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Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 28.09.2000
Aktenzeichen: 10 U 179/99
Rechtsgebiete: BGB, AGBG


Vorschriften:

BGB § 242
BGB § 273 Abs. 1
BGB § 320 Abs. 1
AGBG § 11 Ziff. 2 b
AGBG § 24
Zur Frage der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes aufgrund der Nichterteilung von Nebenkostenabrechnungen durch den Vermieter.
OLG Düsseldorf 10. Zivilsenat

Urteil vom 28.09.2000

Az.: 10 U 179/99

Gründe:

Soweit der Beklagte hinsichtlich des nicht erledigten Teils des Rechtsstreits geltend macht, er sei lediglich Zug um Zug gegen Abrechnung der von ihm im Verlaufe des Mietverhältnisses mit der Klägerin vorgenommenen Nebenkostenvorauszahlungen zur Zahlung restlichen Mietzinses und vor allem zur Leistung weiterer Nebenkostenvorauszahlungen verpflichtet, hat sein Rechtsmittel, gegen dessen Zulässigkeit keine Bedenken bestehen, keinen Erfolg. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

1) Nach § 5 Ziff. 1 des Untermietvertrages der Parteien vom 23.11.1993 kann der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht nur unter hier unzweifelhaft nicht vorliegenden Voraussetzungen geltend machen. Der daraus sich ergebende Ausschluß eines Zurückbehaltungsrechts im übrigen ist entgegen der Auffassung des Beklagten selbst dann wirksam, wenn es sich bei dem vorstehend gekennzeichneten Vertrag um einen Formularvertrag handelt. Das Klauselverbot des § 11 Ziff. 2 b AGBG gilt nämlich nach § 24 AGBG nicht gegenüber einem Unternehmer, bzw. nach früherer Fassung gegenüber einem Kaufmann als der Beklagte in seiner Eigenschaft als Gastwirt anzusehen ist (vgl. z.B. Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingsrechts, 6. Aufl., Rdn. 147). Daß das Vertragsverhältnis der Parteien zum 31.12.1998 beendet worden ist, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung, weil die nach Maßgabe des AGBG zulässige Beschränkung von Gewährleistungsrechten auch nach dem Mietende weiterwirkt, da anderenfalls der im Zahlungsverzug befindliche Mieter gegenüber dem vertragstreuen privilegiert würde (vgl. z.B. Senat ZMR 1995, 303 mit weiteren Nachweisen).

2) Aber selbst wenn man die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Beklagten entgegen den vorstehenden Erwägungen grundsätzlich als zulässig ansehen wollte, könnte ein solches vorliegend dem Zahlungsbegehren der Klägerin nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Die Nichterteilung von nachprüfbaren Nebenkostenabrechnungen seitens des Vermieters berechtigt den Mieter nämlich lediglich zur Einbehaltung der weiterlaufenden Nebenkostenvorauszahlungen (so z.B. Senat mit Urteil vom 20.01.2000 in Sachen 10 U 13/99 im Anschluß an BGH WuM 1984, 185, 187 und die dortigen Nachweise sowie Sternel, Mietrecht aktuell, 3. Aufl., Rdn. 798). Dagegen kann das Recht auf Erteilung prüffähiger Nebenkostenabrechnungen nicht dem Anspruch des Vermieters auf Zahlung in der Vergangenheit nicht entrichteter Nebenkostenvorauszahlungen entgegengehalten werden.

3) Soweit der Beklagte mit der bereits vorstehend beschriebenen Begründung ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den restlichen Mietzinsansprüchen der Klägerin erhebt, kommt hinzu, daß zwischen dem Anspruch auf Erteilung der Nebenkostenabrechnungen und den Mietzinsverbindlichkeiten weder ein Gegenseitigkeitsverhältnis gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB noch Konnexität im Sinne des § 273 Abs. 1 BGB besteht (vgl. dazu OLG Koblenz WuM 1995, 154 = NJW-RR 1995, 394 mit weiteren Nachweisen).

4) Die ausnahmsweise Zulassung der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts auch gegenüber dem Anspruch des Vermieters auf Zahlung in der Vergangenheit nicht entrichteter Mietzins- und Nebenkostenvorauszahlungen ist vorliegend auch nicht unter Heranziehung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geboten. Die Rechte des Beklagten sind vielmehr dadurch hinreichend gewährleistet, daß er die Klägerin - notfalls mit gerichtlicher Hilfe - auf Erteilung etwa noch ausstehender Nebenkostenabrechnungen in Anspruch nehmen kann. Darauf könnte er allenfalls dann nicht verwiesen werden, wenn die noch vorzunehmenden Abrechnungen offenkundig oder doch jedenfalls mit großer Wahrscheinlichkeit zu einem nennenswerten Rückzahlungsanspruch zu seinen Gunsten führen würden. Daß dies der Fall wäre, kann indes dem Berufungsvorbringen des Beklagten nicht entnommen werden und ist auch sonst nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin mit Schreiben vom 18.01.1997 die Geltendmachung von Nachforderungen mit dem Verlangen nach erhöhten Vorauszahlungen verbunden hat. Dem ist der Beklagte zwar mit Anwaltsschreiben vom 13.02.1997 entgegengetreten. Daraus lassen sich jedoch tragfähige Rückschlüsse auf vom Beklagten in der Vergangenheit geleistete Überzahlungen ebenfalls nicht gewinnen. Schließlich kann auch nicht von einem schwerwiegenden vertragswidrigen Verhalten der Klägerin ausgegangen werden, soweit sie entgegen ihrer vertraglich übernommenen Verpflichtung keine Nebenkostenabrechnung vorgenommen haben sollte. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, daß sie ihrerseits Schwierigkeiten im Verhältnis zu ihrer Vermieterin im Rahmen der Nebenkostenabrechnungen zu bewältigen hatte, die sich im Verhältnis zum Beklagten fortsetzten und die unter den gegebenen Umständen den Vorwurf der Vertragsuntreue ausschließen.

Ende der Entscheidung

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