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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Dresden
Urteil verkündet am 31.01.2002
Aktenzeichen: U 1763/01
Rechtsgebiete: GWB


Vorschriften:

GWB § 20 Abs. 1
1. Ein Verlag, der in Zusammenarbeit mit der DeTeMedien GmbH das Örtliche Telefonbuch druckt, ist als relativ marktstarkes Unternehmen anzusehen.

2. Der Schutz der eigenen Handelsvertreter rechtfertigt nicht die Weigerung eines Verlages, den Auftrag einer Werbeagentur zur Veröffentlichung einer Anzeige ihrer Kunden im Örtlichen Telefonbuch auszuführen. Er verstösst in diesem Falle vielmehr gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB.


Oberlandesgericht Dresden Im Namen des Volkes! URTEIL

Aktenzeichen: U 1763/01 Kart

verkündet am 31.01.2002

In dem Rechtsstreit

hat das Oberlandesgericht Dresden - 7. Zivilsenat - aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31.01. 2002 durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Werber, Richter am Oberlandesgericht Dr. Kazele und Richter am Amtsgericht Alberts

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig, 1. Kammer für Handelssachen, vom 19.06. 2001 (Az.: 01 HKO 845/01) abgeändert.

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision findet nicht statt.

Tatbestand:

Die Klägerin hat im Wege einer einstweiligen Verfügung von der Beklagten die Durchführung eines Anzeigenauftrages begehrt.

Die Klägerin ist eine Werbeagentur, deren Geschäftsfeld darin besteht, für Kunden Inserate in Telefonbüchern zu gestalten und die Anzeigen auf eigene Rechnung zu schalten.

Die Beklagte verlegt in Zusammenarbeit mit der DeTe-Medien das Örtliche Telefonbuch für xxxxxxx Stadt.

Mit Schreiben vom 30.12. 2000 übermittelte die Klägerin der Beklagten einen Auftrag zur Veröffentlichung einer Anzeige in dem Örtlichen Telefonbuch xxxxxxx-Stadt, Jahrgang 2001/2002 (Anlage K 1 = Bl. 13f. d. A.).

Die Beklagte lehnte die Ausführung dieses Auftrages sowie weiterer durch die Klägerin eingehender Aufträge mit Schreiben vom 16.01. 2001 ab (Anlage K 2 = Bl. 15 d. A.).

Auf Antrag der Klägerin erließ das Landgericht mit Beschluss vom 06.02. 2001 (Bl. 59 - 62 d. A.) eine einstweilige Verfügung, mit welcher der Beklagten geboten wurde, den Anzeigenauftrag anzunehmen und die Eintragung der Anzeige in dem von ihr herausgegebenen Telefonbuch zu veröffentlichen.

Die Beklagte nahm daraufhin die Anzeige in die Telefonbücher auf, deren Veröffentlichung in der 25. Kalenderwoche 2001 erfolgte. Gegen die erlassene einstweilige Verfügung hat die Beklagte Widerspruch eingelegt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Ablehnung der Ausführung des Auftrages durch die Beklagte willkürlich sei und gegen das GWB verstoße. Die Antragsgegnerin habe auf dem Markt der örtlichen Telefonbücher eine Monopolstellung, zumindest aber eine marktbeherrschende Stellung. Die Durchsetzung ihrer Rechte sei auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes geboten, da die Anzeigenannahmetermine am 03.02. 2001 abliefen und ein Titel in einem Hauptsacheverfahren nicht erlangt werden könne.

Die Klägerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 06.02. 2001 zu bestätigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Leipzig, Az.: 01 HKO 845/01, aufzuheben und den Antrag der Klägerin vom 01.02. 2001 zurückzuweisen.

Sie hat darauf verwiesen, dass die Ablehnung des Auftrages seinen Grund in dem Schutz ihres eigenen Handelsvertretersystems habe. Die Klägerin spanne ihr, wie auch anderen Telefonbuchverlagen gezielt lukrative Altkunden aus, die bislang umfangreiche und kostenträchtige Anzeigen geschaltet hätten. Die Klägerin arbeite mit einer eng mit ihr verflochtenen Werbe- und Sparberatungsgesellschaft xxx GmbH zusammen. Das sog. xxx-Sparkonzept bestehe darin, dass die xxx Anzeigenkunden, die in den zuletzt veröffentlichten Telekommunikationsverzeichnissen besonders umsatzträchtige Werbeeinträge oder Anzeigenschaltungen vorgenommen hätten, suggeriere, durch ihre Beratungstätigkeit könne der Anzeigenkunde dieselbe oder zumindest eine gleichwertige Anzeige in Telefonbüchern zu einem geringeren Preis erhalten, was tatsächlich allerdings nicht der Fall sei. Auf diese Weise erfolge eine gezielte Reduzierung der Anzeigeneinnahmen auf ihrer Seite. Auch im Kartellrecht sei der Grundsatz anerkannt, dass niemand verpflichtet sei, einen Wettbewerber zum eigenen Schaden zu fördern bzw. sich selbst zu schaden. Insoweit bestehe kein Kontrahierungszwang und demzufolge auch kein Verfügungsanspruch. Zudem handele es sich um eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache.

Das Landgericht hat den Beschluss vom 06.02. 2001 aufgehoben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der geltend gemachte Verfügungsanspruch wegen der angekündigten Ausgabe der schon gedruckten Telefonbücher aufgrund zwischenzeitlicher Erfüllung nicht bestehe.

Die Klägerin hat im Rahmen der Berufungsbegründung den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und begehrt eine diesbezügliche Feststellung. Eine Erledigung der Hauptsache sei erst durch die Veröffentlichung der Telefonbücher eingetreten, die erst im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht erfolgt sei. Der lediglich von der Beklagten geäußerte Wille zur Veröffentlichung reiche insoweit nicht aus. Das Landgericht habe demgegenüber zunächst zutreffend das Bestehen eines Verfügungsanspruches angenommen. Die Verweigerung der Durchführung des Anzeigenauftrages sei kartellrechtswidrig. Sie sei wegen ihres Geschäftsfeldes von der Beklagten abhängig. Zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, seien nicht gegeben. Die Beklagte habe eine Monopolstellung, jedenfalls aber eine marktbeherrschende Stellung. Für die Rechtfertigung der Vorgehensweise der Beklagten gebe es keine sachliche Rechtfertigung. Zielsetzung der Beklagten, aber auch anderer Verlage, die Telefonbücher herausgäben, sei es, die Klägerin als Wettbewerber auszuschalten. Das Schutz eigener Verdienstmöglichkeiten stelle gerade vor dem Hintergrund der Zielsetzung des Kartellrechts kein anerkennenswertes Interesse für das Vorgehen der Beklagten dar. Im Übrigen habe die Beklagte auch durch die Einschaltung einer Werbeagentur keine Umsatz- oder Gewinneinbußen. Die Verpflichtung der Beklagten zur Ausführung des Anzeigenauftrages sei vorliegend auch im Wege einer einstweiligen Verfügung durchzusetzen gewesen, da sie andernfalls ihr Recht nicht hätte durchsetzen können. Ihr hätten für diesen Fall auch erhebliche wirtschaftliche Nachteile gedroht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung (Bl. 307 - 325 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 19.06. 2001 (Az.: 01 HKO 845/01) auf- zuheben und festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und das Urteil des LG Leipzig vom 19.06. 2001, Az. 01 HKO 845/01 zu bestätigen.

Auch die Beklagte verweist darauf, dass das Landgericht im Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht von einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs hätte ausgehen dürfen. Die Veröffentlichung der Telefonbücher sei damals nur in Aussicht gestellt worden. Das klägerische Begehren scheitere aus mehreren Gründen. Zum einen sei die einstweilige Verfügung auf die Annahme des Anzeigenauftrages gerichtet. Eine Willenserklärung aber könne nicht im Wege einer einstweiligen Verfügung begehrt werden. Überdies sei der Antrag zu unbestimmt. Begehrt werde zudem eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache. Außerdem fehle es am Verfügungsgrund. Auch liege keine fristgemäße Vollziehung i. S. des § 929 Abs. 2 ZPO vor. Es fehle auch an ihrer Passivlegitimation. Die streitgegenständlichen Telefonbücher würden durch eine Herausgeber- und Verlegergemeinschaft, mithin einer rechtsfähigen BGB-Gesellschaft verlegt und veröffentlicht. Ferner fehle es an einem Verfügungsanspruch. In diesem Zusammenhang habe die Klägerin schon nicht hinreichend substantiiert eine marktbeherrinschende oder marktstarke Stellung der Beklagten dargelegt. Überdies könne bei der Marktabgrenzung nicht allein auf Telefonbücher abgestellt werden. Zu berücksichtigen seien auch alternative Adressverzeichnisse, wie das Internet und CD-Roms. Hier existierten diverse Anbieter. Von einer Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten könne nicht gesprochen werden. Diese werde bestritten. Zudem hätte die Klägerin eine solche selbst herbeigeführt. Jedenfalls aber fehle es an einer Diskriminierung der Klägerin. Auszugehen sei zunächst von dem Grundsatz der Gestaltungsfreiheit des eigenen Absatzsystems. Sie habe ihr Absatz- und Vertriebssystem in der Weise ausgestaltet, dass Handelsvertreter für sie tätig seien. Für die Akquisition und die Betreuung erhielten diese eine Provision. Dies sei auch der Fall, wenn der Anzeigenkunde eine Anzeige unmittelbar bei ihr schalte. Im Innenverhältnis bearbeite dieser die Anzeige und übernehme die Betreuung des Kunden. Anzeigenaufträge externer bzw. fremder Agenturen nehme sie nur dann an, wenn ihr entweder Aufträge von Neukunden vermitteln oder aber der Auftrag der externen Werbeagentur auf der Basis eines "Full-Service-Werbevertrages" mit den betreuten Anzeigenkunden erfolge. Letzteres sei der Fall, wenn eine Werbeagentur das gesamte oder zumindest wesentliche Teile des Werbebudgets eines Unternehmens betreue und deshalb auch für die Schaltung anderer Anzeigen zuständig sei. Diese Voraussetzungen erfülle die Klägerin nicht. Sie sei nicht als Full-Service-Agentur tätig. Auch habe sie vorliegend keine Neukunden vermittelt. Vielmehr spezialisiere sich die Klägerin darauf, ihr und anderen Telefonbuchverlagen lukrative Altkunden abzuwerben. Die Klägerin unterziehe sich nicht der Mühe einer zeit- und kostenaufwendigen Akquisation von Neukunden, sondern trete vor allem an lukrative Altkunden der Beklagten heran, die sie für sich gewinnen wolle. Hierbei arbeite sie eng mit der xxx-GmbH zusammen, wobei im Rahmen der Kundengewinnung auch un-lautere Mittel eingesetzt würden. Undurchsichtige Beratungssituationen würden genutzt, um sich finanzielle Vorteile zu sichern. Das Vorgehen der Klägerin führe auch zu nachteiligen Auswirkungen. Ihre Handelsvertreter erlitten durch das Abwerben der lukrativen Altkunden einen Provisionsausfall. Auch habe sie als Telefonbuchverlag aufgrund der Tätigkeit der Klägerin und der xxx-GmbH Einnahme- und Umsatzeinbußen. Niemand aber sei verpflichtet, einen Wettbewerber zum eigenen Schaden zu fördern. Vielmehr liege ein Schmarotzen an ihren wohlerworbenen Leistungen vor. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungserwiderung (Bl. 333 - 378 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist begründet.

A.

Zunächst bedurfte es des von der Beklagten beantragten Schriftsatznachlasses hinsichtlich des in der mündlichen Verhandlung durch die Klägerin übergegebenen Schriftsatzes vom 30.01. 2002 nicht. Der in diesem Schriftsatz enthaltene Vortrag war für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung. Der Senat hat diesen daher auch nicht verwertet, so dass es zu diesem Vortrag auch keiner Stellungnahmemöglichkeit seitens der Beklagten bedurfte.

B.

Die Erledigung der Hauptsache war festzustellen, da der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung ursprünglich zulässig und begründet war. Ferner ist mit der Verteilung der Telefonbücher der geltend gemachte Anspruch erst im Laufe des Rechtsstreits in Wegfall gekommen.

I.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung war zunächst zulässig. Soweit die Beklagte rügt, dass dieser nicht hinreichend bestimmt i. S. des § 253 ZPO gewesen sei, kann dem nicht beigetreten werden.

1. Im Ansatz zutreffend verweist die Beklagte zwar darauf, dass der in dem Antrag enthaltene Begriff der durch die Klägerin "vermittelten Anzeige" offen lässt, ob die Klägerin in eigenem oder in fremdem Namen handeln wolle. Der Antrag ist jedoch im Lichte der prozessualen Situation und der Antragsbegründung auszulegen. Daraus ergibt sich in eindeutiger Weise, dass die Klägerin nicht im Wege einer Prozessstandschaft fremde Ansprüche, sondern eigene Ansprüche durchsetzen will. Hinzu kommt, dass sie mit der Anlage K 1 eine Bestellung vorgelegt hat, aus welcher sie in eindeutiger Weise als Auftraggeber ersichtlich ist. Hierauf hat sich die Klägerin in der Antragsbegründung ebenso bezogen wie auf die Anlage K 3, aus welcher hervorgeht, dass der Kunde der Klägerin mit der Beklagten selbst gerade keinen Vertrag schließen will. Auf die Antragsbegründung hat auch das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise im Rahmen seines Beschlusses vom 06.02. 2001 Bezug genommen. Eine Unklarheit über die Person des Anspruchsberechtigten besteht vor diesem Hintergrund nicht.

2. Auch unter anderen Gesichtspunkten kann von einer fehlenden Bestimmtheit des Verfügungsantrages nicht die Rede sein. Die Klägerin hat die drucktechnisch von ihr gewünschte Anzeige in ihrem Antrag aufgenommen, so dass sie ohne weiteres zu spezifizieren ist. Das darin formulierte Rechtsschutzziel ist dabei auf die Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte, nämlich die Annahme des näher bezeichneten Anzeigenauftrages zu den geltenden Vertragsbedingungen gerichtet. Darüberhinaus wird auch der Ausspruch des Gebots erstrebt, den begehrten Vertrag durchzuführen, so dass er insoweit auch auf die Vornahme einer Handlung bezogen ist. Beide Ziele sind auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzbar. Die Fiktion des § 894 ZPO knüpft lediglich an ein formell rechtskräftiges Urteil an, ohne sich auf ein bestimmtes Verfahren zu beziehen. Auch die Möglichkeit, die Entscheidung etwa infolge veränderter Umstände wieder aufzuheben (§ 927 ZPO), spricht nicht gegen dieses Verständnis. Eine derartige Entscheidung wirkt lediglich ex nunc, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass es hier lediglich um Fragen der Rückabwicklung geht, die sich auch bei der Abgabe auflösend bedingter oder der Anfechtung bzw. dem Widerruf von Willenserklärungen stellt (vgl. OLG Frankfurt am Main, MDR 1954, 686; OLG Köln, NJW-RR 1997, 59f.). Die Frage, ob die Abgabe einer Willenserklärung im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzes begehrt werden kann, ist daher nicht bei der Zulässigkeit zu verorten, sondern eine Frage der Begründetheit. Sie beantwortet sich - wie allgemein bei auf Vorwegbefriedigung gerichteten einstweiligen Verfügungen - danach, ob der Gläubiger auf sofortige Erfüllung seines Anspruchs dringend angewiesen ist und eine Zurückweisung des Antrages eine Rechtsverweigerung gleichkäme (OLG Köln, NJW-RR 1997, 59f., 60; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 1621 m. w. Nw.).

II.

Der Klägerin stand gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages auf der Grundlage von §§ 33 Abs. 1 S. 1, 20 Abs. 2 GWB zu.

1. Über die Vorschrift des § 33 Abs. 1 S. 1 GWB kann ein Unternehmen in den Fällen der Diskriminierung oder unbilligen Behinderung durch ein marktherrschendes oder relativ marktstarkes Unternehmen (§ 20 Abs. 1, 2 GWB) die Unterlassung der Ausgrenzung aus dem Dienstleistung und Lieferangebot verlangen. Positiv bedeutet dies einen Teilhabeanspruch, der zu einem Kontrahierungszwang führen kann (Langen/Bunte-Bornkamm, GWB, 9. Aufl., § 33 Rn. 43 m. w. Nw.). Diese Voraussetzungen sind hier ausgehend von der im einstweiligen Verfügungsverfahren gebotenen bloß summarischen Prüfung bezüglich des streitgegenständlichen Anzeigenauftrages gegeben.

2. Die Beklagte ist zunächst jedenfalls als relativ marktstarkes Unternehmen i. S. des § 20 Abs. 1 GWB anzusehen.

a) Relevanter Markt ist hier in sachlicher Hinsicht der Angebotsmarkt hinsichtlich der Publizierung von Telefonverzeichnissen, die eine Plattform für Werbeanzeigen bieten. In diesem Zusammenhang weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass sich dieser Markt nicht allein auf gedruckte Telefonbücher oder Branchenverzeichnisse beschränkt, sondern auch elektronische Medien, wie das Internet oder auf CD-Rom aufgezeichnete Verzeichnisse einzubeziehen sind. Nach dem sog. Bedarfsmarkt-Konzept gehören zu einem Markt diejenigen Güter und Leistungen, die aus der Sicht der Verbraucher nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage funktionell austauschbar sind, wobei die verständige Sicht des Verbrauchers entscheidend ist. Ausgehend von diesem funktionalen Beurteilungsmaßstab ist generell auf Verzeichnisse gleich, ob diese gedruckt oder elektronisch aufgezeichnet sind, abzustellen. Derartige Verzeichnisse befriedigen das Informationsbedürfnis von potentiellen Kunden werbender Unternehmer, die einen raschen Überblick über die Anbieter nachgefragter Leistungen bieten. Sie sind - anders als Anzeigen in Zeitungen oder Zeitschriften - über einen bestimmten Zeitraum hinweg stets als Informationsquelle ohne großen Aufwand greifbar. In räumlicher Hinsicht ist dieser Markt dabei auf den Raum Dresden zu begrenzen, da in aller Regel der sich des Verzeichnisses bedienende potentielle Kunde Leistungen in seiner unmittelbaren Nähe in Anspruch nehmen will, was im Übrigen auch aus der in der Anlage K 4 wiedergegebenen Marktuntersuchung hervorgeht.

b) Auf diesem Markt ist die Beklagte auch jedenfalls als relativ marktstarkes Unternehmen i. S. des § 20 Abs. 2 GWB anzusehen.

aa) Nach dieser Norm gilt das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB auch für Unternehmen, soweit von ihnen kleine und mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. Die Klägerin hat diese Marktstärke der Beklagten unter Hinweis auf die Internetseiten der DeTeMedien (Anlage K 5) und der xxx-Agentur und VDAV (Anlage K 4) hinreichend glaubhaft gemacht. Danach erscheinen 1066 örtliche Fernsprechbücher in einer Auflage von 32 Millionen. Das "Örtliche" erscheint in ca. halbjährlichen Abstand zu dem Telefonbuch, so dass jeder Telefonkunde zweimal im Jahr aktuelle Verzeichnisse enthält. Nach den Ergebnissen einer in der Anlage K 4 wiedergegebenen Marktuntersuchung 1993 nahmen 68% aller Befragten das "Örtliche" in die Hand. 92% der Befragten gaben an, dass das "Örtliche" in ihren Unternehmen vorhanden sei. Hinsichtlich der Frage der Verwendung des "Örtlichen" überwiegen die sog. Intensivanwender, wobei am Arbeitsplatz eine Quote von über 70% und privat eine Quote von 50% erreicht wird. Ferner wird darin das "Örtliche" als Lokalmatador unter den Telefonverzeichnissen und als optimaler Werbeträger bezeichnet. Unter Berücksichtigung dieser aus der Sphäre der Beklagten selbst stammenden Daten ergibt sich eine überragende Marktstellung dieses Telefonverzeichnisses, so dass andere Telefon- und Branchenverzeichnisse nicht als eine ausreichende und zumutbare Ausweichalternative für die Veröffentlichung von durch die Klägerin entworfenen Werbeanzeigen angesehen werden können. Der bloße Hinweis der Beklagten auf die alternative Verzeichnisse ohne Darstellung ihrer Marktanteile ist nicht geeignet, eine relativ marktstarke Stellung der Beklagten im Raum Dresden in Abrede zu stellen.

bb) Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass sie das streit-gegenständliche Telefonbuch in einer Herausgeber- und Verlegergemeinschaft zusammen mit der DeTeMedien GmbH herstelle, führt dies zu keiner anderen Betrachtung. Dieser Aspekt bildet vielmehr ein weiteres Indiz für die Stellung der Beklagten als zumindest relativ marktstarkes Unternehmen. In rechtlicher Hinsicht entfällt demgegenüber auch nach der Anerkennung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als rechtsfähiges Gebilde durch die Rechtsprechung nicht die Passivlegitimation der Beklagten. Einem Gläubiger verbleibt auch nach der Rechtsprechung des BGH nach wie vor die Möglichkeit die Gesellschafter in Anspruch zu nehmen (BGH, ZIP 2001, 330ff., 335). Die persönliche Haftung des Gesellschafters ist dabei eine akzessorische. Sie entspricht insoweit der Rechtslage in der Fällen der §§ 128f. HGB (BGH, ZIP 2001, 330ff., 336; vgl. auch Kazele, INF 2001, 335ff., 339; INF 2000, 83ff., 86f. m. w. Nw.). Unter Berücksichtigung dieses Ausgangspunktes ist es daher einem Gläubiger im Grundsatz auch möglich, einen Gesellschafter auf Erfüllung in Anspruch zu nehmen, wenn sein Interesse an der Erfüllung das Interesse des Gesellschafters an der Freihaltung der Privatsphäre überwiegt (BGHZ 23, 302ff., 305ff.). Dies ist vorliegend der Fall. Der Beklagten obliegt gerade die Entgegennahme von Anzeigenaufträgen, der Druck der Telefonbücher und deren Verteilung. Unter Berücksichtigung dieser Aufgabenverteilung, besteht kein Anlass, das Interesse des Gläubigers an der Erfüllung durch den einzelnen Gesellschafter selbst hintanzusetzen.

3. Die Beklagte behandelt die Klägerin auch im geschäftlichen Verkehr ohne sachlich gerechtfertigten Grund gegenüber anderen Unternehmen unterschiedlich.

a) Wendet sich ein Kunde - gleich, ob Alt- oder Neukunde -, der ggfs. schon mit festen Vorstellungen eine kostenpflichtige Anzeige wünscht, an die Beklagte, so wird diese Anzeige ebenso veröffentlicht, wie wenn eine sog. Full-Service-Werbeagentur für einen ihrer Kunden einen Anzeigenauftrag erteilt. Nach den Ausführungen der Beklagten im Rahmen der mündlichen Verhandlung würde eine Veröffentlichung auch vorgenommen, wenn die Klägerin lediglich als Vertreter des Altkunden aufträte und es zu keiner Vertragsbeziehung mit ihr käme. Die Beklagte behandelt damit die Klägerin, die kein Großunternehmen darstellt und Werbeanzeigen für Altkunden der Beklagten schalten will, im Rahmen des von ihr eröffneten geschäftlichen Verkehrs anders als die anderen beschriebenen unternehmerisch tätigen Personen.

b) Für diese unterschiedliche Behandlung der Klägerin sind keine sachlich gerechtfertigten Gründe vorhanden.

aa) Die Beklagte weist zwar im Ansatz zutreffend darauf hin, dass ihr eine Freiheit bezüglich ihrer Vertriebsgestaltung zusteht. Sie druckt und publiziert ein Telefonverzeichnis, in welchem Werbeanzeigen geschaltet werden können. Damit steht ihr die Gestaltung des Telefonbuchs ebenso frei, wie im Grundsatz die Festlegung des Weges, den Anzeigenkunden bei der Auftragserteilung einzuhalten haben. Ihr ist es daher grundsätzlich möglich, diese Anzeigenkunden auf von ihr eingeschaltete Handelsvertreter zu verweisen, die auch Beratungsaufgaben wahrnehmen. Allerdings müssen die Selektionskriterien sachgerecht, angemessen und zumutbar sowie einheitlich nach objektiven Maßstäben festgelegt sein und ohne Diskriminierung gehandhabt werden (vgl. nur Wiedemann-Lübbert, Handbuch des Kartellrechts, 1. Aufl., 1999, § 28 Rn. 6). Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

bb) In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf den Schutz des von ihr praktizierten, grundsätzlichen Vertriebs ihrer Leistungen durch Handelsvertreter berufen kann. Der Grundsatz, dass der Unternehmer den Vertrieb seiner Leistungen nach eigenen Vorstellungen ordnen kann, gilt nicht ausnahmslos. Er ist nach den vorstehenden Ausführungen nur anzuerkennen, wenn er bei Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB einer Überprüfung auf eine Sachgerechtigkeit standhält. Vor diesem Hintergrund ist zu berücksichtigen, dass der Vertrieb über Handelsvertreter in aller Regel auf die Ausschaltung von Preiswettbewerb und eine Marktabschottung gerichtet ist (vgl. BGH, WuW/E BGH 2238, 2246; Langen/Bunte, GWB, 9. Aufl., § 20 Rn. 164, 172). Dies belegt auch der vorliegende Fall.

aaa) In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten eingeschalteten Handelsvertreter für die Betreuung und damit auch für die Beratung der Anzeigenkunden hinsichtlich der Gestaltung der Anzeige zuständig sind. Diese Beratungsleistungen gehen gerade auch nach der Darstellung der Beklagten über die bloße Werbung der Anzeigenkunden hinaus und bewegen sich damit auf einem, der eigentlich von der Beklagten erbrachten Leistung, nämlich der Veröffentlichung von Anzeigen in einem Telefonverzeichnis, vorgelagerten Sekundärmarkt. Insoweit überzeugt das von der Beklagten ins Feld geführte Argument, die Klägerin hänge sich an die von ihr erbrachte Leistung an, nicht. Die Klägerin tritt nicht in Konkurrenz zu dem Produkt der Beklagten, sondern zu den Leistungen ihrer Handelsvertreter. Diese bewegen sich aber auf einen Markt, nämlich der Zurverfügungstellung von Beratungsleistungen für Werbungsmaßnahmen, der generell Werbeagenturen und ähnlichen Unternehmen offensteht, mag er sich vorliegend auch lediglich auf ein Marksegment reduzieren.

bbb) Ausgehend von diesem grundlegenden Befund ist zu berücksichtigen, dass die Inanspruchnahme einer Beratungstätigkeit durch die Handelsvertreter bei der Art der von der Beklagten angebotenen Leistung anders etwa als bei dem Vertrieb technischer Geräte nicht zwingend geboten ist. In Rede stehen hier grundsätzlich lediglich die Größe der Anzeige, mit welcher auf Rufnummern hingewiesen wird, die Art der optischen Hervorhebung des Unternehmens im Telefonbuch, der Umfang der dort angeführten Rufnummern, wie die von der Beklagten im Rahmen ihrer Berufungsbegründung dargestellten Beispiele belegen. Diese Parameter erschließen sich für den unternehmerisch tätigen Anzeigenkunden nahezu von selbst.

ccc) Dieser Aspekt macht deutlich, dass bei der Beratung des Anzeigenkunden gerade die Kostenintensität unterschiedlicher Lösungen im Vordergrund steht. Hierbei aber üben die Handelsvertreter der Beklagten eine nicht zu unterschätzende Filterfunktion aus. Die Handelsvertreter werden, schon um für sich möglichst hohe Provisionen verdienen zu können, eine Beratung der Anzeigenkunden in der Weise vornehmen, dass das Gewinninteresse der Beklagten im Vordergrund steht. Gerade hier aber bietet die Klägerin einen alternativen Ansatz und sorgt damit auch für Transparenz bezüglich des Angebots der Beklagten, zumal diese - ohne einer großen Konkurrenz ausgesetzt zu sein - ihre Preise selbst gestalten kann. Der Ausschluss der Entgegennahme von Anzeigenaufträgen bei anderweitig, nicht durch sog. Full-Service-Werbeagenturen beratene Kunden, ist geeignet, die Inanspruchnahme anderweitiger Beratungsleistungen auszuschalten, jedenfalls aber zu minimieren. Zum einen eröffnet er der Beklagten die Möglichkeit durch die Einschaltung ihrer Handelsvertreter unmittelbar an den Anzeigenkunden heranzutreten. Allein darin findet auch das Bestehen auf einen unmittelbaren Vertragsschluss mit dem Anzeigenkunden einen rationalen Grund. Auch wenn die Klägerin in diesem Fall als Vertreter des Anzeigenkunden auftritt, kann es der Beklagten in einem solchen Fall in rechtlicher Hinsicht nicht verwehrt werden, sich gleichwohl unmittelbar an ihren Vertragspartner heranzutreten. Dies gibt ihr den Weg frei, mit den Anzeigen in einen Dialog über die von ihn beabsichtigte anderweitige Anzeigengestaltung einzutreten und auf diesen einzuwirken, obgleich ihr gerade der Umstand der Inanspruchnahme der Beratung durch einen Dritten und die fehlende Beratungsbedürftigkeit des Kunden in einem solchen Fall bekannt ist. Der Anzeigenkunde wird damit einer Rechtfertigungssituation ausgesetzt, obwohl er sich gerade mit der Beauftragung der Klägerin einer derartigen Situation nicht aussetzen und er sich - ähnlich wie bei einer sog. Full-Service-Agentur - aller Formalitäten um diesen Anzeigenauftrag begeben wollte. Zum anderen ist die Preisgestaltung der Beklagten zu berücksichtigen, die den Anzeigenkunden in einem solchen Fall anders stellt, als bei der Inanspruchnahme einer sog. Full-Service-Werbeagentur.

ddd) Darüberhinaus ist zu berücksichtigen, dass ein Schutz des Vertriebssystems der Beklagten auch deshalb nicht geboten ist, weil die Handelsvertreter die Vertriebstätigkeit für die Beklagte ohne einen erheblichen Kostenaufwand vornehmen können. Es ist nicht ersichtlich, dass diese für ihre Tätigkeit erhebliche Investitionen vornehmen müssen. Der Beklagten sind aufgrund ihrer Tätigkeit die Namen, Anschriften und Rufnummern sowie in aller Regel auch die Berufstätigkeit der Telefonkunden bekannt, da sie das Telefonverzeichnis mit diesen Daten veröffentlicht. Darin werden sämtliche Telefonkunden ohnehin kostenlos aufgeführt, sofern diese einer Veröffentlichung ihrer Daten nicht widersprechen. Letzteres wird bei unternehmerisch tätigen Personen gerade wegen deren Tätigkeit am Markt nicht der Fall sein. Die Aufgabe der Handelsvertreter besteht daher lediglich darin aufgrund dieser bekannten Daten an die entsprechenden Kunden heranzutreten und sie zu kostenpflichtigen Anzeigenaufträgen zu bewegen. Von einer erheblichen Aufbauarbeit zur Gewinnung eines Altkundenstammes, den die Beklagte lediglich pauschal in den Raum stellt, kann vor diesem Hintergrund nicht die Rede sein. Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Handelsvertreter auch bei der Akquirierung von sog. Neukunden einen Informationsvorsprung haben. Das Segment der sog. Neukunden stellt ohnehin lediglich eine kleine Schnittmenge dar. Sie reduziert sich lediglich auf unternehmerisch tätige Personen, während Privatpersonen keine kostenpflichtigen Einträge schalten werden. Von dem Personenkreis der unternehmerisch tätigen Personen werden ohnehin schon aufgrund des allgemein bekannten Werbewertes in dem örtlichen Telefonbuch viele von dem Angebot der Beklagten Gebrauch gemacht haben. Das Feld der sog. Neukunden wird damit durch den Bereich der neu entstandener Unternehmen dominiert, die erstmals mit ihrer Rufnummer in dem Telefonbuch erscheinen. Auch unter Berücksichtigung dieses Aspektes erscheint ein Ausschluss der Klägerin bei Anzeigenaufträgen, die sog. Altkunden zum Gegenstand haben, nicht als sachlich begründet. Die beanstandete Praxis der Beklagten schottet die Konkurrenz der Klägerin bei den Beratungsleistungen weitgehend ab. Die Klägerin soll auf den relativ geringen Bereich der sog. Neukunden beschränkt sein, während die Beklagte für sich den Schutz ihres Kundenstammes bei den Beratungsleistungen reklamiert. Gerade dies ist aber mit der Intention des GWB nicht zu vereinbaren.

cc) Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Beratungstätigkeit der Klägerin zum klaren Gegenstand habe, die Kosten der Anzeigenkunden zu minimieren und sie dadurch Umsatzeinbußen habe, ist dies zwar zutreffend. Daraus folgt indessen nicht, dass sie sich gegen eine derartige Verhaltensweise der Klägerin über ihr Vertriebssystem schützen kann. Die Beklagte bietet am Markt eine Leistung an. Über diese zu entscheiden haben die Konsumenten, die sich auch einer entsprechenden Beratung bedienen und die für sie optimale kostengünstige Lösung aus dem Angebot der Beklagten wählen können. Diesen Wirkungsmechanismen des Marktes muss sich auch die Beklagte, die mit dem örtlichen Telefonbuch eine zentrale und wichtige Informationsplattform zur Verfügung stellt, gerade im Hinblick auf die Zielsetzung des GWB stellen. Das hinter einem Vertriebssystem durchaus legitimerweise stehende Interesse an der Optimierung des Gewinnes rechtfertigt allein noch nicht ein selektives Vertriebssystem (vgl. BGH, WuW/E BGH 1793, 1796).

dd) Auch das Argument, die Klägerin betreibe unlauteren Wettbewerb, rechtfertigt nicht die Verweigerung der Annahme des Anzeigenauftrages. Zum einen ist bereits fraglich, ob ein unlauteres Verhalten der Klägerin i. S. des § 1 UWG gegeben ist. Die insoweit anerkannte Fallgruppe des Ausspannens von Kunden setzt grundsätzlich eine Verleitung zum Vertragsbruch voraus, die vorliegend nicht erkennbar ist. Die Abwerbung von Kunden kann darüberhinausgehend ausnahmsweise sittenwidrig sein, wenn bei ihr unlautere Mittel wie die Täuschung der Kunden oder die Herabsetzung des Konkurrenten verwandt werden (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 1 UWG Rn. 597 m. w. Nw.). Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um eine Abwerbung von Kunden im klassischen Sinn. Die Kunden veröffentlichen im Grundsatz nach wie vor ihre Anzeigen im von der Beklagten hergestellten Telefonbuch. Gerade auf diese Leistung der Beklagten ist die Tätigkeit der Klägerin bezogen. Sie leitet keine Kunden auf günstigere Anbieter um. Ihre Beratung zielt vielmehr auf die Realisierung kostengünstigerer Varianten von Anzeigen, die gleichfalls von der Beklagten bzw. der Verlagsgemeinschaft, der die Beklagte angehört, veröffentlicht werden. Die Klägerin nutzt dabei - im Übrigen wie die Beklagte bei der Akquise auch - das Telefonverzeichnis, dass gerade öffentlich jedermann zugänglich ist. Insoweit wird nicht in unzulässigerweise Insiderwissen verwertet. Dies gilt gleichfalls für die Kosten der Anzeigen. Auch hier muss die Beklagte über entsprechende, den Kunden schon aus Transparenzgründen zugängliche Preislisten verfügen, die die Klägerin daher bei ihrer Beratung gleichfalls verwerten kann. Letztlich kann diese Frage jedoch dahingestellt bleiben. Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Fall nämlich zum anderen, dass die Klägerin mit dem Anzeigenauftrag insbesondere die Interessen von Kunden wahrnimmt. Deren Anzeigen und nicht jene der Klägerin werden in dem Telefonbuch veröffentlicht. Die Weigerung, diese Anzeigen zu veröffentlichen, greift daher auch in die Sphäre Dritter ein, die im von ihnen eröffneten Rechtsverkehr durch die unterbliebene Anzeige Nachteile erleiden können. Auf die Möglichkeit, dass die Anzeigenkunden selbst Verträge mit der Beklagten schließen können, müssen sich diese nach den obigen Ausführungen gerade nicht verweisen lassen. Die Beeinträchtigung der Interessen Dritter lässt daher die praktizierte Liefersperre nicht als sachgerecht erscheinen, zumal dem Anzeigenkunden grundsätzlich das Recht zur Festlegung der Gestaltung seiner Anzeige und ihrer Kosten zusteht. Bei einer derartigen Konstellation ist die Beklagte auf die Durchsetzung von entsprechenden Unterlassungsansprüchen nach § 1 UWG unmittelbar gegen die Klägerin zu verweisen.

III.

Auch der für den Erlass der einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund war gegeben.

1. Auf eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache kann die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht verweisen. Vielmehr war die Klägerin aufgrund des von der Beklagten festgelegten Anzeigenschlusses und des beabsichtigten Erscheinungstermins auf den Erlass der einstweiligen Verfügung angewiesen, da ein Titel im Hauptsacheverfahren aufgrund der zeitlichen Parameter nicht zu erlangen war und die Klägerin damit keinen effektiven Rechtsschutz hätte in Anspruch nehmen können. Der Klägerin drohte damit ein unwiderbringlicher Rechtsverlust, wobei die generelle Weigerung der Beklagten Anzeigenaufträge anzunehmen, die sich auf sog. Altkunden beziehen, auch geeignet ist, der Klägerin die Existenzgrundlage zu entziehen. Neben dem Interesse der Klägerin ist hinsichtlich des Verfügungsgrundes auch das Interesse des Kunden der Klägerin an der Veröffentlichung der von ihm gewünschten Anzeige zu berücksichtigen. Auch dieser hätte aufgrund der Weigerung der Beklagten, die Anzeige in dem örtlichen Telefonbuch, zu publizieren, einen endgültigen Verlust der Werbewirkung erlitten.

2. Soweit die Beklagte auf eine fehlende Vollziehung der einstweiligen Verfügung vom 06.02. 2001 verweist, geht dies fehl. Ausweislich der in der Akte befindlichen Ablichtung der Zustellungsurkunde (Bl. 66f. d. A.), hat die Klägerin die einstweilige Verfügung per Gerichtsvollzieher zustellen lassen, so dass dem Erfordernis der §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO genügt ist.

IV.

Der ursprünglich zulässige und begründete Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist schließlich durch den Eintritt eines erledigenden Ereignisses unbegründet worden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Erledigung jedoch nicht bereits mit der Ankündigung der Ausgabe der Telefonbücher, sondern erst mit deren tatsächlichen Verteilung eingetreten. Erst mit diesem letzten Akt hat die Beklagte die ihr mit Beschluss vom 06.02. 2000 auferlegten Verpflichtungen, nämlich die Erfüllung des Anzeigenauftrages, in vollem Umfang erfüllt, worauf die Klägerin zutreffend hinweist. Infolgedessen war die Feststellung der Erledigung der Hauptsache gemäß dem zulässigermaßen geänderten Antrag der Klägerin auszusprechen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Gegen die Entscheidung findet nach § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO n. F. eine Revision nicht statt.

Ende der Entscheidung


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