Judicialis Rechtsprechung

1. Ein Angebot unterliegt dem Wertungsausschluss wegen fehlender notwendiger Bietererklärungen (§§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b, 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A), wenn die Vergabeunterlagen die namentliche Benennung der in Aussicht genommenen Nachunternehmer und die Bezeichnung der insoweit zu erbringenden Teilleistung mit dem Angebot verlangen und die Angaben des Bieters es nicht erlauben, dem einzelnen Nachunternehmer konkrete Leistungsbestandteile anhand des Leistungsverzeichnisses eindeutig zuzuordnen.

2. An einer solchen Zuordnung fehlt es - ungeachtet etwa fehlender oder ungenauer Angaben des Bieters zu Ordnungsziffern des Leistungsverzeichnisses oder zu verbalen Umschreibungen der für einen Nachunternehmereinsatz vorgesehenen Teilleistung - jedenfalls dann, wenn auch eine Gesamtschau der Bietererklärungen nicht zweifelsfrei Aufschluss darüber gibt, wofür genau der Nachunternehmer in der Bauausführng verwendet werden soll.

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Oberlandesgericht Dresden

Beschluss

des Vergabesenats

Verkündet am 11.04.2006

Aktenzeichen: WVerg 6/06

1/SVK/0005-06 Regierungspräsidium Leipzig

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2006 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius, Richter am Oberlandesgericht Piel und Richterin am Oberlandesgericht Maciejewski

beschlossen:

Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 02.03.2006 gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 14.02.2006 - 1/SVK/5-06 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners und der Beigeladenen trägt die Antragstellerin. Die Beiziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch den Antragsgegner und die Beigeladene im Beschwerdeverfahren war notwendig.

3. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 190 000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsgegner schrieb im Mai 2005 im Zuge der Vergabe des Bauvorhabens "B Ortsumgehung " im offenen Verfahren nach VOB/A das Einzellos "Betriebstechnische Ausstattung tunnel" aus. Hierfür gab die Antragstellerin das mit 3 774 473,48 EUR rechnerisch niedrigste Angebot ab, wurde damit jedoch durch den Auftraggeber von der Wertung mit der Begründung ausgeschlossen, die als Bestandteil des Angebots abgegebene Nachunternehmererklärung der Antragstellerin erlaube keine eindeutige Zuordnung der namentlich benannten Subunternehmer zu konkreten Teilleistungen und enthalte damit entgegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht die geforderten Erklärungen.

Das nach rechtzeitiger, aber erfolglos gebliebener Rüge anhängig gemachte Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin hat die Vergabekammer mit dem angefochtenen Beschluss gem. § 112 Abs. 1 S. 3 GWB ohne mündliche Verhandlung als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen. Die hiergegen in zulässiger Weise erhobene sofortige Beschwerde der Antragstellerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

1. Wegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen wird auf die Erwägungen der Vergabekammer Bezug genommen, denen der Senat sich im Ergebnis anschließt. Entgegen einer im Beschwerdeverfahren diskutierten Rechtsauffassung fehlt es insbesondere nicht an der Antragsbefugnis der Beschwerdeführerin i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB, ohne dass es hier auf die Auslegung dieser Vorschrift im Einzelnen ankommt.

Es spricht aus Sicht des Senats zwar viel dafür, auch im Lichte der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. etwa BGH VergR 2004, 473, 475 f) daran festzuhalten, dass einem bestimmte Vergabeverstöße rügenden Bieter zu deren Geltendmachung die Antragsbefugnis fehlt, wenn sich aus seinem Tatsachenvorbringen und dem in der Sache (nicht in deren rechtlicher Bewertung) unstreitigen Akteninhalt im Übrigen, etwa aus dem in den Vergabeunterlagen befindlichen eigenen Angebot des Bieters, zweifelsfrei ergibt, dass dieses Angebot aus anderen Gründen als denen, die der Bieter zum Gegenstand seines Nachprüfungsbegehrens gemacht hat, einem zwingenden Wertungsausschluss unterliegt. Denn in einer solchen Lage kann der Bieter eben nicht schlüssig behaupten (vgl. BGH aaO.), er hätte ohne die von ihm beanstandete Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt, so dass der behauptete Schaden auf eben diese Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen sei. Er hätte vielmehr auch dann, wenn man unterstellt, dass seine Rügen bei isolierter Betrachtung gerechtfertigt wären, von vornherein keine Möglichkeit (auch nicht i.S.d. zu § 42 Abs. 2 VwGO entwickelten Kriterien), den Auftrag zu erhalten und damit sein eigentliches Rechtsschutzziel durchzusetzen, und dieses Ergebnis stände schon bei Verfahrenseinleitung irreversibel fest. Natürlich muss einem solchen Bieter im Rahmen des von ihm angestrengten Vergabekontrollverfahrens hierzu rechtliches Gehör gewährt (vgl. EuGH VergR 2003, 541 "Hackermüller") und das Vorliegen des ihm zum Nachteil gereichenden Ausschlussgrundes ordnungsgemäß festgestellt werden; dass die Nachprüfungsorgane dann aber gleichwohl gehalten sein sollen, sich in einem solchen Fall mit den vom Bieter erhobenen weiteren Beanstandungen in der Sache auseinanderzusetzen, obwohl es auf diese letztlich schon denklogisch nicht ankommen kann, erscheint dem Senat wenig einleuchtend.

So liegt der Fall hier indessen nicht.

Die Antragstellerin wendet sich vielmehr im Kern ihres Nachprüfungsverlangens gegen den vom Auftraggeber zu Lasten ihres Angebots verfügten Wertungsausschluss, macht also gerade diesen Punkt zum Gegenstand ihres Rechtsschutzzieles. Solange - entsprechend der Sichtweise des Bieters - hier ein Rechtsverstoß der Vergabestelle auch nur möglich erscheint, muss es dem Bieter auch möglich sein, dies - allerdings auch nur dies - in zulässiger Weise der Beurteilung der Vergabekontrollorgane zu unterbreiten. Erweist sich bei dieser Prüfung, dass die Vergabestelle sich mit dem Angebotsausschluss vergaberechtskonform verhalten hat, ist der Bieter konsequenterweise gehindert, seinen Nachprüfungsantrag auf andere Vergabeverstöße zu stützen, weil jedenfalls er den Auftrag notwendigerweise nicht erlangen könnte, solange nur ein einziges wertbares und daher grundsätzlich auch zu wertendes Angebot in dieser Wertung verbleibt.

2. Nach diesen Maßstäben ist das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin unbegründet, weil der Antragsgegner ihr Angebot gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A zu Recht wegen fehlender geforderter Erklärungen zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz von der Wertung ausgeschlossen hat. Ob der Antragsgegner sich im Übrigen vollständig vergabefehlerfrei verhalten hat, ist angesichts dessen für die Entscheidung unerheblich, weil zumindest hinsichtlich des für den Zuschlag vorgesehenen Angebots der Beigeladenen Gründe für einen Wertungsausschluss nicht ersichtlich sind. Vor diesem Hintergrund ist die sofortige Beschwerde sowohl mit dem auf eine Wiederholung der Angebotswertung unter Einschluss des Angebots der Beschwerdeführerin gerichteten Hauptantrag wie mit dem Hilfsantrag, der eine Aufhebung der Ausschreibung fordert, zurückzuweisen.

a) Erklärungen eines Bieters zum beabsichtigten Einsatz von Nachunternehmern sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich wettbewerblich relevant. Ein Bieter, der zur Erbringung der von ihm geschuldeten Leistung jedenfalls in Teilen Nachunternehmer einsetzen will, erweitert nämlich sein Leistungsspektrum über das hinaus, was er mit den Kräften des eigenen Betriebs zu gewährleisten in der Lage ist; müsste er sich zu Art und Umfang der vorgesehenen Weitervergabe von Teilleistungen an Nachunternehmer konkret erst nach dem Submissionstermin oder gar erst nach Auftragserteilung erstmals erklären, so würde er zum Nachteil anderer Bieter, welche die vom Auftraggeber geforderte Erklärung hierzu mit dem Angebot abgegeben haben, in zeitlicher wie inhaltlicher Hinsicht einen Freiraum beanspruchen, der ihm kalkulationserhebliche Vorteile einräumt und damit seine Wettbewerbsposition in Konkurrenz zu seinen Mitbietern berührt (vgl. Senatsbeschluss vom 12.06.2002, WVerg 6/02; Urteil vom 11.02.2003, 15 U 1627/01; die gegen die letztgenannte Entscheidung zum Bundesgerichtshof erhobene Nichtzulassungsbeschwerde hatte keinen Erfolg).

Dieser wettbewerblichen Relevanz wegen müssen Nachunternehmererklärungen so abgegeben werden, wie die Vergabestelle sie zulässigerweise fordert. Hier sahen die Bewerbungsbedingungen in ihrer Ziff. 6 i.V.m. dem den Bietern als Bestandteil der Angebotsunterlagen zur Verfügung gestellten Vordruck "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen" vor, dass der Bieter mit dem Angebot den oder die Nachunternehmer namentlich zu benennen und die jeweils zu erbringende Teilleistung durch Angabe der Ordnungsziffern (OZ) des Leistungsverzeichnisses sowie eine schlagwortartige verbale Umschreibung des Leistungsgegenstandes zu bezeichnen hatte. Dem wird die Nachunternehmererklärung der Beschwerdeführerin im Ergebnis nicht gerecht.

b) Sie hat nämlich - unstreitig - keine positionsbezogenen Ordnungsziffern angegeben, sondern dem - in der Systematik des Leistungsverzeichnisess - übergeordnete Ziffernkombinationen verwendet, die jeweils größere Teile des Leistungsspektrums beschreiben, von denen der ins Auge gefasste Nachunternehmer dann jedenfalls zum Teil nur Ausschnitte erbringen sollte; auch die verbale Umschreibung der beabsichtigten Teilleistung verwendet zumindest nicht durchgängig die konkrete Terminologie des Leistungsverzeichnisses, sondern zum Teil abweichende oder übergeordnete Begriffe, die es für sich allein gesehen nicht ohne weiteres erlauben, hierunter bestimmte Positionen des Leistungsverzeichnisses abschließend zu subsumieren. Das mag man trotz der in den Vergabeunterlagen enthaltenen Vorgaben für unschädlich halten, wenn sich der genaue Umfang der ins Auge gefassten Nachunternehmerleistung wenigstens aus dem Zusammenspiel zwischen der ziffernmäßigen Bezeichnung der Teilleistung und ihrer verbalen Benennung so eindeutig ergeben würde, dass der Vergabestelle eine konkrete Zuordnung jeder einzelnen LV-Position zu einem bestimmten Nachunternehmer möglich wäre. Inwieweit die Vergabestelle in einer Situation, in welcher der Bieter in zumutbarer Weise durch zweifelsfreie Angebotsangaben Klarheit hätte schaffen können, generell gehalten wäre, den objektiven Erklärungswert unklarer Angaben durch Auslegung zu ermitteln, muss der Senat an dieser Stelle nicht abschließend entscheiden; es spricht aus seiner Sicht aber wenig dafür, in zur Bezeichnung einer Nachunternehmerleistung geforderten, aber fehlenden Ordnungsziffern eines Leistungsverzeichnisses einen zureichenden Grund für einen Wertungsausschluss zu sehen, wenn der Bieter stattdessen verbale Zuordnungen vorgenommen hat, die ungeachtet des formalen Defizits seiner Erklärung in gleicher Weise wie fehlende Ordnungsziffern eine eindeutige Verbindung zu einer oder mehreren LV-Positionen erkennen lassen (so auch BayObLG VergR 2004, 736). Auch bei einem solchen nicht an formalen, sondern an inhaltlichen Kriterien orientierten pragmatischen Wertungsansatz erlauben die Angaben der Beschwerdeführerin eine derartige Zuordnung aber letztlich nicht.

c) So gibt die Beschwerdeführerin für den Nachunternehmer 2 (M ) als OZ die Bezeichnungen 05.01 und 05.07 an, in der Vordruckspalte "Beschreibung der Teilleistungen" findet sich der handschriftliche Bietereintrag "Installationsboden". Nach dem Leistungsverzeichnis ist von der Ziffernangabe 05.01 der gesamte Titel 5.1 mit der Bezeichnung "Installationsboden, Brandschutz", mit der Ziffernangabe 05.07 der Titel 5.7 mit der Bezeichnung "Möbel und WC-Ausstattung" erfasst. Der Titel 5.1 umfasst 31 Einzelpositionen (05.01.0001 bis 05.01.0031), der Titel 5.7 16 Einzelpositionen. Von diesen insgesamt 47 Einzelpositionen führen - in der Terminologie des Leistungsverzeichnisses - drei (05.01.0001, 05.01.0002 und 05.07.0016) in der Positionsüberschrift den Begriff "Installationsboden"; bei einer Auslegung der Nachunternehmererklärung der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die von ihr für den Nachunternehmer 2 in Aussicht genommene Teilleistung läge es mithin nicht fern zu erwarten, dass der Nachunternehmer just diese drei Einzelpositionen ausführen sollte, im Umkehrschluss also die in den 44 anderen Positionen aufgeführten Arbeiten gerade nicht. Genau diesen Eindruck vermittelt auch die Beschwerdebegründung (dort S. 10), wenn sie etwa zur Ziffernangabe 05.01 ausschließlich die Einzelpositionen 05.01.0001 und 05.01.0002 anspricht und dazu unter Bezugnahme auf die verbale Bezeichnung dieser Einzelpositionen ausführt, diese Bezeichnungen passten positionsgenau zu der Angabe "Installationsboden" in der Nachunternehmererklärung der Beschwerdeführerin.

Das führt indes schon bei der Pos. 05.01.0003, die im Leistungsverzeichnis mit "Versiegelung des Rohbodens" bezeichnet ist, zu Auslegungsproblemen, weil unklar bleibt, ob diese Versiegelung noch zur Erstellung des Installationsbodens gehört oder nicht. Diese Auslegungsschwierigkeiten sind nach Maßgabe des Angebotsinhalts allein nicht behebbar; unbehelflich ist dabei insbesondere das Kriterium der technischen Üblichkeit, weil die Beschwerdeführerin nicht gehindert war, eine Nachunternehmerleistung mit einem unüblichen, aber möglichen Zuschnitt anzubieten.

Vollends diffus wird der Erklärungsgehalt der Angaben der Beschwerdeführerin, wenn man für deren Auslegung ergänzend die Anlage C 14 zur Beschwerdebegründung heranzieht, mit der die Beschwerdeführerin nach ihren eigenen Angaben (vgl. S. 22 der Beschwerdeschrift) im Nachhinein den Versuch unternommen haben will, eine an den von ihr als verfehlt angesehenen Anforderungen des angefochtenen Beschlusses ausgerichtete Nachunternehmererklärung zu fertigen. Denn nach dem Inhalt der Anlage C 14 sollte der Nachunternehmer 2 (Metallbau Günther Block) alle 47 Einzelpositionen der Titel 05.01 und 05.07 ausführen, bis hin zur Lieferung einer kompletten Schließanlage für alle Türen des Betriebsgebäudes einschließlich zehn Schlüsseln, der Lieferung von Tisch und Stühlen für den Besprechungsraum der Warte sowie der Lieferung von Seifenspendern, Papierkörben und Toilettenbürstengarnituren.

Ein weiteres Beispiel dieser Art findet sich beim Nachunternehmer 1 (R GmbH), für den in der tatsächlich abgegebenen Nachunternehmererklärung der Leistungsumfang mit dem Begriff "Kabeltrassen" beschrieben ist. Der einschlägige (von der Beschwerdeführerin auch so angegebene) Titel 01.02 ist im Leistungsverzeichnis mit "Leuchtenaufhängung und Kabelwege" bezeichnet. Mit der Beschwerdebegründung wird dargelegt, dass die Begriffe "Kabelwege" und "Kabeltrassen" als Synonyme zu verstehen seien; infolgedessen sollte, so die Beschwerdeschrift wörtlich, "ohne weiteres erkennbar sein, dass es sich bei der von der Beschwerdeführerin benannten Teilleistung "Kabeltrassen" um die Teilleistung "Kabelweg" gem. OZ 01.02 handelt", so dass "völlig unverständlich" sei, "wie die Vergabekammer die mit dem Begriff "Kabeltrassen" von der Beschwerdeführerin bezeichnete Teilleistung mit der Teilleistung "Leuchtenbefestigung" (OZ 01.02.0001) in Verbindung oder gar in Übereinstimmung bringen" wolle (vgl. Beschwerdeschrift S. 7/8). Die Anlage C 14 führt allerdings die Position 01.02.0001 als Teil der vom Nachunternehmer 1 zu erbringenden Leistung ausdrücklich auf.

Die Liste dieser Beispiele ließe sich, wie der angefochtene Beschluss und die Beschwerdeerwiderung des Antragsgegners zeigen, fortsetzen; der Senat sieht davon ab, weil schon eine einzelne Unklarheit der vorbezeichneten Art den Schluss auf eine defizitäre Nachunternehmererklärung der Beschwerdeführerin trägt, und dies - wie etwa bei fehlenden produktidentifizierenden Angaben auch - grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht der betroffenen Teilleistung im Verhältnis zum Gesamtumfang des Beschaffungsvorhabens zukommt. Darauf angesprochen hat sich der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dahingehend geäußert, dass die Anlage C 14 nur als abstrakte Exemplifizierung für die Auswirkungen der mit dem angegriffenen Beschluss formulierten Anforderungen an den Inhalt einer Nachunternehmererklärung gedacht gewesen sei, nicht aber so, dass die Beschwerdeführerin eine Erklärung diesen Inhalts im hier in Rede stehenden konkreten Fall tatsächlich hätte abgeben wollen. Diese Erläuterung überzeugt den Senat nicht: Abgesehen davon, dass der Erklärungsgehalt der Anlage C 14 damit nicht der ihr mit der Beschwerdeschrift selbst beigemessenen Zweckbestimmung entspräche, wäre sie als nicht fallbezogene Äußerung überhaupt ohne Entscheidungsrelevanz und damit sinnlos. Überdies haben die im Termin anwesenden Unternehmensvertreter der Beschwerdeführerin in Abweichung von der vorgenannten anwaltlichen Erläuterung auf Befragen jedenfalls zu den Titeln 05.01 und 05.07 ausdrücklich bestätigt, dass der Nachunternehmer 2 die insoweit in Anlage C 14 aufgeführten Arbeiten sehr wohl vollständig und nicht in der nahe liegenden und von der Beschwerdebegründung auch verfochtenen Auslegung einer Beschränkung auf die Pos. 05.01.0001, 05.01.0002 und 05.07.0016 hätte ausführen sollen. Wenn es noch eines Belegs bedurft hätte, die durch die Nachunternehmererklärung der Beschwerdeführerin geschaffene und mit dem Transparenzgebot des § 97 GWB offenkundig nicht mehr vereinbare Auslegungsunsicherheit plastisch vor Augen zu führen, dann hätte er sich durch diese widerstreitenden Äußerungen verschiedener Vertreter der Beschwerdeführerin in der Verhandlung eindrucksvoll ergeben.

d) Ein vergleichbares Defizit weist die von der Beigeladenen mit ihrem Angebot abgegebene Nachunternehmererklärung, in welche die Vertreter der Beschwerdeführerin im Verhandlungstermin in anonymisierter Form Einsicht erhalten haben, nicht auf. Vielmehr sind dort, wenn auch z. T. in Blöcken zusammengefasst, positionsgenaue Aufzählungen von Ordnungsziffern des Leistungsverzeichnisses enthalten, die es der Vergabestelle ermöglichen, für jede davon betroffene LV-Position die danach zu erbringende Teilleistung einem bestimmten Nachunternehmer zuzuordnen. Dass daneben die zusätzliche verbale Umschreibung dieser Teilleistung, für sich allein gesehen, den erforderlichen Grad an Eindeutigkeit auch bei der Erklärung der Beigeladenen nicht durchgängig hätte herbeiführen können, steht dieser Zuordnung im Ergebnis nicht entgegen.

Der Senat sieht sich damit nicht im Widerspruch zu von der Beschwerdebegründung zitierter Rechtsprechung anderer Obergerichte, in der fehlende Ordnungsziffern oder ungenaue verbale Bezeichnungen im Einzelfall als für den Wertungsprozess unschädlich angesehen worden sind, sofern nur mit den vorhandenen Bieterangaben im Übrigen die gebotene Klarheit über Art und Umfang der beabsichtigten Nachunternehmerleistung geschaffen wurde (vgl. etwa BayObLG VergR 2004, 736). Gerade dieses Resultat ist bei der Beschwerdeführerin indessen nicht zu erzielen, weil sie bei beiden Benennungskriterien (Ordnungsziffern und verbale Leistungsbeschreibung) "offene" Bezeichnungen gewählt hat, die weder jeweils für sich noch zusammen gesehen sicheren und abschließenden Aufschluss darüber zu geben geeignet waren, wofür genau der jeweilige Nachunternehmer in der Bauausführung eingesetzt werden sollte.

3. Weitere Gesichtspunkte, die einer Wertbarkeit des Angebots der Beigeladenen entgegenstehen könnten, sind für den Senat weder aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin noch sonst aus den Vergabeakten ersichtlich; der Vorhalt, die Beigeladene sei auszuschließen, weil ihr eine in den Vergabeunterlagen (vermeintlich) vorausgesetzte VdS-Zulassung fehle, verkennnt, dass das Leistungsverzeichnis in OZ 03.02.0001 eine solche Zulassung für das dort zu verwendende Produkt (automatische Brandmeldehauptzentrale in Ring-Bus-Technik), nicht aber unternehmensbezogen verlangte. Infolgedessen hatte die Beigeladene einen Anspruch auf Wertung ihres Angebots, der auch eine Aufhebung der Ausschreibung im Ansatz ausschloss. Bei dieser Sachlage ist für die Beschwerdeentscheidung nicht von Belang, ob das Angebot der Beschwerdeführerin an weiteren Mängeln litt und ob die Vergabestelle die Angebote dritter Bieter insgesamt vergaberechtskonform behandelt hat. Angesichts dessen ist die Beschwerde in Haupt- und Hilfsantrag als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich dabei aus einer entsprechenden Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 97 Abs. 1 ZPO, wobei sich der Senat infolge der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (VergR 2004, 201, 208) gehalten sieht, der Beschwerdeführerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, obwohl diese im Beschwerdeverfahren keinen Sachantrag gestellt hat. Der festgesetzte Streitwert beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Ende der Entscheidung