Judicialis Rechtsprechung

1. Eine kreditfinanzierte Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds kann ein verbundenes Geschäft darstellen; im Falle des Ausscheidens aus der Fondsgesellschaft kann der Anleger in diesem Fall den ihm zustehenden Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens einem Rückzahlungsanspruch des Kreditinstitutes im Wege des Einwendungsdurchgriffes gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. entgegenhalten. Ein wirksamer Widerruf des Darlehensvertrages nach dem HWiG zieht die Unwirksamkeit eines im Verbund stehenden Fondsbeitrittes nach sich (Fortführung der Grundsätze des BGH-Urteils vom 21.07.2003, Az: II ZR 387/02).

2. Im Rahmen der Beurteilung der Wirksamkeit eines auf das HWiG gestützten Widerrufs des Darlehensvertrages kann nach den zu § 123 BGB entwickelten Grundsätzen der Bank eine bei der Anbahnung des Darlehensvertrages bestehende Haustürsituation nicht schon bei Kenntnis vom Tätigwerden eines gewerblichen Vermittlers zugerechnet werden (Aufgabe der im Senatsurteil vom 15.11.2002, Az: 8 U 2987/01, BKR 2003, 114 ff. zugrunde gelegten Zurechnungskriterien).

3. Zu den im Vorfeld von Darlehensvertragsschluss und Fondsbeitritt bestehenden Aufklärungspflichten hinsichtlich der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit und der steuerlichen Abzugsfähigkeit eines bei Auszahlung der Kreditsumme in Abzug gebrachten Disagios.

---

Oberlandesgericht Dresden IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 8 U 872/03

Verkündet am 26.09.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Widerruf eines Darlehensvertrages nach dem HWiG; Schadensersatzansprüche aus Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2003 durch

Richterin am Oberlandesgericht Haller, Richter am Landgericht Großmann und Richterin am Landgericht Wittenberg

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Bautzen vom 16.04.2003 - Az: 4 O 952/01 - unter Aufhebung im Kostenpunkt abgeändert:

a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.741,75 Euro nebst Zinsen aus 20.634,49 Euro i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz gemäß § 1 Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz seit dem 18.09.2001 und i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 01.01.2002 zu zahlen.

b) Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreites in beiden Instanzen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung i.H.v. 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

- Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 22.408,70 Euro (43.827,60 DM) festgesetzt. -

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klägerin begehrt Rückzahlung eines wegen Zahlungsverzuges gekündigten Darlehens, welches ihre Rechtsvorgängerin im Jahre 1994 der Beklagten für den Erwerb eines Anteils an dem geschlossenen Immobilienfonds "Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs GbR L " ( -Fonds Nr. 33) gewährt hatte. Die Beklagte hat im Jahr 2001 den Darlehensvertrag nach dem HWiG widerrufen und im Jahr 2000 die Fondsbeteiligung fristlos gekündigt. Mit ihrer Widerklage verlangt sie Rückgewähr der erbrachten Leistungen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich Zahlung von 20.741,75 Euro (40.567,33 DM) nebst Zinsen verlangt (rückständige Darlehensverbindlichkeit 35.240,00 DM zuzüglich Zinsrückständen unter Berücksichtigung erfolgter Mietausschüttungen 5.908,59 DM, Kosten für Rücklastschriften 15,00 DM, Vorfälligkeitsentschädigung 259,20 DM abzgl. anteiliges Disagio 855,46 DM). Die Beklagte hat widerklagend Rückzahlung der bezahlten Zinsen i.H.v. 1.834,31 Euro (3.587,60 DM) nebst Zinsen sowie Rückabtretung der an die Klägerin abgetretenen Ansprüche aus Lebensversicherungen begehrt. Im Übrigen ergibt sich der Sachverhalt aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Widerklage hat es stattgegeben mit der Maßgabe, dass die Beklagte Zug um Zug ihren gegen die Fondsgesellschaft gerichteten Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben i.H.v. 5.777,60 Euro abzutreten habe. Es hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Darlehensrückzahlung zu, weil die Beklagte ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Erklärung wirksam nach dem HWiG widerrufen habe. Trotz des wirksamen Widerrufes könne die Klägerin gleichwohl nicht die Darlehensvaluta gemäß § 3 Abs. 1 HWiG von der Beklagten zurückfordern, weil Kreditvertrag und Fondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft i.S.v. § 9 VerbrKrG bildeten. Daher seien der Kreditbetrag und die Forderung der Beklagten gegen die Fondsgesellschaft auf Rückzahlung der Einlage miteinander zu verrechnen. Aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft folge nichts Gegenteiliges. Diese seien im Streitfall ausnahmsweise nicht anwendbar. Es sei hier nicht geboten, das in § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zum Schutz der Verbraucher angeordnete Prinzip einer vollständigen Verrechnung von Entgelt und Kredit zu Gunsten der Bank hinter den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft zurücktreten zu lassen.

Die Widerklage sei überwiegend begründet. Die Beklagte könne die von ihr auf den Kreditvertrag erbrachten Leistungen gemäß § 3 HWiG zurückverlangen, jedoch nur Zug um Zug gegen Abtretung des ihr zustehenden Anspruches auf das Auseinandersetzungsguthaben.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und ausgeführten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Zahlungsverlangen sowie das Begehren auf Abweisung der Widerklage in vollem Umfang weiter. Sie macht geltend, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft vom Vorliegen einer Haustürsituation ausgegangen. Zudem sei eine mögliche Haustürsituation der Klägerin nicht zurechenbar. Außerdem sei die Widerrufsfrist abgelaufen und das Widerrufsrecht sei darüber hinaus verwirkt.

Darlehensvertrag und Fondsbeteiligung bildeten entgegen der Auffassung des Landgerichts kein verbundenes Geschäft. § 9 Abs. 4 VerbrKrG, welcher eine entsprechende Anwendung der Regelungen über verbundene Geschäfte für Kredite vorsehe, die zur Finanzierung des Entgeltes für eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache gewährt werden, erfasse den hier vorliegenden Beitritt zu einer Personengesellschaft nicht. Im Übrigen sei das Landgericht zu Unrecht vom Vorliegen eines verbundenes Geschäftes ausgegangen.

Doch selbst wenn der Darlehensvertrag wirksam widerrufen sei und die Grundsätze über verbundene Geschäfte Anwendung fänden, könne die Beklagte gleichwohl nicht im Wege des Einwendungsdurchgriffs dem dann bestehenden klägerischen Anspruch auf Rückgewähr der Darlehensmittel einen gegen die Fondsgesellschaft gerichteten Anspruch auf Rückzahlung der Einlage entgegenhalten, sondern allenfalls einen solchen auf Rückzahlung des (niedrigeren) Auseinandersetzungsguthabens nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft. § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG ordne nämlich nur eine Saldierung des Anspruches der Bank mit demjenigen des Verbrauchers an. Vorliegend komme es aber auch nicht zu einer derartigen Saldierung, weil der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben ein völlig neuer Anspruch und kein Surrogat des Anspruches auf Rückzahlung der Einlage sei.

Die vom Landgericht im Rahmen der Widerklage der Zug-um-Zug-Verurteilung zugrunde gelegte Höhe des Auseinandersetzungsguthabens von 5.777,60 Euro entbehre einer sachlichen Grundlage. Ihre Feststellung beruhe auf einer Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs. Schließlich bestünden die von der Beklagten behaupteten Schadensersatzansprüche nicht; Aufklärungs- und Beratungspflichten seien nicht verletzt worden.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die Berufung der Klägerin ist begründet. Der Klägerin steht der vertragliche Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens zu. Dagegen bleibt die Widerklage der Beklagten ohne Erfolg.

A) Zur Klage:

Die Klägerin hat einen vertraglichen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehenskapitals (§ 607 BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung) zuzüglich der geltend gemachten Nebenforderungen. Die Ansprüche sind der Höhe nach nicht bestritten. Die von der Beklagten erhobenen Einwendungen greifen nicht durch:

1. Entgegen ihrer Auffassung hat die Beklagte die Darlehenssumme "empfangen" i.S.v. § 607 BGB.

a) Dem steht nicht entgegen, dass die Darlehensvaluta nicht an die Beklagte direkt, sondern an einen Dritten - einen Treuhänder - überwiesen wurde. Denn die Zahlung an den Treuhänder erfolgte aufgrund der im Darlehensvertrag enthaltenen und von der Beklagten unterzeichneten unwiderruflichen Anweisung (Anlage K 1, Bl. 17 dA). Erfolgt wie hier die Auszahlung auf Anweisung des Darlehensnehmers an einen Dritten, so wird der Anweisende Darlehensempfänger. Denn der Darlehensbetrag ist aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vertraglich vereinbarten Form zugeführt worden, weil hiermit zugleich eine anderweitige Verbindlichkeit des Darlehensnehmers (hier der Beklagten gegenüber der Fondsgesellschaft) getilgt wird (vgl. Palandt-Putzo, BGB, 60. Aufl., § 607 Rn. 9). Unerheblich ist demgegenüber, ob die Auszahlungsanweisung von der Klägerin ohne vorherige Absprache mit der Beklagten in den Darlehensvertrag aufgenommen wurde und ob hinsichtlich des hier gewählten Zahlungsweges eine vorherige Absprache zwischen Fondsinitiator und der Klägerin stattgefunden hat.

b) Gegenteiliges folgt im Übrigen nicht aus den vom Beklagtenvertreter herangezogenen sog. Securenta-Entscheidungen des BGH vom 17.09.1996 (BGHZ 133, 254 ff. und NJW 1996, 3416) und auch nicht aus dem BGH-Urteil vom 12.11.2002 (ZIP 2003, 64, 66). Diese Entscheidungen befassen sich lediglich mit der Rückabwicklung eines wirksam nach dem HWiG widerrufenen Darlehensvertrages bei Vorliegen eines verbundenen Geschäftes. Der Grundsatz, dass bei einer weisungsgemäßen Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten der Darlehensnehmer den Betrag i.S.v. § 607 BGB "empfängt", bleibt hiervon berührt (vgl. BGH, ZIP 2003, 64, 66 unter III.1.b.aa der Gründe).

2. Der Beklagten steht ein - auf Freihaltung von Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag gerichteter - Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen nicht zu. Dies gilt sowohl für eine Haftung wegen einer fehlerhaften oder unvollständigen Aufklärung durch den Anlagevermittler B als auch im Hinblick auf eine Haftung im eigenen Pflichtenkreis der Bank.

a) Für ein etwaiges pflichtwidriges Verhalten des Anlagevermittlers haftet die Klägerin nach § 278 BGB nur, wenn Informations- und Aufklärungspflichten verletzt wurden, die im Zusammenhang mit dem Darlehen stehen; dagegen kommen Aufklärungspflichten der finanzierenden Bank hinsichtlich der Risiken des finanzierten Geschäftes nach dem Grundsatz der rollenbedingten Verantwortlichkeit regelmäßig nicht in Betracht (vgl. BGH, ZIP 2003, 1240, 1242; BGH, Urteil vom 15.07.2003, Az: XI ZR 162/00, noch n.v.; OLG Stuttgart, BKR 2002, 828, 829 m.w.N.). Insbesondere muss sich im Rahmen von steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen das in den Vertrieb nicht eingeschaltete finanzierende Kreditinstitut Erklärungen des Vermittlers zu Wert und Rentabilität des Kaufobjektes nicht zurechnen lassen. Sie betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu finanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (BGH, ZIP 2003, 984 ff.; BGH, Urteil vom 15.07.2003, a.a.O.).

Eine Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen (zu den 4 Fallgruppen einer ausnahmeweise bestehenden Aufklärungspflicht vgl. Senat, OLG-Report Dresden 2002, 318 ff. = OLG-NL 2002, 265 ff., bestätigt durch Nichtannahmebeschluss des BGH vom 12.03.2002, Az: XI ZR 248/01) bejaht werden, nämlich wenn die Bank ihre Rolle als Kreditgeberin überschreitet und quasi als Partner des Anlagegeschäftes in Erscheinung tritt, wenn die Bank einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Anleger über die allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Anlagegeschäftes hinaus geschaffen oder begünstigt hat, wenn eine Interessenkollision der Bank bei der Kreditvergabe an den Erwerber vorliegt oder bei einem spezifischen Wissensvorsprung der Bank in Bezug auf die speziellen Risiken des konkreten Vorhabens. Die Voraussetzungen einer dieser Fallgruppen sind im Streitfall nicht gegeben:

aa) Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschritten. Eine solche Rollenüberschreitung setzt voraus, dass die Bank in zurechenbarer Weise den Anschein einer weitergehenden Zusammenarbeit mit dem Initiator weckt und dadurch einen Vertrauenstatbestand zu Gunsten des Anlegers geschaffen hat und insbesondere die Bank in nach außen erkennbarer Weise Vertreiberfunktionen übernommen hat (vgl. BGH, WM 1992, 901, 905; OLG Köln, WM 2001, 2139, 2142; Senat, BKR 2003, 114, 120 und OLG-Report Dresden 2002, 389, 391; OLG Stuttgart, BKR 2002, 828, 830). Dies wäre dann der Fall, wenn sich die Bank mit Wissen und Wollen in der Werbung als Referenz benennen lässt; es genügt nicht, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - lediglich dem Vertrieb ihre Darlehensformulare zur Verfügung stellt oder in einer Mehrzahl von Fällen den Erwerb von Fondsanteilen finanziert hat.

bb) Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war auch nicht aufgrund eines Wissensvorsprungs aufklärungspflichtig.

Die Bank ist grundsätzlich nicht gehalten, über einen möglichen Wissensvorsprung hinsichtlich der allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Projektes aufzuklären. Etwaige Erkenntnisse hinsichtlich Werthaltigkeit, Wertsteigerungspotential und Ertragsfähigkeit muss die Bank nicht offenbaren, da sie voraussetzen darf, dass der Darlehensnehmer wie jeder Anleger die dafür wesentlichen Umstände eigenverantwortlich bedacht und erforderlichenfalls mit Hilfe von Fachleuten überprüft hat (vgl. BGH, ZIP 2000, 1051, 1052; OLG Köln, WM 2001, 2139, 2142 ff.; Senat, OLG-Report Dresden 2002, 318, 319; 389, 390 und BKR 2003, 114, 120).

Aus diesem Grunde bestünde eine eigene Aufklärungspflicht der Klägerin selbst dann nicht, wenn - wie die Beklagte in unsubstantiierter Weise geltend macht - die streitgegenständliche Fondsanlage "niemals in die Gewinnzone kommen" könnte. Denn dieser Gesichtspunkt betrifft nicht den Kreditvertrag, sondern die Risiken der Darlehensverwendung bzw. der Rentabilität der Anlage, über welche die kreditgebende Bank regelmäßig nicht aufzuklären braucht.

Aus den gleichen Erwägungen war die Klägerin auch nicht zur Weitergabe eines entsprechenden Wissens gehalten, wenn - wie die Beklagte behauptet - der Kaufpreis für den Fondsanteil deshalb überhöht gewesen sein sollte, weil in den Anschaffungskosten des Fondsanteils eine sog. verdeckte Innenprovision von 9 % enthalten war, welche an die GmbH bezahlt worden ist. Abgesehen davon, dass die Beklagte nicht mitteilt, aufgrund welcher Umstände der Rechtsvorgängerin der Klägerin bei Abschluss des Darlehensvertrages die Zahlung einer solchen Innenprovision bekannt gewesen sein sollte, kommt eine Aufklärungspflicht der Bank im Zusammenhang mit der Zahlung einer Innenprovision sowieso nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Erwerbers ausgehen muss (BGH, ZIP 2003, 22, 24; Senat, BKR 2003, 114, 120). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor: Eine sittenwidrige Übervorteilung der Beklagten durch ihren Vertragspartner hätte vorausgesetzt, dass der Wert der Leistung der Beklagten als Anteilserwerberin knapp doppelt so hoch wie der Wert der Gegenleistung gewesen wäre, weil nur bei einem auffälligen Missverhältnis dieser Größenordnung eine Vermutung für das Vorliegen der subjektiven Tatbestandsmerkmale eines wucherähnlichen Geschäftes gilt (BGH, ZIP, 2000, 1051, 1053; Senat, BKR 2003, 114, 120 m.w.N.). Dazu fehlt es aber an ausreichendem Sachvortrag der Beklagten. Allein die Behauptung, der erworbene Fondsanteil könne keinen Verkehrswert i.H.v. 30.650,00 DM gehabt haben, sondern höchstens einen solchen von 15.000,00 DM, genügt den an die Substantiierung zu stellenden Anforderungen ersichtlich nicht, da die Beklagte die Berechnungsgrundlagen für ihre Behauptung nicht mitteilt. Die Bezugnahme auf den Bewertungsbogen der Fondsgesellschaft, wonach der Wert eines Anteils zum 01.01.1999 nur 13.370,00 DM betragen habe (Anlage B 15, Bl. 130 dA), ermöglicht keinen Rückschluss auf die Verhältnisse bei Vertragsschluss im Jahr 1994. Dem Antrag der Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens hinsichtlich des Wertes des Fondsanteiles war daher nicht nachzugehen.

cc) Für das Vorliegen einer der beiden übrigen Fallgruppen sind schon nach dem Vortrag der Klägerin keine Anhaltspunkte gegeben.

b) Die Klägerin hat ferner keine Aufklärungspflichten in Bezug auf den Inhalt des geschlossenen Darlehensvertrages verletzt.

aa) Es bestand keine Aufklärungspflicht der Klägerin über die besonderen Risiken der hier gewählten Finanzierungsform (zunächst tilgungsfrei gestellter Festkredit kombiniert mit späterer Tilgung durch Lebensversicherung). Denn die Frage, ob der mit der gewählten Finanzierungsform typischerweise verbundene erhöhte Aufwand gegenüber einem Annuitätendarlehen (infolge erhöhter Zinszahlungen und Lebensversicherungsbeiträge) durch die erwarteten Steuervorteile aufgewogen wird, ist ein Umstand, der sich auf die Rentabilität der Anlage und nicht auf das Darlehen bezieht. Ob der Anteilserwerb für die Beklagte wirtschaftlich, insbesondere in steuerlicher Hinsicht sinnvoll war, musste sie selbst entscheiden; entsprechende Prüfungs- und Aufklärungspflichten treffen die Bank insoweit jedenfalls grundsätzlich nicht, solange sich ihr nicht aufdrängen musste, dass die gesamte Kapitalanlage von vornherein zum Scheitern verurteilt war (OLG Stuttgart, BKR 2002, 828, 830; Senatsurteil vom 06.06.2001, OLG-NL 2001, 265). Davon kann hier keine Rede sein.

Doch selbst bei unterstellter Verletzung einer Aufklärungspflicht bestünde ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gleichwohl nicht, weil diese einen ersatzfähigen Schaden nicht dargelegt hat. Der Beklagten stünde unter dem Gesichtspunkt des Schutzzweckes der verletzten Aufklärungspflicht ohnehin nicht die von ihr begehrte Rückabwicklung des Kreditverhältnisses, sondern Schadensersatz nur im Umfang der Differenz zwischen den tatsächlich aufzuwendenden Kreditkosten und denjenigen zu, die bei einem Annuitätendarlehen zu marktüblichen Bedingungen bei gleicher monatlicher Belastung entstanden wären (vgl. BGH, ZIP 2003, 1692 ff.; Senat, BKR 2003, 114, 121 m.w.N.). Substantiierter Sachvortrag der Beklagten hierzu fehlt.

bb) Die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin hat auch keine Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Vereinbarung eines Disagios i.H.v. 10 % der Kreditsumme verletzt.

Soweit die Beklagte beanstandet, die Vereinbarung des Disagios sei wirtschaftlich unsinnig gewesen, weil es zu einer Erhöhung der Darlehenssumme und dementsprechend zu einer erhöhten Zinsbelastung geführt habe, welche durch steuerliche Vorteile nicht hinreichend ausgeglichen werde, handelt es sich wiederum um einen Einwand, der die Rentabilität der Anlage - insbesondere in steuerlicher Hinsicht - und damit nicht den Pflichtenkreis der Bank betrifft. Aufklärungspflichten der Klägerin bestanden daher insoweit nicht. Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, ob und ggf. in welchem Jahr und in welcher Höhe bei der hier gewählten Vertragsgestaltung das Disagio steuerlich berücksichtigungsfähig ist; auch hierbei handelt es sich um - die Rentabilität der Anlage betreffende - Gesichtspunkte der sachgerechten steuerlichen Gestaltung, welche aber allenfalls Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt begründen könnten (vgl. unten 3.b)aa)(4)).

Entgegen der Auffassung der Beklagten wurde im Darlehensvertrag auch nicht das Vorliegen eines Disagios "verschleiert", indem der Abzug von der Darlehenssumme nicht als "Disagio", sondern als "einmalige Geldbeschaffungskosten" i.H.v. 6 % sowie als "einmalige Bearbeitungsgebühr" i.H.v. 4 % bezeichnet wurde. Dass es sich nach dem Willen der Parteien bei dem Einbehalt von 10 % der Darlehenssumme - unabhängig von der gewählten Bezeichnung - wirtschaftlich um ein Disagio - nämlich einen laufzeitabhängigen Ausgleich für den vertraglich vereinbarten niedrigeren Nominalzinssatz und damit einen Teil des Entgeltes für die Überlassung der Kapitalnutzung sowie einen integralen Bestandteil der Zinskalkulation (vgl. BGHZ 111, 287 ff.; BGH, WM 2000, 1243 ff.) - handeln sollte, ist ohne weiteres aus den Regelungen des Darlehensvertrages erkennbar: Der Darlehensbetrag von 35.240,00 DM wurde nur i.H.v. 90 % (31.716,00 DM) ausbezahlt; dementsprechend wurden bei Auszahlung 10 % (3.524,00 DM) einbehalten und zum Zwecke der Preisangabe auf die Zinsfestschreibungsperiode verrechnet. Folglich verminderte sich der bis 01.12.2003 festgeschriebene Nominalzinssatz auf 6,8 % bei einem effektiven Jahreszins von 8,6 %. Der Abzug ist somit nach der Vereinbarung der Parteien und nach seinem wirtschaftlichen Gehalt ohne weiteres als Disagio zu erkennen, welches in dem der Beklagten vorliegenden Prospektmaterial auch ausdrücklich als solches bezeichnet wurde (vgl. Prospektteil I, S. 105, Anlage K 15, Bl. 401 dA; sowie Prospektteil II, S. 12, Anlage K 16, Bl. 480 dA; vgl. auch die von der Beklagten vorgelegte steuerliche Beispielsrechnung, S. 4, Anlage B 5, Bl. 96 dA: die dort verwendete Bezeichnung "Damnum" hat dieselbe Bedeutung wie der Begriff "Disagio").

Es ist auch unschädlich und führt entgegen der Auffassung der Beklagten zu keiner Verschleierung, dass im Darlehensvertrag das Disagio entgegen der neueren Rechtsprechung des BGH und des BFH nicht als laufzeitabhängiger Zinsbestandteil bezeichnet wurde (vgl. BGHZ 111, 287 ff.; BGH, WM 2000, 1243 ff.; BFH, Urteil vom 20.10.1999, Az: X R 69/96, BStBl. II 2000, 259 ff.), sondern als ein einmaliger Kostenfaktor. An der Erkennbarkeit des Disagios und dessen Charakter ändert die unzutreffende Bezeichnung nichts. Im Übrigen hat die Klägerin das Disagio selbst als laufzeitabhängigen Zinsbestandteil behandelt, weil sie im Zusammenhang mit der Kündigung des Darlehensvertrages im Juli 2001 der Beklagten das Disagio zeitanteilig i.H.v. 855,46 DM gutgebracht hat. Damit sollte erkennbar der Rechtsprechung des BGH Rechnung getragen werden, wonach bei vorzeitiger Vertragsbeendigung der Darlehensnehmer regelmäßig eine anteilige Erstattung des vereinbarten Disagios verlangen kann (vgl. BGHZ 111, 287 ff.).

Dass das Disagio, wie die Beklagte meint, lediglich 3.171,60 DM - nämlich 10 % des für den Erwerb des Fondsanteils benötigten Betrages von 31.716,00 DM - hätte betragen dürfen, vermag der Senat nicht zu erkennen. Zutreffend ist zwar, dass die Finanzbehörden im Rahmen der ihnen obliegenden Prüfung, ob ein - steuerlich sofort voll abzugsfähiges - Disagio in marktüblicher Höhe vorliegt, aus Vereinfachungsgründen von der Marktüblichkeit eines Disagios ausgehen, wenn für ein Darlehen mit einem Zinsfestschreibungszeitraum von mindestens fünf Jahren ein Damnum (Disagio) i.H.v. 10 % vereinbart worden ist (vgl. Tz. 3.3.4. des Schreibens des Bundesministers der Finanzen vom 31.08.1990, Az: IV B 3-S 2253a-49/90 betreffend negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Rahmen von sog. Bauherrenmodellen und vergleichbaren Modellen sowie geschlossenen Immobilienfonds, BStBl. I 1990, 366 ff.). Hieraus folgt aber nicht, dass - wie die Beklagte offenbar meint - das Disagio nur auf der Grundlage der Anschaffungskosten der Anteile berechnet werden durfte. Weder im Zivilrecht noch im Steuerrecht bestehen derartige Vorgaben.

Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, dass die gesamte Darlehenssumme unter Einschluss des Disagios verzinst wird. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich hier nicht um eine gemäß § 248 BGB unzulässige Zinseszinsvereinbarung. Zwar hat das Disagio eine Zinsfunktion. Gleichwohl erscheint die Verzinsung des als Disagio einbehaltenen Betrages nur rechnerisch als eine Verzinsung von Zinsen. Rechtlich liegt jedoch entsprechend der zwischen den Parteien getroffenen Abrede eine nicht zu beanstandende Verzinsung des Darlehensteilbetrages vor, der nur aufgrund der Verrechnung mit dem Anspruch der Bank auf Zahlung des Disagiobetrages nicht ausbezahlt wurde, der aber der Beklagten als Darlehensnehmerin zugute gekommen ist (vgl. BGH, NJW 2000, 352).

3. Die Beklagte kann sich gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin im Ergebnis nicht auf einen Einwendungsdurchgriff in entsprechender Anwendung von § 9 Abs. 3 VerbrKrG in der hier maßgeblichen bis 30.09.2000 geltenden Fassung berufen.

a) Zwar folgt der Senat der Auffassung des II. Zivilsenats des BGH (Urteil vom 21.07.2003, II ZR 387/02, ZIP 2003, 1592 ff.), wonach die Vorschrift des § 9 Abs. 3 VerbrKrG über den Einwendungsdurchgriff auf den - hier vorliegenden - kreditfinanzierten Erwerb einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft entsprechende Anwendung findet. Nach dieser Entscheidung kann - wenn der Vertrag über den Anteilserwerb mit dem zur Finanzierung der Einlage geschlossenen Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft bildet - der unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oder durch Täuschung zum Gesellschaftsbeitritt veranlasste Anleger sein Recht, jederzeit fristlos unter Forderung des ihm nach den Regeln des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts zustehenden Auseinandersetzungsguthabens aus der Anlagegesellschaft auszuscheiden, auch dem Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts entgegenhalten.

b) Ob vorliegend ein verbundenes Geschäft vorliegt, kann dahinstehen. Denn der Beklagten stehen keine Einwendungen aus dem Beitrittsvertrag zu, die sie der klägerischen Forderung auf Rückzahlung des Darlehens gemäß § 9 III VerbrKrG entgegenhalten könnte.

aa) Der Beklagten steht gegen die Fondsgesellschaft kein Auseinandersetzungsguthaben aufgrund einer außerordentlichen Kündigung zu. Soweit sie eine solche mit Schreiben vom 31.07.2000 erklärt hat (Anlage B 32, Bl. 685 dA), war diese mangels eines Kündigungsgrundes unwirksam. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte aufgrund einer Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten seitens des Fondsinitiators oder seitens des ihr gegenüber aufgetretenen Vermittlers B zum Fondsbeitritt veranlasst wurde.

(1) Soweit die Beklagte rügt, die - im Übrigen von der Klägerin bestrittene - Empfehlung des Vermittlers B , den Fondsanteil vollständig kreditfinanziert zu erwerben, noch dazu in Form eines durch eine Lebensversicherung zu tilgenden Darlehens sowie unter Vereinbarung eines Disagios, sei wirtschaftlich unsinnig, weil auf der Hand liege, dass mit der ins Auge gefassten Anlage dauerhaft kein Gewinn zu erzielen bzw. ein Verlust vorprogrammiert sei, ist ihr Vortrag unsubstantiiert. Dies gilt selbst dann, wenn man die von der Beklagten aufgestellte Prämisse zugrunde legt, wonach binnen eines Zeitraums von 10 Jahren durch Fondsanteile und Mietausschüttungen ein Vermögenswert von 43.850,00 DM entstanden sei, welchem Verbindlichkeiten aus Kreditzinsen und aus der Kreditsumme i.H.v. etwa 58.000,00 DM entgegenstünden, so dass der Negativsaldo über 14.000,00 DM betrage.

Soweit die Beklagte auf dieser Prämisse aufbauend weiter meint, der kreditfinanzierte Anteilserwerb sei ein vorprogrammiertes Verlustgeschäft, weil ein Überschuss über die Kreditsumme und die Kreditkosten "nur durch völlig irreale Wertsteigerungen" des Fondsanteils erreicht werden könne, so ist dies nicht nachvollziehbar und mit Tatsachen untermauert dargelegt:

Zunächst lässt die Beklagte völlig außer Acht, dass in die Rentabilitätsbetrachtung auch die von ihr zu erwartenden Steuervorteile einzustellen sind, mögen diese angesichts eines persönlichen Steuersatzes von 20 % auch eher als gering zu erachten sein. Nicht einbezogen hat die Beklagte in ihre Überlegungen zudem, dass die Darlehenstilgung im Wesentlichen durch Leistungen der Lebensversicherungen erfolgen soll und ihr in diesem Zusammenhang - voraussichtlich steuerfrei auszuzahlende - Überschussbeteiligungen zugute kommen dürften. Weiter teilt die Beklagte nicht mit, aufgrund welcher Umstände die Erzielung eines Totalgewinnes durch Wertsteigerungen während der gesamten Laufzeit des Fonds (nicht nur während der 10-jährigen Zinsfestschreibungsperiode oder der Laufzeit des Darlehensvertrages) ausgeschlossen sein soll. Aufgrund des bisherigen Sachvortrages kann ein solcher Schluss schlechterdings nicht gezogen werden. Zu sehen war auch, dass der Fonds im Jahre 1994 aufgelegt wurde und damit zu einem Zeitpunkt, zu welchem später aufgetretene Verluste am Immobilienmarkt noch nicht absehbar waren; auch enthielt der Fonds ausschließlich im wirtschaftsstarken mittleren Neckerraum belegene Immobilien, so dass mit einer relativ stabilen Wertentwicklung gerechnet werden konnte.

Soweit die Beklagte schließlich meint, eine Wertsteigerung sei auch deshalb ausgeschlossen, weil der Wert ihres Fondsanteils infolge einer Vielzahl weicher Kosten und eines überteuerten Erwerbes einer der Immobilien durch die Fondsgesellschaft weit unterhalb des nominalen Anteilswertes von 30.650,00 DM liege und lediglich 15.000,00 DM betrage, so entspricht dieser Vortrag nicht den an eine ausreichende Substantiierung zu stellenden Anforderungen (vgl. oben 2.a)bb)).

(2) Eine zum Schadensersatz führende Aufklärungspflichtverletzung lässt sich auch nicht im Zusammenhang mit den aus dem Fonds zu erwartenden Mieteinnahmen feststellen.

Soweit die Beklagte vorbringt, der Vermittler B habe ihr in unzutreffender Weise versichert, sie werde von Anfang an garantierte und damit sichere Mieteinnahmen entsprechend der Angaben im Prospekt erwarten können, ist sie beweisfällig geblieben. Denn sie hat für ihre von der Klägerin bestrittene Behauptung keinen Beweis angeboten. Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte die Klägerin die behaupteten Aufklärungspflichtverletzungen seitens des Vermittlers B im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt mit Nichtwissen bestreiten, weil es sich insoweit um einen Vorgang i.S.v. § 138 Abs. 4 ZPO handelt. Es mag dahinstehen, ob die Klägerin hinsichtlich der in ihren Verantwortungsbereich fallenden Vorgänge bei der Anbahnung des Darlehensvertrages gehalten ist, Erkundigungen einzuholen und erst, wenn diese erfolglos bleiben, mit Nichtwissen bestreiten darf. Eine derartige Erkundigungspflicht der Klägerin besteht jedoch nicht hinsichtlich der Vorgänge im Vorfeld des Fondsbeitritts. Denn die Anbahnung des Fondsbeitritts gehört nach den Grundsätzen der rollenbedingten Verantwortlichkeit nicht zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich der Klägerin.

Im Übrigen wurden in dem der Beklagten überlassenen Prospektmaterial die - i.H.v. 110,00 DM monatlich geplanten - Mieten keineswegs als sicher dargestellt. Vielmehr enthält das im Prospektteil I enthaltene Chancen/Risiko-Raster den Hinweis, dass das - vorliegend mit dem Konkurs der GmbH im Oktober 1997 verwirklichte - Risiko des Ausfalles des Mietgaranten während der fünfjährigen Garantiezeit und nach Ablauf der Garantiezeit das gesamte Vermietungsrisiko bzw. das Risiko der Anschlussvermietung zu schlechteren Bedingungen oder auch des Leerstandes sowie das Risiko unvorhergesehener Großreparaturen beim Anleger verbleibt (Prospektteil I, S. 108, Anlage B 15, Bl. 404 dA).

Die weitere Behauptung der Beklagten, die von der Gründungsgesellschafterin GmbH gegebenen Mietgarantien lägen "weit über den erzielbaren Marktmieten", was schließlich zum Konkurs dieser Gesellschaft geführt habe, wurde nicht näher substantiiert.

(3) Die Beklagte ist auch hinsichtlich der behaupteten fehlerhaften Anlageberatung seitens des Vermittlers B beweisfällig geblieben. Sie hat ihren - bestrittenen - Vortrag aus der mündlichen Verhandlung vom 27.03.2002, wonach der Vermittler B trotz ihres Hinweises auf ihr geringes Einkommen (etwa 2.200,00 DM netto monatlich ausweislich Selbstauskunft) und auf finanzielle Belastungen infolge einer möglicherweise bevorstehenden Scheidung sie in ihrem Entschluss zum Erwerb der Anlage bestärkt habe mit dem unzutreffenden Hinweis, die Geldanlage sei "eine sichere Sache", nicht unter Beweis gestellt.

(4) Ein Schadensersatzanspruch kommt auch nicht dadurch zum Tragen, dass die Beklagte unzutreffend über den wirtschaftlichen Sinn des Disagios sowie über dessen steuerliche Behandlung informiert wurde.

Dass - wie die Beklagte meint - ein Disagio ein "steuerliches Nullsummenspiel" darstellt, weil der im ersten Jahr erzielbare erhöhte Steuervorteil in den Folgejahren durch geringere Steuerersparnisse infolge eines niedrigeren Nominalzinses wieder neutralisiert werde, ist in dieser pauschalen Form nicht richtig. Vielmehr hängen die konkreten steuerlichen Auswirkungen von den individuellen Verhältnissen des einzelnen Steuerpflichtigen ab, insbesondere von der Höhe des in dem jeweiligen Veranlagungszeitraum erzielten zu versteuernden Einkommens und den jeweiligen (Spitzen-)Steuersätzen sowie den damit verbundenen Auswirkungen der Steuerprogression.

Soweit die Beklagte weiter geltend macht, das Disagio sei wirtschaftlich nachteilig, weil es zu einer Erhöhung des Kreditbetrages führe, was eine erhöhte Zinslast (aus der durch das Disagio erhöhten Kreditsumme) zur Folge habe, ist dem entgegenzuhalten, dass dem Disagio in der heutigen Bankpraxis regelmäßig nur die Funktion eines Rechenfaktors für die Zinsbemessung während des Zinsfestschreibungszeitraumes zukommt. Es stellt einen laufzeitabhängigen Ausgleich für einen niedrigeren Nominalzinssatz und damit eine Vorauszahlung eines Teils der Zinsen dar (vgl. BFH, Urteil vom 20.10.1999, Az: X R 69/96, BStBl. II 2000, 259 ff.; BGH, WM 2000, 1243 ff.), so dass die Gesamtzinsbelastung - jedenfalls während des Zinsfestschreibungszeitraumes - im Wesentlichen gleich bleibt (BGHZ 111, 287 ff.).

Ob eine für den Zeitraum nach Ablauf der Zinsfestschreibung möglicherweise entstehende erhöhte Zinsbelastung (aufgrund der um das Disagio erhöhten Kreditsumme) es rechtfertigt, die Anlageentscheidung insgesamt als "ökonomischen Unsinn" zu qualifizieren, lässt sich in dieser generellen Form ebenfalls nicht feststellen. Vielmehr kommt es wiederum auf die individuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse des einzelnen Anlegers (einschließlich seiner steuerlichen Verhältnisse) während der gesamten Kreditlaufzeit an. Trotz einer möglichen Erhöhung der Gesamtzinslast kann die Vereinbarung eines Disagios gleichwohl Sinn machen, etwa dann, wenn der Anleger im Jahr der Darlehensaufnahme einem höheren Steuersatz als in den Folgejahren unterliegt oder wenn sich - was vorliegend in Betracht kommt - die Kreditlaufzeit zum Teil in das Rentenalter hinein erstreckt und sich die anfallenden Kreditzinsen dann nicht mehr steuerlich auswirken können, weil (oftmals) keine Steuern mehr anfallen. Schließlich kann ein Disagio auch deshalb Sinn machen, weil dem Anleger wegen des damit verbundenen besonderen Steuervorteils im Jahr der Darlehensaufnahme die für den Erwerb der Anlage (oder auch anderweitig) benötigte sofortige Liquidität zufließt, die ihm sonst nicht zur Verfügung stünde.

Ob sich nach diesen Maßstäben die Vereinbarung des Disagios unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Beklagten als eine - auf einer fehlerhaften Aufklärung bzw. Beratung des Vermittlers B beruhende - wirtschaftliche Fehlentscheidung darstellt, lässt sich auf der Grundlage des Vortrages der Beklagten nicht feststellen.

Soweit die Beklagte darüber hinaus einwendet, das Disagio sei steuerlich nicht im ersten Jahr voll berücksichtigungsfähig, weil es sich um eine "verschleierte Tilgungsstreckung des Darlehens" bzw. um eine Zinsstundung handele, weshalb das Disagio erst zu einem späteren Zeitpunkt aus dem Vermögen der Beklagten abgeflossen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Das Disagio ist steuerlich in voller Höhe im Jahr der Darlehensauszahlung zum Werbungskostenabzug gemäß § 9 EStG zuzulassen. Dies folgt aus § 11 Abs. 2 Satz 1 EStG, wonach Ausgaben für das Kalenderjahr abzusetzen sind, in dem sie geleistet worden sind (sog. Abflussprinzip). Nach ständiger Rechtsprechung des BFH kommt es für den Zeitpunkt der Leistung hinsichtlich eines Disagios (= Damnum) auf die bürgerlich-rechtlichen Vereinbarungen der Beteiligten an, sofern sie tatsächlich durchgeführt werden. Haben die Vertragsparteien - wie auch im vorliegenden Fall - vereinbart, dass bei Auszahlung der Darlehenssumme ein Teil hiervon als Disagio einbehalten wird, so ist dieses in dem Zeitpunkt i.S.v. § 11 Abs. 2 Satz 1 EStG geleistet, in dem das um das Disagio gekürzte Darlehenskapital dem Darlehensnehmer zufließt (ständige Rspr., vgl. BFH, Urteil vom 03.02.1987, Az: IX R 85/85, BStBl. II 1987, 492 ff.; Schmidt, EStG, 21. Aufl. 2002, § 9 Rn. 92 sowie § 11 Rn. 30 "Damnum"). Dementsprechend war das Disagio hier im Jahr der Darlehensaufnahme in voller Höhe bei den Werbungskosten abzugsfähig, so dass auch der vom Beklagtenvertreter gegen die Klägerin gerichtete Vorwurf der "Steuerhinterziehung in mittelbarer Täterschaft" nicht ansatzweise nachvollziehbar ist. Die steuerliche Abzugsfähigkeit hängt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht davon ab, ob der Kreditbetrag die Anschaffungskosten für den kreditfinanzierten Gegenstand - im vorliegenden Fall: die Fondsbeteiligung - in Höhe des Disagiobetrages übersteigt. Eine solche Konstellation besteht zwangsläufig, wenn wie vorliegend ein Anleger eine vollständige Kreditfinanzierung bei gleichzeitiger Vereinbarung eines Disagios wünscht. An der steuerlichen Berücksichtigungsfähigkeit des Disagios ändert dieser Umstand jedoch grundsätzlich nichts.

Eine Ausnahme gilt lediglich dann, wenn der Darlehensnehmer sich, um die volle Auszahlung des Darlehens zu erreichen, für das vereinbarte Damnum vom Gläubiger ein zusätzliches Darlehen gewähren lässt. In einem solchen Fall kann er, wenn die Vereinbarungen eine rechtliche und wirtschaftliche Einheit bilden, nur die zur Tilgung des Zusatzdarlehens geleisteten Teilbeträge gleich einem Damnum als Werbungskosten abziehen. Es handelt sich hierbei um die von der Beklagten angesprochenen Fälle der Tilgungsstreckung; in diesen Fällen ist die sonst bei Darlehensauszahlung fällige Damnumsschuld gestundet (vgl. BFH, Urteil vom 08.11.1988, Az: IX R 177/85, BFH/NV 1989, 298 ff.; Urteil vom 26.11.1974, Az: VIII R 105/70, BStBl. II 1975, 330; vgl. auch BFH, Urteil vom 08.11.1988, Az: IX R 96/84, BFH/NV 1989, 496 sowie Beschluss vom 16.09.2002, Az: IX B 40/02, n.v.). Ob eine derartige - dem sofortigen steuerlichen Abzug entgegenstehende - Stundung des Disagios vorliegt, hängt nach der Rechtsprechung des BFH davon ab, welche Vereinbarungen die Vertragsparteien über die Tilgung des Damnums getroffen haben. Ist vereinbart, dass der Darlehensnehmer das Damnum erst mit Tilgung des in den Verträgen als Zusatzdarlehen bezeichneten Betrages zu zahlen hat, steht dies einer sofortigen steuerlichen Abzugsfähigkeit entgegen, weil in diesem Fall das Damnum erst mit der Tilgung des Zusatzdarlehens geleistet wäre (BFH, Urteil vom 08.11.1988, Az: IX R 177/85, BFH/NV 1989, 298 ff.).

Eine derartige Tilgungsstreckungsvereinbarung haben die Parteien vorliegend jedoch nicht getroffen. Vielmehr handelt es sich um eine "klassische" Disagioabrede, wonach lediglich der um das Disagio verringerte Kreditbetrag zur Auszahlung gelangt.

Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus dem Urteil des BFH vom 20.10.1999 (Az: X R 69/96, BStBl. II 2000, 259 ff.). Dieses Urteil befasst sich nur mit der Frage, in welchem Umfang ein Disagio im Rahmen der Steuerbegünstigung der zu eigenen Wohnzwecken genutzten Wohnung im eigenen Haus zum sog. Vorkostenabzug gemäß § 10e Abs. 6 Satz 1 EStG zugelassen werden kann. Nach dieser - im Übrigen nicht mehr anwendbaren - Bestimmung können bestimmte Aufwendungen des Steuerpflichtigen, wozu grundsätzlich auch Zinsen und ein Disagio gehören, wie Sonderausgaben steuerlich abgezogen werden, sofern sie bis zum Beginn der erstmaligen Nutzung der Wohnung "entstehen". Im Hinblick darauf, dass das Disagio wirtschaftlich als Zinsvorauszahlung und damit als laufzeitabhängige Aufwendung anzusehen ist, hat der BFH das Disagio nur zum Vorkostenabzug zugelassen, soweit es wirtschaftlich auf die Zeit vor Bezug der Wohnung entfällt. Auf den Werbungskostenabzug wirkt sich diese Rechtsprechung aber nicht aus. Denn den Grundsatz, dass das Disagio bei Kreditauszahlung wirtschaftlich aus dem Vermögen des Steuerpflichtigen abgeflossen ist, hat der BFH nicht in Frage gestellt (vgl. auch Schmidt, EStG, 21. Aufl., § 9 Rn. 92).

(5) Weitere Aufklärungspflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt - insbesondere im Zusammenhang mit den ihr übergebenen Prospekten - hat die Beklagte nicht geltend gemacht.

bb) Soweit die mit Schreiben der Beklagten vom 31.07.2000 hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages zu einer Beendigung der Fondsbeteiligung geführt und einen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben begründet haben sollte, könnte dieser erst nachträglich entstandene Einwand der Klägerin nicht im Wege des Einwendungsdurchgriffs entgegengehalten werden. Für eine solche Einwendung, die erst nach Abschluss des Kreditvertrages entstanden ist, gilt der Einwendungsdurchgriff nicht, wie sich der in § 9 Abs. 3 Satz 2, 2. Halbs. VerbrKrG zum Ausdruck gekommenen Wertung entnehmen lässt.

cc) Die Beklagte hat ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung auch nicht wirksam gemäß § 1 Abs. 1 HWiG in der hier maßgebenden bis 30.09.2000 geltenden Fassung widerrufen. Mangels eines wirksamen Widerrufs besteht kein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst einer marktüblichen Verzinsung gemäß § 3 Abs. 1 und 3 HWiG (vgl. BGH, ZIP 2003, 64, 65; Senat, BKR 2003, 114, 121 f.), welchem die Beklagte - unterstellt, Kreditvertrag und Fondsbeitritt bildeten ein verbundenes Geschäft - im Wege des Einwendungsdurchgriffes entsprechend § 9 Abs. 3 VerbrKrG einen ihr dann zustehenden Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens gegen die Fondsgesellschaft entgegenhalten könnte.

(1) Einem solchen Ergebnis stünde allerdings § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG in der bis 30.09.2000 geltenden Fassung nicht entgegen, wonach die auf Abschluss des verbundenen Vertrages gerichtete Willenserklärung erst wirksam wird, wenn der Verbraucher seine auf Abschluss des Kreditvertrages gerichtete Erklärung nicht gemäß § 7 Abs. 1 VerbrKrG widerruft. In Rechtsprechung und Literatur besteht dahingehend Einigkeit, dass - über den Wortlaut von § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG hinaus - die auf den Abschluss des verbundenen Geschäfts (hier: der Fondsbeteiligung) gerichtete Willenserklärung nicht nur im Falle eines Widerrufs des Kreditvertrages nach § 7 VerbrKrG, sondern auch im Falle des Widerrufs nach dem HWiG ihre Wirksamkeit verliert. Denn im Hinblick auf den Schutzzweck von § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG, wonach die Rechtsfolgen eines Widerrufs des Kreditvertrages auf den Kauf- oder sonstigen Leistungsvertrag ausgedehnt werden sollten (vgl. Ott, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, 2. Aufl. 1994, § 9 Rn. 3), müssen die Rechtsfolgen eines Widerrufs nach dem VerbrKrG und dem HWiG gleich behandelt werden (OLG Stuttgart, BKR 2002, 828, 834); demzufolge zieht ein wirksamer Widerruf des Kreditvertrages die Unwirksamkeit eines im Verbund stehenden Fondsbeitritts nach sich (vgl. BGHZ 133, 254, 261; Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 1995, § 5 HWiG, Rn. 8; vgl. auch Wallner, BKR 2003, 92, 97). Die als Folge eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages sich ergebende Unwirksamkeit des Fondsbeitritts hätte nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft zur Folge, dass der Beklagten gegenüber der Fondsgesellschaft lediglich ein Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens zustünde (vgl. BGH, ZIP 2001, 1364, 1366 zum Fall eines Widerrufs der Fondsbeteiligung nach dem HWiG), welcher im Wege des Einwendungsdurchgriffs mit dem Rückgewähranspruch der Bank gemäß § 3 HWiG saldiert werden müsste; im Übrigen bliebe sie zur Rückzahlung der erhaltenen Darlehensvaluta verpflichtet (vgl. BGH, ZIP 2003, 1592 ff.; Westermann, ZIP 2002, 240, 244; zur Saldierungslösung auch Wallner, BKR 2003, 92, 96 f.).

(2) Dem Widerrufsrecht stünde auch nicht der in § 5 Abs. 2 HWiG angeordnete Anwendungsvorrang des VerbrKrG entgegen. § 5 Abs. 2 HWiG ist unter Beachtung des Heininger-Urteils des EuGH vom 13.12.2001 (NJW 2002, 281) richtlinienkonform einschränkend auszulegen, und zwar nicht nur bei Realkreditverträgen i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, sondern auch bei einem hier vorliegenden Personalkreditvertrag (vgl. Heininger-Entscheidung des BGH vom 09.04.2002, NJW 2002, 1881 f.). Für die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG ist danach dann kein Raum, wenn das Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG ausgeschlossen oder bereits erloschen ist. So verhält es sich im Streitfall. Das grundsätzlich bestehende Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG ist erloschen, weil seit Abgabe der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Erklärung der Beklagten mehr als ein Jahr verstrichen ist, § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG.

Der mit Schreiben vom 22.05.2001 erklärte Widerruf wäre auch nicht verfristet. Der Lauf der einwöchigen Widerrufsfrist hat noch nicht begonnen, weil die der Beklagten ausgehändigte Widerrufsbelehrung (Bl. 18 dA) einen unzulässigen Zusatz enthält und daher nicht den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG entspricht. Der unzulässige Zusatz liegt in dem Hinweis, dass nach Darlehensempfang der Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn das Darlehen nicht binnen zweier Wochen zurückbezahlt wird. Mit diesem Zusatz sollte § 7 Abs. 2 Satz 2, § 7 Abs. 3 VerbrKrG Rechnung getragen werden. Hierbei handelt es sich nach der Rechtsprechung des BGH aber um keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung i.S.d. HWiG (vgl. BGH, ZIP 2003, 22, 25).

Der Wirksamkeit des Widerrufs stünde auch nicht eine Verwirkung des Widerrufsrechts entgegen (vgl. hierzu BGH, ZIP 2003, 1240, 1241; Senat, BKR 2003, 114, 118).

(3) Ein Widerrufsrecht besteht jedoch deshalb nicht, weil sich nicht feststellen lässt, dass die Beklagte in einer der Klägerin zurechenbaren Weise zum Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages durch eine Haustürsituation bestimmt worden ist.

(3.1) Der Vortrag der Beklagten sowie der sonstige Akteninhalt ermöglichen keinen hinreichend sicheren Schluss dahingehend, die Beklagte sei durch in ihrer Wohnung mit dem Vermittler B geführte Gespräche zum Abschluss des Darlehensvertrages im Rechtssinne bestimmt worden, § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG:

Zwar setzt diese Vorschrift nicht den Abschluss des Vertrages in der Haustürsituation voraus, sondern es genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluss ursächlich war. Auch wird ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung und der Vertragserklärung vom Gesetz nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichem Abstand entfällt aber die Indizwirkung der Kausalität. Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluss durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen, ist eine Frage der tatrichterlichen Würdigung des Einzelfalles (vgl. BGH, ZIP 2003, 1240, 1241 f.; OLG Stuttgart, ZIP 2002, 1885, 1887).

Gemessen hieran lässt sich vorliegend die notwendige Kausalität einer mündlichen Verhandlung in einer Haustürsituation im Sinne einer Mitbestimmung für den späteren Vertragsschluss nicht feststellen: Zwar hat die Beklagte in ihrer Anhörung vor dem Landgericht erklärt, die gesamte Kreditanbahnung habe sich bei ihr in der Wohnung abgespielt, wo sie mit dem Vermittler B über die Geldanlage gesprochen habe; Herr B habe auch gleich Unterlagen für den Kreditvertrag mitgebracht, welche sie unterschrieben habe. Jedoch ermöglichen weder die Angaben der Beklagten noch der sonstige Akteninhalt eine genaue zeitliche Einordnung der Geschehnisse. Fest steht nur, dass die Beklagte unter dem 26.05.1994 die Selbstauskunft sowie den Eintrittsantrag hinsichtlich der Fondsgesellschaft unterzeichnete (Anlage K 3 und 4, Bl. 21, 22 dA), im Notartermin vom 31.05.1994 den Fondsbeitritt erklärte (Anlage K 9, Bl. 37 ff. dA) und schließlich unter dem 08.06.1994 den streitgegenständlichen Darlehensvertrag unterzeichnete. Auch erklärte die Beklagte im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Landgericht, es sei "alles ziemlich schnell hintereinander" gegangen, räumte aber ein, sich an den genauen Ablauf nicht mehr erinnern zu können (Sitzungsprotokoll vom 27.03.2002, Bl. 222 dA). Vor allem lässt sich nicht ausschließen, dass die Verhandlungen über den kreditfinanzierten Fondsbeitritt und damit auch über den Abschluss des Kreditvertrages entgegen der Darstellung der Beklagten nicht "ziemlich schnell hintereinander" - nämlich im unmittelbaren zeitlichen Vorfeld der Unterzeichnung der Selbstauskunft und des Eintrittsantrages vom 26.05.1994 - geführt wurden, sondern sich vielmehr über einen wesentlich längeren Zeitraum hingezogen haben, was einer Kausalität der Verhandlungen für den Vertragsschluss entgegenstünde:

Als Indiz hierfür spricht insbesondere das vom VMS-Rechenzentrum erstellte und an die Beklagte gerichtete EDV-Gutachten vom 14.04.1994 (Anlage B 5, Bl. 93 ff. dA). Der in dem Gutachten u.a. in seinen steuerlichen Auswirkungen vorgestellte kreditfinanzierte Anteilserwerb entspricht in sämtlichen Einzelheiten dem später realisierten Fondsbeitritt und dem Kreditvertrag (ein Anteil am -Fonds Nr. 33, Finanzierung durch ein Bankdarlehen i.H.v. 35.240,00 DM, 6,8 % Nominalzins auf 10 Jahre festgeschrieben, Einbehaltung eines Damnum von 3.524,00 DM, Auszahlung 31.716,00 DM). Das vorgelegte Gutachten einschließlich der "Liquiditätsbetrachtung" wurde nach dem Vortrag der Beklagten von dem Vermittler zur Untermauerung seiner Angaben verwendet (S. 5 der Klageerwiderung vom 26.05.2002, Bl. 60 dA). Da das Gutachten auf den 14.04.1994 datiert ist, können entsprechende Verhandlungen über die Kreditfinanzierung bereits im April 1994 stattgefunden haben. Dass dies nicht ausgeschlossen ist, ergibt sich im Übrigen aus dem Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung (Schriftsatz vom 26.03.2002, S. 2, Bl. 57 dA): Danach ist die Beklagte "im April/Mai 1994" vom Vermittler geworben worden.

Die Beklagte wurde zu den zeitlichen Abläufen der Ereignisse in der Senatssitzung vom 30.07.2003 angehört; eine weitere Sachaufklärung war nicht zu erzielen.

(3.2) Darüber hinaus lässt sich nicht feststellen, ob das Verhalten des Anlagevermittlers B der Rechtsvorgängerin der Klägerin zuzurechnen ist:

Bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Vor-ausetzungen die Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechnen ist, ist auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen (Palandt/Putzo, 60. Aufl., § 1 HWiG, Rn. 4; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 123 Rn. 13, 14; Fischer/Machunsky, HWiG, 2. Aufl. 1995, § 1 Rn. 57).

Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (BGH, ZIP 2003, 22, 24; 432, 433). Das war vorliegend entgegen der Auffassung der Beklagten hinsichtlich des Vermittlers B nicht der Fall.

Ist der Verhandlungsführer Dritter i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln nur zuzurechnen, wenn der Erklärungsempfänger dieses kannte oder kennen musste. Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne, dass die Umstände des einzelnen Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mussten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH ist dies bei der Finanzierung durch eine Bank nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Bank - wovon auch im vorliegenden Fall auszugehen ist - Kenntnis davon hat, dass die Immobilie - bzw. vorliegend der Fondsanteil - nicht von einer Privatperson, sondern von einer gewerblich tätigen Gesellschaft (VMS Zentrale Fondsverwaltung B GmbH) und über einen Vermittler (Herrn B ) verkauft wurde. Allein dieser Umstand lässt nicht den Schluss zu, dass die Darlehensvertragserklärung des Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an seinem Arbeitsplatz oder in einer Privatwohnung beruht und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (vgl. BGH, ZIP 2003, 22, 25; 432, 433).

Auf dieser Grundlage lassen sich keine Umstände feststellen, welche die Rechtsvorgängerin der Klägerin veranlassen mussten, sich nach den Umständen des Zustandekommens der ihr übermittelten Vertragserklärung zu erkundigen. Dies gilt auch, soweit das Landgericht im Tatbestand seines Urteils eine Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und dem Fondsinitiator N bzw. der GmbH festgestellt haben sollte. Hieraus folgt nicht zwangsläufig, dass Darlehensverträge in einer Haustürsituation abgeschlossen werden. Weitere Anhaltspunkte, die es ermöglichten, eine von dem Vermittler B geschaffene Haustürsituation der Klägerin zuzurechnen, hat die hierfür darlegungsbelastete Beklagte auch auf Hinweis des Senates nicht vorgetragen.

Soweit der Senat in seinem Urteil vom 15.11.2002 (Az: 8 U 2987/01, BKR 2003, 114 ff.) geringere Anforderungen an die Zurechenbarkeit einer Haustürsituation gestellt hat, ist hieran im Hinblick auf die vorstehend angeführte neuere Rechtsprechung des BGH nicht festzuhalten.

Aus diesem Grund kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Rechtsvorgängerin der Klägerin sei nicht Dritte i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB, sondern müsse sich die von dem Vermittler geschaffene Haustürsituation bereits deshalb zurechnen lassen, weil dieser als ihr Verhandlungsgehilfe anzusehen sei. Sie kann sich zur Begründung ihrer Auffassung insbesondere nicht auf das zu § 123 BGB ergangene BGH-Urteil vom 14.11.2000 stützen (NJW 2001, 358), in welchem der dort beklagten Bausparkasse eine arglistige Täuschung des Vermittlers bei Anbahnung eines Darlehens- und Bausparvertrages zugerechnet wurde, weil dieser deren Hilfsperson bei der Vertragsanbahnung sei. Denn der XI. Zivilsenat des BGH ist zwischenzeitlich von seiner dem Urteil vom 14.11.2000 zugrunde liegenden damaligen Rechtsauffassung in den oben angeführten neueren Entscheidungen zur Zurechenbarkeit einer Haustürsituation offenkundig abgerückt.

dd) Schließlich kann die Beklagte der Klägerin nicht im Wege des Einwendungsdurchgriffs Ansprüche gegenüber der Fondsgesellschaft aufgrund eines Widerrufs der Fondsbeteiligung nach dem HWiG entgegenhalten. Denn einen Widerruf der Fondsbeteiligung nach dem HWiG hat die Beklagte nicht erklärt. Zudem bestünde auch kein Widerrufsrecht, weil die Fondsbeitrittserklärung notariell beurkundet wurde, § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (vgl. BGH, ZIP 2003, 1692 ff.).

4. Aufgrund der gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG wirksamen Kündigung des Darlehensvertrages steht der Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta zu, daneben der Anspruch auf Zahlung rückständiger Zinsen, einer Vorfälligkeitsentschädigung und auf Ersatz der Kosten für Rücklastschriften infolge des Schuldnerverzuges der Beklagten. Die Höhe der geltend gemachten Beträge steht nicht im Streit. Die Klägerin hat der Beklagten - offenbar im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH zur anteiligen Rückerstattungspflicht hinsichtlich des Disagios bei vorzeitiger Vertragsbeendigung (z.B. BGHZ 111, 287 ff.; vgl. aber auch BGHZ 133, 355 ff.) - das geleistete Disagio zeitanteilig gutgeschrieben und zu ihren Gunsten bei der Berechnung der Klageforderung berücksichtigt; hiergegen wurden Einwendungen nicht erhoben.

5. Die Zinsen wurden entsprechend dem Berufungsantrag zugesprochen. Die Zinsforderung ist begründet gemäß § 11 Abs. 1 VerbrKrG in der bis 30.09.2000 geltenden Fassung; die Vorschrift findet auf das vorliegende Schuldverhältnis weiterhin Anwendung (§ 19 VerbrKrG, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Bezugsgröße für die Berechnung der Zinsen sind die aufgrund des Kreditvertrages geschuldeten fälligen Beträge, hinsichtlich derer die Beklagte in Verzug geraten ist, § 11 Abs. 1 VerbrKrG. Hierzu rechnen das mit der Kündigungserklärung vom 16.07.2001 gemäß § 12 VerbrKrG fällig gestellte und zugleich angemahnte Darlehenskapital, die bis zur Kündigung fällig gewordenen Vertragszinsen sowie Schadensersatzansprüche wie hier die Kosten für Rücklastschriften (vgl. Bülow, VerbrKrG, 4. Aufl. 2001, § 11 Rn. 44; Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG, 2. Aufl. 1996, § 11 Rn. 34). Als Zinssatz ist bis 31.12.2001 der Basiszins nach dem Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz vom 09.06.1998 (BGBl. I, S. 1242) zugrunde zu legen (§ 11 Abs. 1 VerbrKrG) und in der Folge der Basiszinssatz gemäß § 247 BGB in der ab 01.01.2002 geltenden Fassung, Art. 229 § 7 Nr. 1 EGBGB.

B) Zur Widerklage:

Die auf Rückgewähr gezahlter Zinsen und auf Rückabtretung der an die Klägerin abgetretenen Ansprüche aus Kapitallebensversicherungsverträgen gerichtete Widerklage der Beklagten ist entsprechend den Erwägungen zur Klage (oben II.A) unbegründet.

C) Nebenentscheidungen:

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2, 108 ZPO.

2. Die Revision war mangels Vorliegen eines der in § 543 Abs. 2 ZPO aufgeführten Zulassungsgründe nicht zuzulassen. Insbesondere weist der Rechtsstreit im Hinblick auf die Entscheidung des II. Zivilsenats vom 21.07.2003 (ZIP 2003, 1592 ff.) keine ungeklärten Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.

3. Hinsichtlich der Streitwertfestsetzung wurde für die Klage lediglich der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehenskapitals als Hauptforderung angesetzt, während die in die Klageforderung einbezogenen vertraglichen Zinsen, die Vorfälligkeitsentschädigung und die Kosten für Rücklastschriften als Nebenforderungen unberücksichtigt bleiben, § 4 Abs. 1, 2. Halbs. ZPO (vgl. BGH, NJW 1998, 2060; Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 11. Aufl. 1996, Rn. 325 ff.). Der teilrückerstattete Disagiobetrag wurde auf die Nebenforderungen angerechnet. Hinsichtlich der Widerklage war der rückgeforderte Zinsbetrag zuzüglich weiterer 2.556,46 Euro (5.000,00 DM) für den Rückabtretungsanspruch hinsichtlich der Lebensversicherung anzusetzen; hinsichtlich des letztgenannten Betrages folgt der Senat der Schätzung durch das Landgericht.

Ende der Entscheidung