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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 24.04.2001
Aktenzeichen: 20 U 173/00
Rechtsgebiete: MarkenG, ZPO


Vorschriften:

MarkenG § 14
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG § 5 Abs. 2 S. 1
MarkenG § 5 Abs. 2 S. 2
ZPO § 97 Abs. 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
ZPO § 546 Abs. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Verkündet am 24. April 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Berneke und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Schmidt und Schüttpelz

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 31. August 2000 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines zum Betreiben von Bankgeschäften im Inland berechtigten Kreditinstituts erbracht werden.

Tatbestand:

Der Kläger ist Inhaber der am 20.09.1996 eingetragenen, nachfolgend abgebildeten Wort-Bild-Marke 396 01 520.

Das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen umfasst:

38: Telekommunikation, Betrieb von Telekommunikations-Netzwerken für die Übertragung von Information, Dienstleistungen betreffend den Zugriff auf Computer-DInformationsdienste wie Zurverfügungstellen von elektronisch abfragbarer Information und Veröffentlichen von elektronisch abfragbarer Information; 42: Erstellen und Pflege von Programmen für die Datenverarbeitung; 09: Maschinenlesbare Datenträger und Datenspeicher aller Art; Telekommunikationssoftware.

Auf einer Web-Site wirbt er für seine Tätigkeit als Internet-Provider wie folgt (hier schwarz-weiß abgedruckt:

Die Beklagte vertreibt eine Zeitschrift unter dem nachfolgend abgebildeten Titel

NEUEMEDIENMÄRKTEMACHER INSIGHT (m)

wobei die Seiten jeweils unten mit INSIGHT (m) gekennzeichnet und das "m" der Rubrikenüberschriften als (m) gestaltet ist.

Sie stellt den Inhalt dieser Zeitschrift teilweise unter dem Logo

INSIGHT (m)

unter www.insight-m.de ins Internet ein.

Der Kläger hält dies für einen Eingriff in sein Markenrecht. Gegenüber "Insight" sei das prägend. Auf Grund der Ähnlichkeit der Dienstleistungen bestehe eine Verwechslungsgefahr. Er hat daher beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

I.1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren; wobei die Ordnungshaft am jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland

für das Zurverfügungstellen von im Internet elektronisch abfragbaren Informationen, sowie in der Veröffentlichung "NeueMedienMärkteMacher INSIGHT-m" auf dem Titelblatt und/oder auf einzelnen Seiten in der Fuß- bzw. Kopfzeile

in der wie folgt abgebildeten Kennzeichnung

INSIGHT (m)

das Zeichen

(m)

unabhängig von seiner Farbe zu benutzen, die so bezeichneten elektronisch abfragbaren Informationen und/oder Veröffentlichungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuführen oder auszuführen, zu den genannten Zwecken zu besitzen, sowie auf Aufmachungen, Verpackungen der Druckschrift, oder dergleichen anzubringen oder in der Werbung für die Veröffentlichung "NeueMedienMärkteMacher INSIGHT-m" zu benutzen;

2.

ihm, dem Kläger, über den Umfang der vorstehend in I.1. bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe des unter der Kennzeichnung (m) mit den in I.1. bezeichneten Druckschriften und Internetseiten erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern

II.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm aus den vorstehend in I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, es fehle sowohl an einer Marken- als auch einer Dienstleistungsähnlichkeit.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Marke weise allenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf, weil sie sich an das bekannte @ anlehne. Die von der Beklagten benutzte Kennzeichnung werde nicht durch das (m) geprägt, das Wort "INSIGHT" trete nicht vollständig zurück.

Gegen diese Beurteilung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Bei der von der Beklagten benutzten Kennzeichnung handele es sich um ein Kombinationszeichen, das (m) werde auch separat benutzt. Selbst wenn man dies anders beurteile, werde die Kennzeichnung maßgeblich durch das (m) mitgeprägt, weil "INSIGHT" vom Verkehr als "Einsicht", verstanden werde und daher nur eine schwache Kennzeichnungskraft besitze. Eine Mitprägung reiche aus. Die Dienstleistungen seien ähnlich. Außerdem stützt er sich auf seine Unternehmensbezeichnung. Er beantragt daher, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise. Ordnungshaft, diese an den Geschäftsführern ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin zu vollziehen, zu unterlassen,

1.

zur Kennzeichnung der Leistungen Bereitstellen oder Überlassen von Informationen durch das Internet die im folgenden wiedergegebenen Bezeichnungen zu verwenden oder so gekennzeichnete Leistungen zu erbringen

a) INSIGHT (m)

oder

b) (m)

2.

zur Kennzeichnung von Zeitschriften die im folgenden wiedergegebenen Bezeichnungen zu verwenden oder so gekennzeichnete Zeitschriften zu vertreiben

a) NEUEMEDIENMÄRKTEMACHER INSIGHT (m)

oder

b) INSIGHT (m)

c) (m)

3. hilfsweise zu 1. und 2.:

wenn das (m) orange-rot ausgeführt ist und der Bestandteil INSIGHT, wenn vorhanden, blau ausgeführt ist,

II. die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die in I. bezeichneten Handlungen vorgenommen hat. Dabei hat sie anzugeben, welche Umsatzerlöse sie mit so bezeichneten Druckschriften und mit der Verwendung von Internetseiten erzielt hat, welche eine der hier bezeichneten Bezeichnungen enthielten. Weiter hat sie den Umfang der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern anzugeben;

III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen Schaden zu ersetzen, welcher ihm dadurch entstanden, ist und noch entstehen wird, dass die Beklagte die in I. bezeichneten Handlungen vorgenommen hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages das erstinstanzliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Ihm stehen weder auf Grund seiner Marke (dazu I.) noch seines Unternehmenskennzeichens (dazu II.) die geltend gemachten Ansprüche zu.

I.

Die Voraussetzungen des § 14 MarkenG liegen - wie das Landgericht zu Recht entschieden hat - nicht vor.

1.

Unabhängig von den Fragen, die mit der Kombinationsmarkeneigenschaft der angegriffenen Bezeichnung zusammenhängen, greift § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aus einem anderen Grunde nicht ein.

Selbst wenn man die Wort-Bild-Marke des Klägers und allein das (m) der Beklagten (zukünftig jeweils nur als (m) bezeichnet) gegenüberstellt, so ergibt eine genaue Betrachtung, dass diese nicht identisch sind. Das von dem Kläger benutzte (m) "steht" auf einer waagerecht gedachten Linie, während das (m) der Beklagten "aufsteigt".

Das im "Net Scout" benutzte (m) beginnt im ersten Anstrich nach Art einer "1".

2.

Auch die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG liegen nicht vor. Dabei kann offenbleiben, ob die vom Landgericht in den Mittelpunkt seiner Argumentation gerückten Grundsätze bei Kombinationszeichen in diesem Falle deswegen nicht anwendbar sind, weil das (m) von der Beklagten auch isoliert benutzt wird, wie der Kläger vorträgt. Es besteht keine Verwechslungsgefahr.

a) Die Beurteilung einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu - ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren/Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so das ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren - durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2001, 164 m.w.N. - Wintergarten; s. auch EuGH EuZW 2000, 504 - Adidas). Marken wirken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht; in der Regel reicht bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer der genannten Hinsichten für die Annahme einer Verwechslungsgefahr aus (BGH GRUR 1999, 241 - Lions). Dabei ist - jedenfalls bei teureren Erzeugnissen/Dienstleistungen - nicht auf den flüchtigen, sondern den aufmerksamen Durchschnittsverbraucher abzustellen (BGH NJW-RR 2000, 856 - Attachè/Tisserand; allgemein EuGH NJW 2000, 1173 - Lifting).

b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze liegt eine Verwechselungsgefahr deswegen nicht vor, weil die Beklagte das Zeichen als Teil eines Werktitels für ihre Zeitschrift bzw. deren Beilage benutzt, während die Marke des Klägers für Waren und Dienstleistungen eingetragen ist, die nicht "zeitungsnah" sind.

aa) Die Marke des Klägers betrifft - neben Datenträgern, Datenspeichern und Telekommunikationssoftware als Ware - Dienstleistungen der Telekommunikation sowie im Zusammenhang mit Computerinformationsdiensten. Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass das Dienstleistungsverzeichnis nicht als "Zurverfügungstellen von elektronisch abfragbarer Information", sondern als "Dienstleistungen betreffend den Zugriff auf Computerinformationsdienste, z. B. betreffend das Zurverfügungstellen von elektronisch abfragbarer Information" zu verstehen ist. Das "wie" wird im allgemeinen als "z. B." verstanden; eine Hinzufügung wäre mit "und" oder "sowie" ausgedrückt worden. Etwa dennoch bestehende Zweifel gingen im übrigen zu Lasten des Klägers, weil er das für die Öffentlichkeit bestimmte Verzeichnis formuliert hat.

bb) Die Beklagte benutzt das (m) als Teil des Titels ihrer Zeitschrift, in der sie über Medien berichtet. Auch im Internet erscheint das Gesamtzeichen nur, um auf die Zeitschrift aufmerksam zu machen.

Auch in dem Heft lt. Anlage K 16 wird das (m) als (zusätzlicher) Werktitel benutzt. Dabei kann offenbleiben, ob es auf das Hauptmagazin, als dessen Beilage es erscheint, oder auf die Beilage selbst hinweist. Jedenfalls wird es zur Bezeichnung eines Presseerzeugnisses genutzt.

cc) Damit werden die Kennzeichen in unterschiedlicher Funktion benutzt. Während es die Hauptfunktion einer Marke ist, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu kennzeichnen, wird ein Werktitel (oder ein Teil desselben) im allgemeinen nicht als Kennzeichnen für die Herkunft aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb verstanden, vielmehr inhaltsbezogen (BGH GRUR 2000, 70 - Szene; NJW 2000, 3355 - Bücher für eine bessere Welt; s. auch BGH GRUR 1994, 908 - WIR IM SÜDWESTEN). So ist es auch hier: Bei der Beklagten steht das (m) für den Inhalt ihrer Rubriken (z. B. Märkte, Medien, Melange, Menschen, Mehrwert, Maschinen, s. Heft 12/00) oder als Teil des Gesamttitels oder zur Kurzkennzeichnung einer Beilage, während der Kläger damit seine Tätigkeit als Provider kennzeichnet.

Die Dienstleistungen des Klägers sind auch nicht als derart "zeitschriftennah" anzusehen, dass der Verkehr dennoch eine Verbindung zwischen den Kennzeichen sieht. Die klägerischen Leistungen beziehen sich allein auf den technischen Zugang zu Informationen im Internet, dagegen nicht auf den Inhalt von Informationen. Es handelt sich allein um Dienstleistungen als "Access-Provider", nicht als "Content-Provider".

Es bestehen auch keine sonstigen Hinweise darauf, dass das von der Beklagten benutzte (m) als Marke oder als Geschäftskennzeichen der Beklagten angesehen würde (vgl. Goldmann; Der Schutz des Unternehmenskennzeichens, § 3 Rdnrn. 61ff).

dd) Auch sonstige Gründe dafür, dass der Verkehr den Werktitel bzw. den Teil desselben mit der Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbindet (vgl. BGH, GRUR 2000, 78 - Szene), sind nicht ersichtlich. Zu Recht hat das Landgericht dem (m) keine hohe Kennzeichnungskraft zugemessen. Einzelbuchstaben als solchen kommt im allgemeinen nur geringe kennzeichnende Wirkung zu (BGH GRUR 2001, 161 - Einzelbuchstaben K). Für einen gesteigerten Bekanntheitsgrad ist nichts Konkretes vorgetragen; allein die Benutzung des (m) in der Unternehmenskennzeichnung und der Präsenz auf Messen und im Internet reicht bereits wegen der Vielzahl der im Internet-Bereich tätigen Unternehmen nicht aus. Es fehlen Angaben zur Verbreitung. Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, sieht der Verkehr die Gestaltung als naheliegende Übertragung der Form des Internet-a (@) an und versteht sie als Hinweis auf eine "Internet-Nähe" (also den Inhalt) der Zeitschrift.

Dass die Beklagte ihre Zeitschrift - teilweise - in das Internet stellt, ist unerheblich. Es handelt sich dabei um eine bloße - für die Beurteilung untergeordnete - zusätzliche Art der Zeitschriften-Veröffentlichung. Das Medium der Dienstleistung ist nicht entscheidend, sondern deren Inhalt (vgl. für das Internet Viefhues NJW 2000, 3239).

II.

Der Kläger kann seine Ansprüche auch nicht auf ein Unternehmenskennzeichnungsrecht (§§ 15, 5 MarkenG) stützen.

Das (m), dessen konstante Erscheinungsweise in der klägerischen Firma im übrigen gar nicht klar erkennbar ist, ist als Bildzeichen anzusehen. Der Kläger selber sieht nicht den Buchstaben als solchen, sondern dessen graphische Gestaltung als unterscheidungskräftig an. Es kann auch nicht auf einfache Art und Weise sprachlich beschrieben werden. Derartige Kennzeichen haben nicht von vorneherein namensmäßige Funktion im Sinne des § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG (vgl. dazu Goldmann, Der Schutz des Unternehmenskennzeichens, § 3 Rdnrn. 64), vielmehr nur als Geschäftsabzeichen unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG. Für eine Verkehrsgeltung ist jedoch nichts Konkretes vorgetragen, wie bereits dargelegt.

Zudem fehlt es aus den unter II. genannten Gründen an einer Verwechslungsgefahr.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer des Klägers übersteigt 60.000,00 DM, so dass es einer Entscheidung des Senats über die Zulassung der Revision nicht bedarf, § 546 Abs. 1 ZPO.

Berufungsstreitwert: 150.000,00 DM.

Ende der Entscheidung

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