Judicialis Rechtsprechung

Aktenzeichen: WVerg 15/06

Beschluss

des Vergabesenats

vom 16.11.2006

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

wegen Vergabe von Entsorgungsdienstleistungen

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius, Richter am Oberlandesgericht Piel und Richter am Oberlandesgericht Bokern

beschlossen:

Tenor:

1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Kosten des Antragsgegners trägt die Antragstellerin. Die Beiziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für das Beschwerdeverfahren war für den Antragsgegner notwendig.

Die Kostenentscheidung der Vergabekammer bleibt unberührt.

2. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 625 000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

1. Die Beschwerdeführerin war in einem Vergabenachprüfungsverfahren unterlegen und hatte hiergegen in zulässiger Weise sofortige Beschwerde eingelegt. Nachdem der Senat mit Beschluss vom 17.10.2006 die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung dieser Beschwerde mangels hinreichender Erfolgsaussichten abgelehnt hatte, nahm die Beschwerdeführerin zunächst den Nachprüfungsantrag und sodann die Beschwerde zurück. Sie verbindet mit dieser Vorgehensweise die Vorstellung, die Rücknahme des Nachprüfungsbegehrens habe dem angefochtenen Beschluss der Vergabekammer (und der darin enthaltenen Kostenentscheidung zum Nachteil der Beschwerdeführerin) rückwirkend die Grundlage entzogen, so dass der Senat auch über die Kosten des ersten Rechtszugs zu befinden hätte, und dies unter Beachtung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die eine Erstattung von dem Auftraggeber entstandenen außergerichtlichen Kosten des Kammerverfahrens ablehnt, wenn der Nachprüfungsantrag vor einer Kammerentscheidung zurückgenommen wird (vgl. NZBau 2006, 196).

2. Dem vermag sich der Senat für den vorliegenden Sachverhalt, der von der durch den Bundesgerichtshof beschiedenen Fallkonstellation abweicht, nicht anzuschließen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das auch die höchstrichterliche Rechtsprechung die Kostenvorschriften der ZPO analog heranzieht, hat die Beschwerdeführerin - dies zieht sie selbst im Ergebnis nicht in Zweifel - entweder nach dem Rechtsgedanken des § 269 Abs. 3 ZPO oder in entsprechender Anwendung von § 516 Abs. 3 ZPO zu tragen. Denkbar wäre auch, das Beschwerdeverfahren durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags als erledigt anzusehen; nach jeder Sichtweise hat die Beschwerdeführerin mit ihren Prozesserklärungen dem Rechtsbehelfsverfahren, in dem sie ansonsten unterlegen wäre, die Grundlage entzogen, so dass sie dessen Kosten, zu denen auch die Aufwendungen des Antragsgegners für die Hinzuziehung seines anwaltlichen Bevollmächtigten zählen, zu übernehmen hat.

3. Demgegenüber mögen die außergerichtlichen Kosten des Auftraggebers in einem durch Antragsrücknahme vor der Vergabekammer beendeten Vergabekontrollverfahren nicht erstattungsfähig sein, weil die aus Sicht des BGH insoweit allein einschlägige Kostenvorschrift des § 128 GWB eine solche Kostenerstattungspflicht nicht regele (s.o.). Das heißt aber nicht, dass eine bereits ergangene Verwaltungsentscheidung (einschließlich der darin enthaltenen Kostenregelung) ohne weiteres wirkungslos würde, wenn der auf ihren Erlass gerichtete Antrag nachträglich zurückgenommen wird. Eine solche Rechtsfolge ergäbe sich nur aus dem Rechtsgedanken des § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO, wonach bei einer Klagerücknahme, auch wenn sie erst im Rechtsmittelzug erklärt wird, der Rechtsstreit als von Anfang an nicht anhängig geworden anzusehen ist. Ein Rückgriff auf § 269 Abs. 3 ZPO, der auch der früheren Rechtsprechung des Senats entspräche, ist durch die vorgenannte Judikatur des Bundesgerichtshofs jedoch gerade versperrt; das gilt nicht nur für S. 2 dieser Vorschrift, sondern - erst recht - für die allgemeinen Wirkungen der Rücknahmeerklärung, die sich dann allein aus dem Verwaltungsverfahrensrecht ergeben. Dort findet sich indes keine Regelung des Inhalts, dass die Rücknahme eines Antrags auf Vornahme eines Verwaltungsakts einen im Zeitpunkt der Rücknahmeerklärung bereits erlassenen Bescheid einschließlich einer damit zutreffenderweise verbundenen Kostenentscheidung rechtlich gegenstandslos werden ließe. Vielmehr ist es gerade umgekehrt: Ist der beantragte Verwaltungsakt bereits abgelehnt, so geht die erst danach erfolgende Antragsrücknahme ins Leere; andernfalls ergäbe sich die geradezu absurde Konsequenz, dass jeder im Verwaltungsverfahren unterlegene Antragsteller die für ihn damit ggf. verbundenen Kostennachteile durch eine zeitlich zurückwirkende Antragsrücknahme unterlaufen könnte, soweit dies nicht durch die Veranlasserhaftung nach dem Verwaltungskostenrecht aufgefangen würde. Für eine solche Annahme bestehen aus Sicht des Senats keine Anhaltspunkte.

4. Sofern frühere Vergaberechtsprechung der Oberlandesgerichte die Wirkungen einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags unter Rückgriff auf § 269 ZPO anders beurteilt haben sollte, ist dies durch die o.g. Entscheidung des Bundesgerichtshofs überholt und rechtfertigt daher eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB nicht.

Der festgesetzte Gegenstandswert beruht auf § 50 Abs. 2 GKG; gegen den von der Vergabekammer mit dem angefochtenen Beschluss angenommenen Auftragswert von rund 12,5 Mio. EUR haben die Verfahrensbeteiligten keine Einwände erhoben.

Ende der Entscheidung