der Emissionsprospekt ausgehändigt worden sei, tatsächlich habe er den Prospekt aber erst mit dem Beteiligungszertifikat zugesandt erhalten. Der Widerruf nach §§ 1, 2 HWG sei fristgerecht erfolgt und daher wirksam. Die Widerrufsbelehrung sei mangels eindeutiger Belehrung über den Beginn der Widerrufsfrist nicht ordnungsgemäß, so dass die einwöchige Widerrufsfrist nach § 1 HWG nicht maßgeblich sei. Der Anspruch auf Rückzahlung der Einlage sei daher begründet. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft seien auf die stille Gesellschaft grundsätzlich nicht anwendbar, zumindest läge aber ein Ausnahmefall aufgrund gewichtiger Interessen der Allgemeinheit und einzelner schutzwürdiger Personen unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes vor. Ebenfalls sei der streitgegenständliche Anspruch auf Rückzahlung der Einlage wegen Anfechtung des Vertrages bzw. aus c.i.c. als Schadenersatzanspruch begründet. Die Beklagte bzw. der von ihr eingesetzte Vermittler habe ihn nicht ausreichend aufgeklärt. Es habe weder eine anlagegerechte noch eine objektgerechte Beratung stattgefunden.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Entscheidungsgründe:

A)

Die Berufung ist zulässig.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufungsbegründungsfrist durch den Kläger gewahrt worden. Nach der Verfügung des Vorsitzenden vom 02.05.2002 lief die Berufungsbegründungsfrist am 14.05.2002, 12.00 Uhr, ab. Die Berufungsbegründung ging ausweislich des Empfangsberichtes des OLG Dresden am 14.05.2002 um 11.35 Uhr dort ein. Dass die Berufungsbegründung bei den Prozessbevollmächtigten der Beklagten erst am 14.05.2002 um 12.35 Uhr einging, ist unerheblich. Denn für die Wahrung der Berufungsbegründungsfrist ist ausreichend, dass die Berufungsbegründung fristgerecht beim zuständigen Gericht eingeht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in der Verfügung des Vorsitzenden vom 02.05.2002 bestimmt worden ist, dass die Berufungsbegründung bis zum 14.05.2002, 12.00 Uhr, unmittelbar den Gegenanwälten zu faxen ist. Denn insoweit handelt es sich lediglich um eine Obliegenheit des Klägers gegenüber der Beklagten, bei deren Verletzung allenfalls ein Anspruch der Beklagtenseite auf Verlängerung der ihr gesetzten Schriftsatzfrist entstehen kann.

B)

Die Berufung ist jedoch unbegründet.

I.

1. Der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch ist nicht gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HWG a.F. begründet.

a) Zwar hatte der Kläger ein Widerrufsrecht nach dem HWG a.F., da die Voraussetzungen des § 1 Nr. 1 HWG a.F. gegeben sind. Die Verhandlungen zur Unterzeichnung des Vertrages fanden unstreitig in der Privatwohnung des Klägers statt. Der Ausschluss des Widerrufsrechtes gemäß § 1 Abs. 2 HWG a.F. ist von Seiten der Beklagten, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. nur Palandt, 60. Aufl., § 1 HWG, Rdn. 20 f.), nicht dargelegt worden.

b) Der Widerruf ist durch den Kläger jedoch nicht fristgerecht erfolgt.

Erstmals hat der Kläger mit Schreiben vom 11.05.2001 gegenüber der Beklagten den Widerruf erklärt. Zu dem Zeitpunkt war die Wochenfrist des § 1 Abs. 1 HWG a.F. jedoch bereits abgelaufen.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die ihm ausgehändigte und von ihm unterzeichnete Widerrufsbelehrung nicht die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 HWG a.F. erfüllt habe und daher die Frist nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWG a.F. gelte. Denn entgegen der Auffassung des Klägers ist die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß (so auch die von der Beklagten vorgelegten Urteile: OLG Oldenburg, Az: 15 U 10/02, Urteil vom 27.05.2002; LG Oldenburg, Az: 2 O 2848/01 und Az: 2 O 3175/01; Urteile vom 14.12.2001; LG Ravensburg, Az: 4 O 1931/01, Urteil vom 31.01.2002; a.A. - soweit ersichtlich - nur LG Berlin, Az: 2 O 142/00, Beschluss vom 25.07.2000).

Zwar muss der Inhalt der Widerrufsbelehrung nicht nur zutreffen, sondern auch unmissverständlich sein und den Käufer über sein Widerrufsrecht klar und eindeutig belehren. Hieran dürfen aber andererseits keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Die Widerrufsbelehrung muss lediglich zutreffend und unzweideutig das Ereignis benennen, welches nach dem Gesetz den Lauf der Frist auslöst, nämlich die Aushändigung der Vertragsurkunde (vgl. BGH, NJW 1994, 1800). Dies ist vorliegend der Fall. Aus dem ersten Satz der Belehrung ergibt sich die Dauer der Frist, nämlich eine Woche nach Unterzeichnung. Im folgenden Satz wird darauf hingewiesen, wann der Beginn des Fristlaufes eintritt, nämlich mit Aushändigung des Exemplars der Widerrufsbelehrung. Anlass zu Missverständnissen über den Beginn des Fristlaufes besteht nicht. Denn durch den zweiten Satz der Widerrufsbelehrung wird unmissverständlich deutlich, dass die Widerrufsfrist erst mit der Aushändigung der Widerrufsbelehrung beginnt. Dagegen gibt der erste Satz der Widerrufsbelehrung, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, lediglich die Entstehensvoraussetzung des Widerrufsrechtes, nämlich die Unterzeichnung des Vertrages, wieder.

c) Selbst wenn man jedoch davon ausgehen würde, dass der Widerruf wirksam erfolgt ist, könnte der Kläger nicht die Rückzahlung seiner Einlage verlangen, sondern allenfalls die gesellschaftsvertragliche Auseinandersetzung bzw. nachfolgend das Auseinandersetzungsguthaben beanspruchen. Ein Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens ist jedoch derzeit mangels Fälligkeit nicht begründet. Dies ergibt sich aus Folgendem:

aa) Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft kann der Anleger bei der in Vollzug gesetzten Gesellschaft seine Mitgliedschaft allein durch ein ex nunc, d.h. für die Zukunft, wirkendes Austrittsrecht beenden, selbst wenn Nichtigkeitsgründe vorliegen bzw. ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung besteht (vgl. BGH, NJW 1992, 2696; NJW-RR 1988, 1379; OLG Hamm, NJW-RR 1999, 1415) oder ein Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz erfolgt ist (vgl. BGH, ZIP 2001, 1364; OLG Oldenburg, Az: 15 U 10/02, Urteil vom 27.05.2002). Dies hat zur Folge, dass der Anleger nicht die Rückzahlung geleisteter Einlagen, sondern nur die gesellschaftsvertragliche Auseinandersetzung verlangen kann.

Die Voraussetzungen für die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft sind vorliegend auch erfüllt. Der Kläger hat sich als atypischer stiller Gesellschafter an der Beklagten beteiligt. Er hat seine Einlage - fast vollständig - erbracht und die Gesellschaft hat mit dem Geld gearbeitet, so dass diese in Vollzug gesetzt ist.

bb) Nach ständiger Rechtsprechung finden die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch auf die stille Gesellschaft (vgl. BGHZ 55, 5; BGH, WM 1972, 1056), insbesondere auch auf die atypische stille Gesellschaft (vgl. BGH, NJW 1992, 2696; NJW 1993, 2107; OLG Hamm, NJW-RR 1999, 1415; OLG Dresden, NZG 1999, 1237; OLG Oldenburg, a.a.O.) Anwendung.

Zwar steht bei der stillen Gesellschaft nicht der Schutz des Geschäftsverkehrs im Vordergrund, jedoch rechtfertigt es das Verhältnis der Gesellschafter untereinander auch bei der stillen Gesellschaft, dass statt der rückwirkenden Abwicklung nur die Auflösung für die Zukunft nach Maßgabe der gesellschaftsrechtlichen Abwicklungsvorschriften zugelassen wird. Es würde zu unerträglichen Ergebnissen führen, wenn man eine derart auf Dauer angelegte und tatsächlich vollzogene Leistungsgemeinschaft, für die die Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen, die Gewinnchancen genutzt und vor allem gemeinschaftlich das Risiko getragen haben, ohne weiteres mit rückwirkender Kraft aus dem Rechtsleben streichen und damit so behandeln würde, als ob sie niemals bestanden hätte. Ein solches Rechtsverhältnis verdient vielmehr bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund geltend gemacht wird, im Interesse der Gesellschafter Bestandsschutz, sofern nicht ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustandes aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonderer schutzwürdiger Personen unvertretbar ist (vgl. BGHZ 55, 5 f.). Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft stellen daher ein Instrument zur sachgerechten Abwicklung bewusst durchgeführter Leistungs- und Risikogemeinschaften dar, was die Anwendung dieser Grundsätze auch auf die stille Gesellschaft rechtfertigt (vgl. OLG Stuttgart, OLGR 1999, 285).

Entgegen der Auffassung des Klägers steht der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auch nicht entgegen, dass die Gesellschaft, wie der Kläger meint, vollkommen atypische Zwecke verfolgt und mangels nennenswerter mitgliedschaftlicher Teilhaberrechte kaum gesellschaftsrechtlich-spezifische Besonderheiten aufweist und daher eher einem "gewöhnlichen" Dauerschuldverhältnis als einem Gesellschaftsverhältnis nahe steht. Denn die stille Gesellschaft verfolgt vorliegend weder atypische Zwecke noch fehlt es an den gesellschaftsrechtlich-spezifischen Besonderheiten. Die atypische stille Gesellschaft zeichnet sich dadurch aus, dass sie eine Teilnahme an Unternehmerinitiativen und Unternehmerrisiken darstellt mit der Folge, dass die Einkünfte aus der Beteiligung aus steuerrechtlicher Sicht Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind. Die Zwecke, die der stille Gesellschafter mit der Erzielung der Einkünfte verfolgt, können vielfältig sein, so dass nicht ersichtlich ist, warum die Zweckverfolgung der Sicherung der Altersversorgung gerade "atypisch" ist. Vielmehr ist es, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, keinesfalls unüblich, dass eine Beteiligung in Form einer stillen Gesellschaft der Absicherung im Alter dient. Dies wird bereits aus der Entscheidung des BGH vom 19.01.1967 (WM 67, 315) deutlich, in der der BGH die Laufzeit einer stillen Gesellschaft von 30 Jahren für unbedenklich erklärt hat, mit der der Zweck verfolgt wurde, auf Lebenszeit wirtschaftlich gesichert zu sein. Auch die Ausgestaltung des vorliegenden Vertrages, nämlich die Beteiligung an Gewinnen/Verlusten bzw. dem Vermögen der Gesellschaft sowie die Informations-/Kontrollrechte des stillen Gesellschafters etc., sprechen ersichtlich dafür, dass das Vertragsverhältnis einem Gesellschaftsverhältnis näher steht als einem "gewöhnlichen" Dauerschuldverhältnis. Darüber hinaus würden, selbst wenn die Annahmen des Klägers zuträfen, diese nicht der Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen. Denn entscheidend für ihre Anwendung ist der Gedanke des Bestandsschutzes. Selbst wenn der Zweck der Altersvorsorge "atypisch" wäre und der Vertrag nur schwache gesellschaftsrechtliche Bezüge aufwiese, würde dies nichts daran ändern, dass die Gesellschafter vorliegend eine Leistungs- und Risikogemeinschaft gebildet haben. Die Bildung einer Leistungs- bzw. Risikogemeinschaft ist jedoch, wie ausgeführt, der tragende Grund, weshalb die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch auf die stille Gesellschaft Anwendung finden sollen.

cc) Der Kläger kann sich vorliegend auch nicht darauf berufen, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft wegen gewichtiger Interessen der Allgemeinheit und einzelner schutzwürdiger Personen nicht anzuwenden seien. Zwar lässt die Rechtsprechung von der Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Ausnahmen zu, wobei die Grenze dort liegt, wo gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen (insbesondere Minderjähriger) entgegenstehen. Vorgenannte Ausnahmefälle werden z.B. angenommen, wenn der Zweck der Gesellschaft mit dem Gesetz (§ 134 BGB) oder den guten Sitten (§ 138 BGB) unvereinbar ist bzw. bei arglistigen Täuschungen in Fällen mit besonders schwerwiegenden Folgen (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1999, 1415 m.w.N.). Andererseits reicht nach der Rechtsprechung des BGH ein betrügerisches Verhalten bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages nicht aus, wenn der Vorteil allein in dem Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrages selbst liegt (vgl. BGHZ 55, 5).

Entgegen der Auffassung des Klägers steht der Aspekt des Verbraucherschutzes der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft daher nicht entgegen. Soweit ersichtlich, haben dies - ohne nähere Begründung - lediglich das OLG Stuttgart (6. Senat, OLGR 1999, 430) und das OLG Rostock (ZIP 2001, 1009) angenommen. Demgegenüber hat jedoch der BGH den Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes nicht als derartig gewichtig angesehen, dass dadurch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft im Fall des Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz keine Anwendung finden sollen. Vielmehr hat der BGH in seiner Entscheidung vom 02.07.2001 (ZIP 2001, 1364), die im Übrigen den vorgenannten Entscheidungen des OLG Stuttgart und des OLG Rostock zeitlich nachfolgte, ausgeführt, dass der auf das Haustürwiderrufsgesetz gestützte Widerruf zur Anwendung der Grundsätze über den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt führt. Der Rechtsprechung des BGH schließt sich der Senat an. Denn vor dem Hintergrund, dass selbst die arglistig getäuschte bzw. durch rechtswidrige Drohung zum Vertragsschluss bestimmte oder sittenwidrig übervorteilte Person nicht als derartig schutzwürdig angesehen wird, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft keine Anwendung finden, rechtfertigt es der bloße Vertragsabschluss in einer "Haustürsituation" nicht, den Grundsatz der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zu durchbrechen.

dd) Der Kläger kann daher nicht die Rückzahlung der Einlage, sondern nur die Auseinandersetzung bzw. nach erfolgter Auseinandersetzung das Auseinandersetzungsguthaben verlangen (§ 235 HGB, § 21 des Gesellschaftsvertrages). Die Einzelansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis sind dabei lediglich unselbständige Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung und können daher grundsätzlich nicht mehr selbständig geltend gemacht werden (vgl. nur BGH, WM 1989, 1850, NJW-RR 1991, 614).

Die Auseinandersetzung bzw. das Auseinandersetzungsguthaben macht der Kläger mit der vorliegenden Klage nicht geltend. Unabhängig davon wäre der Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens (derzeit) jedoch auch nicht fällig. Dies folgt daraus, dass der Anspruch des ausscheidenden stillen Gesellschafters auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens regelmäßig erst nach der Auseinandersetzung mit der Fertigstellung der Auseinandersetzungsbilanz fällig wird, da er sich erst dann berechnen lässt (vgl.BGH, NJW 1992, 2696; Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 235 Rdn. 4, 15; Ebenroth/Boujong u.a., HGB, § 235 Rdn. 20). Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. nur WM 1976, 1030; NJW 1992, 2696) kann, soweit keine abweichende Vereinbarung getroffen worden ist, der ausgeschiedene stille Gesellschafter aber ausnahmsweise Rückzahlung ohne vorherige Auseinandersetzung fordern, wenn vor Beendigung der Auseinandersetzung mit Sicherheit feststeht, dass er jedenfalls einen bestimmten Betrag verlangen kann. Jedoch hängt die Beantwortung der Frage, ob der stille Gesellschafter als Auseinandersetzungsguthaben mindestens die von ihm geleistete Einlage verlangen kann, davon ab, ob er auch am Verlust der Gesellschaft beteiligt sein sollte oder nicht (vgl. BGH, a.a.O.). Ist er nicht an dem Verlust beteiligt, kann grundsätzlich das Auseinandersetzungsguthaben nicht niedriger sein als die geleistete Einlage.

Der Kläger ist vorliegend jedoch ausweislich des Gesellschaftsvertrages an dem Verlust der Gesellschaft beteiligt. Die Höhe seines Auseinandersetzungsguthabens kann daher derzeit nicht bestimmt werden, zumal auch von der Beklagten bestritten worden ist, dass die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens der Höhe der geleisteten Einlage entspricht. Mangels Beendigung der Auseinandersetzung ist der Zahlungsanspruch des Klägers daher nicht fällig, so dass eine Klage auf Auszahlung des Guthabens derzeit nicht begründet ist.

Der hier vertretenen Auffassung steht auch nicht entgegen, dass der BGH in seiner Entscheidung vom 02.07.2001 (ZIP 2001, 1364) den geltend gemachten Rückgewähranspruch nach § 3 HWG als begründet angesehen hat. Denn dies hat der BGH ausdrücklich mit den Besonderheiten in dem entschiedenen Fall begründet, wonach das Auseinandersetzungsguthaben des Klägers dort nicht geringer war als der von ihm in dem Rechtsstreit verfolgte Anspruch.

2. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist darüber hinaus auch weder gemäß §§ 123, 812 BGB noch aus c.i.c. wegen Verletzung von Aufklärungspflichten begründet. Es kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen der Anfechtung bzw. eines Schadenersatzanspruches vorliegen. Selbst wenn man dies annimmt, könnte der Kläger nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nur die gesellschaftsvertragliche Auseinandersetzung und nicht die Rückzahlung seiner Einlage verlangen. Zur Begründung wird auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen unter I.1. Bezug genommen, die insoweit entsprechend gelten.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

III.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die der Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Die Revision war daher nicht aus dem Grunde zuzulassen, dass in der Literatur vereinzelt anderweitige Auffassungen vertreten werden.

Ende der Entscheidung