Judicialis Rechtsprechung

20 U 20/01

Verkündet am 05. Juli 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Berneke und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Schmidt und Schüttpelz

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld vom 28. Dezember 2000 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor zu 1.a) lautet:

"im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für die Durchführung von Testamentsvollstreckungen schlechthin zu werben".

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,00 DM abwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Betreiben von Bankgeschäften berechtigten Kreditinstituts erbracht werden.

Tatbestand:

Die Kläger sind in einer Sozietät verbundene Rechtsanwälte in Krefeld.

Die Beklagte stellte auf ihrer Homepage unter dem Stichwort "Nachlassmanagement" die Aufgaben und Vorteile eines Testamentsvollstreckers dar. Weiter hieß es darin:

"Ein Testamentsvollstrecker sollte unabhängig und neutral sein, Erfahrung und Kompetenz besitzen und Ihre Ziele auf Dauer realisieren können. Für diese verantwortungsvolle Tätigkeit können Sie jede natürliche oder juristische Person benennen.

Also auch die Commerzbank - und vieles spricht dafür.

Die Commerzbank übernimmt seit Jahren das Nachlassmanagement für die Vermögen von Kunden und Nichtkunden. Gern in enger Abstimmung mit dem jeweiligen Steuerberater, Anwalt oder Notar. Das schließt die Erledigung sämtlicher Formalitäten ebenso ein wie die Verwaltung des Nachlasses nach den Vorgaben des Erblassers ..."

Die Kläger sind der Auffassung, die Testamentsvollstreckung durch Kreditinstitute verstoße gegen das Rechtsberatungsgesetz. Es handele sich dabei um Rechtsbesorgung, die auch nicht durch Ausnahmevorschriften von dem Genehmigungserfordernis freigestellt sei. Sie haben daher beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

1.

Dritten gegenüber schriftlich oder mündlich ihre Dienste zur Durchführung von Testamentsvollstreckungen werbend anzubieten, sofern hierfür keine Erlaubnis nach § 10 der Ersten Ausführungsverordnung zum Rechtsberatungsgesetz vorliegt,

2.

insbesondere wie folgt zu werben: "Für diese verantwortliche Tätigkeit (des Testamentsvollstreckers) können Sie jede natürliche oder juristische Person benennen. Also auch die Commerzbank - und vieles spricht dafür".

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Kläger seien nicht klagebefugt, sie handelten zudem rechtsmissbräuchlich. Es sei nichts dafür zu erkennen, dass sie als Testamentsvollstrecker tätig seien oder tätig werden wollten. Sie betrieben außerdem eine umfassende Abmahntätigkeit, die auf ein gesteigertes Interesse an der Erzielung von Einnahmen aus Abmahngebühren schließen lasse. Schließlich sei eine Testamentsvollstreckertätigkeit - jedenfalls auf Grund verfassungskonformer Auslegung - nicht als Rechtsberatung im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes anzusehen. Sie könne zudem sich zudem auf die Vorschriften des Art. 1 § 3 Nr. 5 und § 5 Nr. 3 RBerG berufen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und zur Begründung ausgeführt, die Kläger seien als Rechtsanwälte klagebefugt. Ob das Rechtsberatungsgesetz eingreife, sei bei verfassungskonformer Bewertung zwar zweifelhaft, weil der Schutzzweck weniger im Allgemeininteresse liege, sondern eher der Wahrung standesrechtlicher Besitzstände diene. Die Kammer müsse sich jedoch der in einer früheren Sache erfolgten gegenteiligen Rechtsprechung des Senats zur Testamentsvollstreckertätigkeit eines Steuerberaters beugen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens machen sie weiterhin geltend, die Kläger handelten angesichts ihrer umfassenden Abmahntätigkeit rechtsmissbräuchlich, zudem sei eine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker nicht nachgewiesen. Jedenfalls für Kreditinstitute sei eine Testamentsvollstreckertätigkeit nicht als Rechtsberatung anzusehen, zumindestens unterfalle sie den Ausnahmevorschriften der Art. 1 § 3 Nr. 5 und § 5 Nr. 3 RBerG. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund der Berufsfreiheit des Art. 12 GG und der Tatsache, dass die Kreditinstitute einer staatlichen Aufsicht unterlägen. Sie beantragt daher,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Tenor des angefochtenen Urteils zu 1.a) lauten soll:

"im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für die Durchführung von Testamentsvollstreckungen schlechthin zu werben."

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Hinweis auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und das Urteil des Senats zur Unzulässigkeit einer Testamentsvollstreckung durch Steuerberater.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

Die Kläger sind prozessführungsbefugt (dazu 1.), sie handeln auch nicht rechtsmissbräuchlich (dazu 2.).

1.

Die Kläger, und zwar jeder von ihnen, sind zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs berechtigt.

a) Dabei kann offenbleiben, ob die Kläger unmittelbar Verletzte sind. Nach ihrem Vortrag sind sie persönlich auf dem Gebiet der Testamentsvollstreckung tätig. Ein unmittelbarer Wettbewerb fände danach zumindestens im Umkreis um ihren Kanzleisitz in Krefeld statt, wo die Beklagte auch eine Filiale hat.

Dieses Vorbringen ist von der Beklagten bestritten. Der streitige Vortrag bedarf aus den unter b) genannten Gründen ebensowenig einer Entscheidung wie die Fragen, ob für die Tätigkeit von Rechtsanwälten als Testamentsvollstrecker eine tatsächliche Vermutung spricht, ob dafür mindestens beim Kläger zu 1. durch seine Mitgliedschaft beim DVEV ein gewisser Anhaltspunkt besteht oder ob infolge der immer weiter vordringenden Spezialisierung von Rechtsanwälten nicht mehr generell davon ausgegangen werden kann, dass sie sämtliche Rechtsbesorgungstätigkeiten "abdecken".

b) Sie sind jedenfalls gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG klagebefugt. Sie bieten Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt an (vgl. zur Auslegung BGH GRUR 2001, 420 - Spa). Dieser Kreis solcher Leistungen ist weit zu ziehen. Es reicht das Vorliegen eines abstrakten Wettbewerbsverhältnisses aus, für das eine nicht gänzlich unbedeutende Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit genügt. Dabei ist die Möglichkeit eines künftigen Wettbewerbs zu berücksichtigen. Die Kläger sind jederzeit in der Lage, wenn sie es nicht bereits tun, ihre Tätigkeit auf das Gebiet der Testamentsvollstreckung zu erweitern. Es handelt sich um eine übliche Tätigkeit im Rahmen einer Rechtsanwaltskanzlei.

Die Tätigkeit der Beklagten ist - was im Vorgriff auf die Begründetheit des Anspruchs schon hier festgehalten sei - ist geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Es handelt sich nicht um eine Geringfügigkeit. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Gefahr einer Nachahmung durch Dritte und der Fortführung der Tätigkeit durch die Beklagte. Die Erledigung von Rechtsangelegenheiten nur durch die von Gesetz wegen Befugten ist ein hohes Gut.

Jeder der Kläger ist als solcher prozessführungsbefugt. Dabei kann offenbleiben, ob die bisherige Spruchpraxis, derzufolge jedem der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bei einem wettbewerbswidrigem Eingriff in die Tätigkeit der Gesellschaft ein selbständiger Unterlassungsanspruch zusteht, aufrechterhalten bleiben kann. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (NJW 2001, 1056) könnte abgeleitet werden, dass wettbewerbswidriges Verhalten gegen die Gesellschaft nur diese betrifft und Unterlassungsansprüche nur von ihr geltend gemacht werden können. Dies bedarf jedoch keiner weiteren Erörterung. Solange nicht in der Rechtsprechung geklärt ist, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als solche auch Testamentsvollstrecker werden kann, werden sich die Kläger - schon vor dem Hintergrund des Gebots, den sichersten Weg zu gehen - jeder für sich um eine persönliche Testamentsvollstreckertätigkeit bemühen, die jedenfalls nach außen hin außerhalb der Sozietät durchgeführt werden wird.

Damit ist ihre persönliche Berufstätigkeit durch die Tätigkeit der Beklagten betroffen.

2.

Das Vorbringen der Beklagten reicht nicht aus, um das Vorgehen der Kläger als rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG anzusehen (vgl. zuletzt BGH NJW 2001, 371 - Vielfachabmahner).

a) Die Vorschrift gilt entgegen der Auffassung der Kläger auch bei einem vom unmittelbar Verletzten geltend gemachten Unterlassungsanspruch (vgl. BGH NJW 2000, 3566 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung).

b) Ihre Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor.

Zweck der UWG-Novelle vom 25.07.1994 war es u.a., Missbräuche abzustellen, die sich daraus ergeben haben, dass Mittbewerber eines lediglich abstrakten Wettbewerbsverhältnisse ohne wesentliche andere Eigeninteressen als den finanziellen Anreizen, die sich aus der Rechtsverfolgung ergeben können, massenhaft - häufig auf Grund eines systematischen Durchforstens von gewerblichen Anzeigen in Werbeträgern - abmahnen konnten.

Allerdings sind die Kläger mit einer umfangreicheren Abmahntätigkeit hervorgetreten. Dies betrifft zum einen die neuen Bundesländer sowie die Abmahnung von Beratern und Vermittlern sowie Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern. Des Weiteren sind sie gegen andere Banken vorgegangen. Die Kläger haben mindestens zuletzt systematisch das Internet mit Hilfe von Suchmaschinen durchforstet.

Dennoch kann zumindest im Streitfall nicht davon ausgegangen werden, dass sie vor allem aus finanziellen Gründen (Durchsetzung von Abmahngebühren) und weniger zur Abwehr von Störungen ihrer Rechtsanwaltstätigkeit tätig werden. Jedenfalls im Räume Krefeld sind die Kläger durch die Werbung der Beklagten betroffen. Dabei handelt es sich nicht um eine "Nebensächlichkeit", sondern um die Frage, ob die Tätigkeit der Beklagten als Testamentsvollstreckerin überhaupt zulässig ist. Gegen ein vor allem auf die Erzielung von Abmahngebühren gerichtetes Verhalten der Kläger spricht zudem, dass sie nicht mit einer schnellen Unterwerfung der Beklagten rechnen konnten. Es handelt sich bei der Beklagten um ein bedeutendes, rechtlich umfassend beratenes Unternehmen, von dem nicht erwartet werden konnte, dass es ohne Rechtsstreitigkeit in dieser rechtlich komplizierten und höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage auf das Begehren der Kläger eingehen würde.

c) Der Senat setzt sich damit nicht in Widerspruch zu seiner das Verfahren auf Erlass einer einstweilige Verfügung (12 O 118/00 LG Krefeld = 20 U 191/00) betreffenden Urteil, in dem es den Klägern die Dringlichkeit ihres Unterlassungsverlangens abgesprochen hat. Dass er nach Abwägung aller Interessen die Belange der Kläger an einer Durchsetzung ihrer Ansprüche im Eilverfahren als nicht schwerwiegend genug angesehen hat, bedeutet nicht, dass er ihnen die Verfolgung der Ansprüche generell abschneiden wollte. Zur Bejahung eines Rechtsmissbrauchs im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG - die auch das Hauptsacheverfahren beträfe - bedarf es gewichtigerer Gründe als zur Verneinung der Dringlichkeit im Sinne des § 25 UWG, die lediglich das Eilverfahren betrifft.

II. 1.

Beanstandet wird nur die Testamentsvollstreckung nach deutschem Recht. Die Kläger argumentieren nur mit dem rechtsbesorgenden Charakter eines Testamentsvollstreckers nach §§ 2197 ff. BGB. Es ist daher nicht zu erörtern, ob die geschäftsmäßige Testamentsvollstreckung in den - zahlenmäßig nicht mehr zu vernachlässigenden - Fällen, in denen sie sich nach Art. 25 Abs. 1 EGBGB nach ausländischem Recht richtet (also bei ausländischer Staatsangehörigkeit des Erblassers; Ausnahme: Art. 25 Abs. 2 EGBGB; Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB), als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung nach dem Rechtsberatungsgesetz anzusehen ist oder nicht, was gegebenenfalls für jedes Recht gesondert untersucht werden müsste.

2.

Des Weiteren wenden sich die Kläger, wie sich aus der Antragsschrift im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ergibt (12 = 153/00 LG Krefeld = 20 U 191/00 OLG Düsseldorf), in der mehrfach auf die fehlende "Bestallung" eines Testamentsvollstreckers hingewiesen wird, nicht gegen eine Tätigkeit der Beklagten als vom Nachlassgericht ernannte Testamentsvollstreckerin (§ 2200 BGB) bzw. die Werbung dafür.

3.

Einer Einschränkung des Tenors unter diesen Gesichtspunkten bedarf es nicht. Wie im Termin vom 19. Juni 2001 erörtert worden ist, ist Streitgegenstand die - zwischen den einzelnen Testamentsvollstreckungsformen nicht differenzierende - Werbung der Beklagten. Zur Verdeutlichung dieses Begehrens - neben sprachlichen Gründen - haben die Kläger den Klageantrag zu 1.a) umformuliert. Dass die Kläger bestimmte Formen der Testamentsvollstreckung seitens der Beklagten und diesbezügliche Werbung gar nicht angreifen würden oder diese Formen rechtlich unbedenklich wären, ist deshalb unerheblich. So kommt es insbesondere nicht auf die weiter unter in ihrem Sachzusammenhang untersuchte Frage an, ob die Beklagte reine Verwaltungstestamentsvollstreckungen übernehmen darf.

III.

Der - noch näher zu erörternde - Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz durch eine Rechtsbesorgung ohne eine notwendige Genehmigung ist als Verletzung einer wertbezogenen Norm mit unmittelbarem wettbewerblichem Bezug wettbewerbsrechtlich unlauter im Sinne des § 1 UWG anzusehen (s. BGH NJW 2000, 3351 unter II.2.b) (2) aa) m.w.N. - Abgasemissionen).

Zwar dient das Rechtsberatungsgesetz nicht dem Schütze von Konkurrenten, wovon der Bundesgerichtshof (BGHZ 48, 12, 16) noch ausgegangen ist (so auch noch - ohne Erörterung - Zeppernick WRP 2000, 1069, 1072). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 1998, 3481 unter C.5.c) besteht der - verfassungskonform bestimmte - Zweck des Gesetzes allein in dem Schutz von Mandanten vor nicht hinreichend rechtskundigen Rechtsberatern sowie der Rechtspflege, während der Schutz der Rechtsanwälte nur bei fühlbaren Beeinträchtigungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen und dadurch verursachten Gefährdungen der oben genannten Gemeinwohlbelange in Betracht komme.

Jedoch stellt auch weiterhin der Schutz des Mandanten vor unqualifizierter Rechtsberatung einen Gemeinwohlbelang dar, dessen Gefährdung durch einen gesetzwidriges Verhalten der Antragsgegnerin nach § 1 UWG geltend gemacht werden kann.

IV.

Zu Recht hat das Landgericht die geschäftsmäßige Testamentsvollstreckung - jedenfalls soweit sie auch die Abwicklungsvollstreckung mit umfasst - als nach dem Rechtsberatungsgesetz erlaubnispflichtige Tätigkeit angesehen (vgl. zu dem Ganzen: OLG Karlsruhe AnwBl. 1992, 333; OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 236; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., 2000, Rdnr. 49 zu Art. 1 § 3; Altenhoff/Busch/Chemnitz, RBerG, 10. Aufl., 1993, Rdnrn. 435 ff; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, R 55, Rdnr. 19 zu Art. 1 § 3; Weth in Henssler/Prütting, BRAO, Rdnrn. 33 - 38 zu Art. 1 § 3 RBerG; Henssler, Anm. AnwBl. 1992, 333; Chemnitz, AnwBl. 1992, 550; Vortmann ZBB 1994, 259; Henssler ZEV 1994, 262; Bork, WM 1995, 225; Leverenz ZBB 1995, 156; Vortmann WM 1995, 1745; Schaub-FamRZ 1995, 845; Lang NJW 1999, 2332; Grunewald Anm. ZEV 2000, 460; Kleine-Cosack, EWiR 2000, 979; Kleine-Cosack BB 2000, 2109; Bundesministerium der Justiz BTDr. 14/3959). Insoweit darf sie für ihre unerlaubte Tätigkeit auch nicht werben. Im einzelnen gilt folgendes:

1.

Die Tätigkeit eines Testamentsvollstreckers - deren Geschäftsmäßigkeit in Falle der Beklagten außer Streit steht, ist als Rechtsbesorgung im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG anzusehen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu diesem Begriff (NJW 2000, 2108 - Sachverständigenbeauftragung; NJW 2001, 70 Bauträgermodell).

a) Von der Erlaubnispflicht umfasst werden Tätigkeiten, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden.

Da nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind, kann allerdings nicht allein auf die rechtlichen Formen und Auswirkungen des Verhaltens abgestellt werden. Es bedarf einer abwägenden Beurteilung des jeweils beanstandeten Verhaltens danach, ob es sich hierbei um eine Rechtsbesorgung handelt oder ob es um eine Tätigkeit geht, welche von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann, ohne dass die Qualität der Dienstleistung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege beeinträchtigt werden. Kaufmännische Hilfeleistungen einfacher Art, in denen Rechtsfragen nur am Rande oder nur alltäglicher Art berührt sind, sind erlaubnisfrei.

b) Danach sind Testamentsvollstreckungen grundsätzlich - zu den Ausnahmevorschriften siehe weiter unten - als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung anzusehen. Zum einen ist es Aufgabe des Testamentsvollstreckers, im eigenen Namen Nachlassforderungen einzuziehen (vgl. §§ 2205, 2216, 2212 BGB). Dies entspricht der in Art. 1 § 1 S. 1 RBerG ausdrücklich angesprochenen Einziehung fremder Forderungen, die auch nach der vorgenannten Rechtsprechung in jedem Falle - ohne weitere Abwägung - als Rechtsbesorgung anzusehen ist. Des Weiteren hat er Nachlassverbindlichkeiten zu klären und zu berichtigen (§§ 2205, 2213 BGB), muss dabei also ihren Bestand in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überprüfen. Zum anderen hat er - wenn ihm die Abwicklung des Nachlasses nicht entzogen ist - die letztwilligen Verfügungen des Erblassers auszuführen (§ 2203 BGB) und den Nachlass auseinanderzusetzen (§ 2204 BGB). Letzteres sieht der Gesetzgeber als wesentlich und derart komplex an, dass er dem Erblasser bzw. den Erben mehrere Alternativen zur Verfügung stellt:

- durch Vertrag der Erben,

- durch Klage,

- durch Vermittlung des Nachlassgerichts (§§ 86 - 98 FGG),

- durch Vermittlung des Notars (§ 20 Abs. 5 BNotO i.V.m. Art. 22 ff. prFGG),

- durch den Testamentsvollstrecker.

Nicht nur wegen der komplizierten und streitanfälligen Regelungen über die Anrechnung von Vorempfängen usw., sondern auch wegen der Vorschriften über die Art der Teilung und die rechtlichen Modalitäten bedarf es dazu rechtlicher Kenntnisse. Ob dies im jeweiligen Einzelfall rechtlich einfach oder schwierig ist, ist unerheblich.

Der generellen Komplexität der anstehenden Frage ist auch dadurch Rechnung getragen, dass die Erteilung von Erbscheinen auf Grund von Testamenten generell dem Richter vorbehalten ist (§ 16 Abs. 1 Nr. 6 RPflG); deren Auslegung wird vom Gesetzgeber grundsätzlich als schwierig angesehen.

Die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers ist nicht vergleichbar mit den vom Bundesverfassungsgericht (NJW 1998, 3481) und vom Bundesgerichtshof (NJW 1998, 3563) als erlaubnisfrei beurteilten Tätigkeiten im Rahmen der Patentfristenüberwachung und Titelschutzanzeigen. Im Gegensatz zur Tätigkeit des Testamentsvollstreckers handelt es sich um einfache Tätigkeiten, bei denen die Rechtsfragen keine Schwierigkeiten bieten können. Es hatten sich insoweit auch neue Berufe herausgebildet, deren Inhalt von Rechtsanwälten zudem vernachlässigt wurde, was bei der Testamentsvollstreckung beides nicht der Fall ist.

2.

Die Tätigkeit der Beklagten unterfällt nicht der Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG, wie verschiedentlich angenommen wird (z.B. Grunewald Anm. ZEV 2000, 460 m.w.N.).

Bei dem - nicht vom Nachlassgericht (§ 2200 BGB) ernannten -Testamentsvollstrecker handelt es sich nicht um eine "sonstige für ähnliche Aufgaben behördlich eingesetzte Person".

a) Die Einflussnahme des Nachlassgerichts auf die Person und die Amtsführung des Testamentsvollstreckers ist mit der Aufsicht des jeweiligen Gerichts über Zwangsverwalter, Insolvenzverwalter oder Nachlasspfleger nicht vergleichbar.

In den gesetzlich ausdrücklich genannten Fällen bestimmt das Gericht die Person des Amtswalters, überwacht dessen Tätigkeit und kann diesen wieder von Amts wegen entlassen (für den Zwangsverwalter § 150 Abs. 1 ZVG; für den Insolvenzverwalter §§ 56, 58, 59 InsO; für den Nachlasspfleger §§ 1960 Abs. 2, 1961, 1915, 1837 ff, 1886 BGB). Das gilt auch für den Insolvenzverwalter. Zwar kann nach der nunmehr geltenden Insolvenzordnung die Gläubigerversammlung einen anderen als den vom Gericht bestimmten Insolvenzverwalter wählen; es findet jedoch eine Prüfung des gewählten Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht auf seine Eignung statt (§ 57 S. 2 InsO; s. auch § 150a Abs. 2 S. 1 ZVG für den vorgeschlagenen Zwangsverwalter).

Demgegenüber beschränkt sich die Tätigkeit des Nachlassgerichts bei - vom Erblasser oder Dritten - benannten Testamentsvollstreckern auf die Entgegennahme der Annahmeerklärung des Testamentsvollstreckers (§ 2202 BGB) sowie auf dessen Entlassung auf Antrag eines Beteiligten (§ 2227 BGB) und die Ausstellung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses (§ 2368 BGB).

b) Der Würdigung steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs über den Wohnungseigentumsverwalter (AnwBl. 1994, 254) nicht entgegen. Zwar hat das Gericht auch den gewählten Verwalter dem gerichtlich ernannten Verwalter gleichgestellt. Die dafür angeführten Gründe sind jedoch auf den benannten Testamentsvollstrecker nicht übertragbar. Zum einen ging der Gesetzgeber des Wohnungseigentumsgesetzes ersichtlich - in Fortentwicklung des Berufs des Hausverwalters (Art. 1 § 5 Nr. 3 RBerG) - von der Existenz von geschäftsmäßig tätigen Verwaltern aus; demgegenüber werden im allgemeinen auch heute noch zu Testamentsvollstreckern Verwandte oder Freunde des Erblassers benannt. Zum anderen besteht ein öffentliches Interesse an Wohnungseigentumsverwaltern. Eine Wohnungseigentümergemeinschaft muss einen Verwalter haben, bei dessen Fehlen kann das Gericht übergangsweise einen Verwalter bestellen.

Demgegenüber findet Testamentsvollstreckung nur statt, wenn der Erblasser dies durch letztwillige Verfügung angeordnet hat. Selbst bei Anordnung einer Testamentsvollstreckung ernennt das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker nur dann, wenn dies der Erblasser ausdrücklich oder schlüssig angeordnet hat (§ 2200 BGB); das Gesetz nimmt mithin in Kauf, dass eine Testamentsvollstreckung trotz Anordnung bei Ausfall des benannten Testamentsvollstreckers nicht stattfindet. Das Nachlassgericht hat zudem ein Ermessen, ob es dem Ersuchen des Erblassers Folge leistet oder nicht; es kann die Ernennung ablehnen (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 60. Aufl., Rdnr. 2 zu § 2200). Der Nachlass bleibt in einem derartigen Fall durch die Erben "handlungsfähig", während die Wohnungseigentümergemeinschaft in ihrer Handlungsfähigkeit bei Fehlen eines Verwalters erheblich beeinträchtigt ist.

c) Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 BRAGO kann nicht zur Bestimmung der für "ähnliche Aufgaben behördlich eingesetzten im Sinne von Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG Personen" herangezogen werden (so aber Leverenz a.a.O.). Zwar werden in der Vorschrift der Gebührenordnung neben Funktionen, die in der Vorschrift des Rechtsberatungsgesetzes genannt sind, auch weitere, darunter die des Testamentsvollstreckers, genannt. § 1 Abs. 2 BRAGO hat aber eine andere Zielrichtung. Die Vorschrift soll u.a. (s. zu dieser Vorschrift auch unter 3.b)) die Anwendung der für diese Tätigkeiten nicht passenden - vielmehr anderweit geregelten - Vergütungsregelungen der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte ausschließen (vgl. BGH NJW 1967, 876).

d) Auch der Vorschrift des § 8 Abs. 4 BNotO kann nichts für eine Anwendung des Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG entnommen werden. Die Vorschrift hat zum einen eine andere Zweckrichtung, indem sie die genehmigungsfreien erlaubten Nebentätigkeiten eines Notars beschreibt. Zum anderen kann aus der Formulierung "einer ähnlichen auf behördlicher Anordnung beruhenden Stellung" nicht abgeleitet werden, der zuvor genannte Testamentsvollstrecker falle darunter. Es werden nämlich auch Insolvenzverwalter und Vormund genannt. Zudem kann der ebenfalls genannte Schiedsrichter ersichtlich nicht als eine derartige Person angesehen werden.

e) Schließlich kann keine analoge Anwendung von Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG damit gerechtfertigt werden, dass die Beklagte nach den Vorschriften des Kreditwesengesetzes beaufsichtigt werde. Es muss vielmehr eine generelle Betrachtung Platz greifen. Fasste man aber Testamentsvollstrecker generell unter die Vorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG, so könnten auch nicht anderweit beaufsichtigte Personen erlaubnisfrei Testamentsvollsteckungen ausüben. Stellte man "behördlich beaufsichtigte Personen" "behördlich eingesetzten Personen" gleich, so würde verkannt, dass die Vorschriften über die Aufsicht von Kreditinstituten anderen Zwecken dienen. Das Kreditwesengesetz dient nicht der Überprüfung der allgemeinen zivilrechtlichen, insbesondere erbrechtlichen Kenntnisse von Banken und ihrer sachgerechten Anwendung, sondern der Sicherung der Funktionen der Kreditinstitute, insbesondere der Verhinderung von Zahlungsschwierigkeiten und der damit verbundenen Gefährdung von Kundenvermögen sowie volkswirtschaftlicher Schäden.

3.

Die von der Beklagten angebotene Testamentsvollstreckung kann allenfalls teilweise durch Art. 1 § 5 Nr. 3 RBerG gerechtfertigt werden.

Soweit die Tätigkeit der Beklagten nicht nur Abwicklungs-, sondern auch Verwaltungsvollstreckung umfasst, spricht vieles dafür, dass sie mit Letzterem - im Gegensatz zur Abwicklungsvollstreckung - im Hinblick auf die vorgenannte Ausnahmevorschrift berufen kann. Die Frage steht im Streitfall zwar nicht zur Entscheidung an, sie sei wegen des Sachzusammenhangs aber doch untersucht.

a) aa) Es spricht einiges für die Bewertung der Testamentsvollstreckung als "Vermögensverwaltung" im Sinne dieser Vorschrift, soweit es sich um eine reine Verwaltungsvollstreckung im Sinne des § 2209 S. 1, 1. Hs. BGB handelt. Eine "Vermögensverwaltung" kann auch durch Kreditinstitute durchgeführt werden. Im Falle der Verwaltungsvollstreckung hat der Testamentsvollstrecker lediglich die Aufgabe, das Nachlassvermögen zu erfassen und zu verwalten; sie ist auf die bestmögliche Erzielung von Erträgen ausgerichtet (vgl. Reimann in Staudinger, 13. Bearb. 1996, Rdnr. 5 zu § 2209; Brandner in Münchener Kommentar, 3. Aufl., Rdnrn. 3, 12 zu § 2209).

Dann mag auch darauf abgestellt werden, dass die mit der Testamentsvollstreckung zusammenhängenden weiteren Pflichten (Aufstellung von Verzeichnissen, Auskunftserteilung, Herausgabe des verwalteten Vermögens nach Beendigung) in ähnlicher Weise den durch Vertrag beauftragten Vermögensverwalter treffen; sie stellen kein Spezifikum der Testamentsvollstreckung dar; die diesbezüglichen Vorschriften sind den der Geschäftsbesorgung nachgebildet.

Ohne wesentliche Bedeutung mag auch der Umstand sein, dass Kreditinstitute bei einer Testamentsvollstreckung und einer ersichtlich gewünschten Anlage des Vermögens bei der eigenen Bank gehäuft Problemen mit der Vorschrift des § 181 BGB begegnen (zur Anwendung des § 181 BGB auf Testamentsvollstrecker s. Reimann, a.a.O., Rdnrn. 59 - 74 zu § 2205; Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rdnr. 3 zu § 181; /Edenhofer, a.a.O., Rdnr. 30 zu § 2205; s. der Hinweis bei Vortmann, WM 1995, 1745, 1748); die Probleme stellen sich in gleicher Weise bei einer Vermögensverwaltung für Lebende.

Entscheidend wird auch nicht der Umstand sein, dass der Testamentsvollstrecker einer Verwaltungsvollstreckung die sich auf das verwaltete Vermögen beziehenden Prozesse zu führen hat. Ein durch Vertrag beauftragter Verwalter darf - insoweit herrscht kein Streit (vgl. Weth, a.a.O., Rdnr. 58 zu Art. 1 § 5 RBerG) - alle mit der Verwaltung unmittelbar zusammenhängenden Rechtsangelegenheiten wahrnehmen, insbesondere außergerichtlich die damit zusammenhängenden Forderungen einziehen. Inwieweit derartige Forderungen auch gerichtlich geltend machen darf, ist streitig (vgl. Weth, a.a.O., Rdnr. 59 zu Art. 1 § 5 RBerG); insoweit bestehen unterschiedliche Auffassungen dazu, ob es sich um ein unmittelbare notwendiges Hilfsgeschäft zur Vermögensverwaltung handelt. Dieser Streit ist für den Testamentsvollstrecker irrelevant, weil das Gesetz selbst in den Vorschriften der §§ 2212/13 BGB die Prozessführung an die Vermögensverwaltung knüpft und insoweit die prozessuale Tätigkeit als Bestandteil oder Hilfsgeschäft der Vermögensverwaltung ansieht.

Ob eine Vermögensverwaltung auf Rechtsgeschäft unter Lebenden oder auf einer Verfügung von Todes wegen beruht, dürfte als unerheblich anzusehen sein (Bedenken insoweit bei Leverenz a.a.O. und Weth). In beiden Fällen beruht die Vermögensverwaltung auf dem rechtsgeschäftlichen Willen des - aktuellen oder früheren - Vermögensinhabers. Die Pflichten des Verwalters gegenüber dem Inhaber (Pflicht zur Erfüllung von Weisungen, Rechenschaftspflicht) sind ähnlich ausgestaltet. Im Hinblick auf den Zweck des Rechtsberatungsgesetzes, den Schutz des Mandanten, bestehen keine Unterschiede. Spezifisch erbrechtliche Fragen stellen sich nur hinsichtlich der Gültigkeit der Verfügung von Todes wegen; sie werden durch ein Testamentsvollstreckerzeugnis weitgehend ausgeräumt. Pflichtteilsansprüche sind gegen den bzw. die Erben geltend zu machen, § 2213 Abs. 1 S. 3 BGB.

Die Literatur erhebt - soweit sie sich mit der Vorschrift näher auseinandersetzt - gegen eine Anwendung des Art. 1 § 5 Nr. 3 RBerG auf eine reine Verwaltungsvollstreckung auch keine substantiierten Einwendungen. Leverenz (a.a.O.) kommt nur deswegen zu einem anderen Ergebnis, weil er bereits die Anwendbarkeit des Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG bejaht und diese Vorschrift als speziell im Verhältnis zu Art. 1 § 5 Nr. 3 RBerG ansieht; das Argument greift nicht ein, weil zum einen Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG nicht anwendbar ist und zum anderen keine Gründe für die von ihm angenommene Spezialität der Vorschrift ersichtlich sind. Schaub (a.a.O.) erhebt Bedenken, weil die Testamentsvollstreckung nicht zu den Hauptgeschäften der Kreditinstitute zählt. Dies mag zu kurz greifen, weil auf Vermögensverwaltungen abzustellen sein dürfte und die Verwaltungen auch von den Kreditinstituten durchgeführt werden können. Schaub stellt die Bedenken im folgenden wieder für reine Verwaltungsvollstreckungen zurück. Weth (a.a.O.) erörtert lediglich den Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG näher und prüft zudem nicht, ob die Testamentsvollstreckung nicht - ganz oder teilweise - als Vermögensverwaltung anzusehen ist.

Auch das Bundesjustizministerium (BTDr. 14/3959, S. 11/12) geht von der Anwendbarkeit des Art. 1 § 5 Nr. 3 RBerG aus.

Hält man die Übernahme einer Verwaltungsvollstreckung durch Kreditinstitute für zulässig, dürften sich unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit keine Bedenken ergeben. Diese Form ist - im Gegensatz zu den Möglichkeiten des § 2208 BGB - gesetzlich vorgeprägt und besonders herausgehoben.

bb) Billigt man der Beklagten die Tätigkeit als Testamentsvollstreckerin in Teilbereichen zu - das vorliegende Verfahren geht nicht um diesen Punkt -, bestünde in dieser Hinsicht kein Werbeverbot. Ein derartiges Verbot wird zwar erörtert (vgl. Henssen a.a.O., Chemnitz a.a.O.), um gleiche Ausgangsbedingungen bei den Werbemöglichkeiten zwischen Personen, die ausnahmsweise rechtsberatend tätig werden zu dürfen, und Rechtsanwälten zu schaffen. Nachdem jedoch Rechtsanwälten Werbung grundsätzlich erlaubt worden ist, sie insbesondere auf eine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker in der Öffentlichkeit werblich hinweisen dürfen, besteht für ein Werbeverbot zu Lasten anderer Berufe kein Anlass mehr (insoweit zutreffend Kleine/Cosack, a.a.O.).

Das in § 1 Abs. 3 der Zweiten Verordnung zur Ausführung des Rechtsberatungsgesetzes angesprochene Werbeverbot gilt nach dem Aufbau der Vorschrift nur für Personen, die Inhaber einer Erlaubnis sind, nicht für diejenigen, die keiner Erlaubnis bedürfen (OLG Karlsruhe Anw. Bl. 1992, 333; vermittelnd Rennen/Caliebe, a.a.O., Rdnrn. 47 ff. zu § 1 der 2. AVO). Auf die zwischen den Parteien nicht erörterte Frage, ob die Vorschrift - noch - verfassungsgemäß ist bzw. sich nach verfassungskonformer Auslegung nur auf Ankündigungen nach § 43b letzter Halbsatz BRAO bezieht, (so Rennen/Caliebe, a.a.O., Rdnr. 31 zu § 1 der 2. AVO) käme es dann nicht an.

cc) Einer abschließenden Entscheidung des Senats in diesem Punkt bedarf es jedoch nicht. Die Beklagte wirbt für eine Testamentsvollstreckungen auch für den Fall, dass Abwicklungsvollstreckungen in Rede stehen, die - wie nachfolgend unter b) ausgeführt wird - von Art. 195 Nr. 3 RBerG nicht umfasst wird. Wie in der Berufungsvearhandlung erörtert worden ist, geht es der Beklagten tatsächlich um Testamentsvollstreckungen gleicher Art. Ihre angegriffene Werbung ist umfassend zu verstehen, und eine Einschränkung auf Verwaltungsvollstreckungen kommt von vornherein nicht in Betracht.

b) Die - vom Gesetzgeber als Normalfall angesehene - Übertragung - auch - der sogenannten Abwicklungsvollstreckung unterfällt nicht der Ausnahmevorschrift des Art 1 § 5 Nr. 3 RBerG.

Die Abwicklungsvollstreckung kann nicht als Annex oder als Hilfstätigkeit zur Verwaltungsvollstreckung angesehen werden.

aa) Das Gesetz sieht die Auseinandersetzung des Nachlasses als Hauptaufgabe der Vollstreckung an. Dies ergibt sich bereits aus der Ordnung des Gesetzes, wo zunächst die Auseinandersetzung und anschließend die Verwaltung geregelt wird. Der Nachlass soll möglichst schnell auseinandergesetzt werden, die Verwaltung dient nach der Vorstellung des Gesetzes nur der Überbrückung des Zeitraums bis zu diesem Zeitpunkt. Diese Tätigkeit ist, wie bereits dargelegt, maßgeblich rechtlich geprägt.

bb) Diese Tätigkeit kann nicht dennoch als Vermögensverwaltung angesehen werden.

Allerdings hat die Rechtsprechung früher die Testamentsvollstreckung insgesamt als Beispiel einer Vermögensverwaltung bezeichnet. Der Bundesgerichtshof (NJW 1967, 876) hat früher bei der Beurteilung, ob ein Rechtsanwalt als solcher in seiner Funktion, rechtlichen Beistand zu leisten, oder als nur als Vermögensbetreuer (außerhalb seiner Rechtsanwaltsfunktion) tätig geworden ist, maßgebend auf die Vorschrift des § 1 Abs. 2 BRAGO abgestellt; die dort genannten Tätigkeiten - zu denen auch die Testamentsvollstreckung gehört - bezogen sich auf einen Inbegriff von Vermögenswerten und dienten deren Erhaltung oder Verteilung durch eine Anzahl von Einzelgeschäften. Der Bundesfinanzhof (NJW 1988, 224) hat den Rechtsanwalts-Testamentsvollstrecker lediglich als "Verwalter eines Sondervermögens" angesehen und daher die Anwendung anwaltsspezifischer steuerrechtlicher Vorschriften abgelehnt; es handele sich um keine dem Rechtsanwaltsberuf vorbehaltene oder ihn in besondere Weise charakterisierende Tätigkeit. Auch die Kommentarliteratur zu § 1 Abs. 2 BRAGO verweist teilweise darauf, die in dieser Vorschrift genannten Tätigkeiten seien nicht anwaltsspezifisch (vgl. Smolana/Hensen, BRAGO, 7. Aufl., Rdnr. 19 zu § 1: "Eigenverantwortliche Tätigkeiten des RA sind keine Berufstätigkeit"; vorsichtiger Riedel/Sußbauer, BRAGO, 8. Aufl., Rdnr. 28 zu § 1: "... diese Tätigkeiten zugleich aus dem Kreis der Berufstätigkeiten des Rechtsanwalts - jedenfalls im Sinne der BRAGO - ausgeschieden werden"; Madert in Gerold/Schmidt, BRAGO, 13. Aufl., nennt in Rdnrn. 20 und 25 für den Testamentsvollstrecker keinen besonderen Grund für die Herausnahme aus der BRAGO; s. auch Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 5. Aufl., I 10: keine anwaltstypische Tätigkeit).

Die vorgenannte Rechtsprechung ist jedoch aufgegeben worden. Der Bundesgerichthof sieht in § 1 Abs. 2 BRAGO kein Abgrenzungskritierium mehr zwischen anwaltlich-rechtsberatender und vermögensbetreuender Tätigkeit (vgl. BGH NJW 1993, 199 unter I.2.; NJW 1999, 3040 unter I.3.b)bb); allgemein Borgmann NJW 2000, 2953; s. auch BFH BStBl. II 1998, 760) und stellt vielmehr auf die jeweilige Tätigkeit ab. Dementsprechend sieht auch der Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung die Testamentsvollstreckungstätigkeit als Teil des Berufsbildes des Rechtsanwalts an (BT-Dr. 12/4993 S. 23). Im Hinblick auf die auch vermögensbetreuende Tätigkeit passt die Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte nicht, die Vorschrift des § 51b BRAGO ist jedenfalls wegen des vorrangigen § 2119 BGB nicht anwendbar, abgesehen von der Frage, ob es sich beim Erben um einen "Auftraggeber" im Sinne dieser Vorschrift handelt (vgl. Zugehör, Die Haftung des Rechtsanwalts, Rdnrn. 153, 158).

cc) Die Literatur rechtfertigt ihrerseits eine Anwendung des Art. 1 § 5 Nr. 3 RBerG auch auf Abwicklungsvollstreckungen nicht. Soweit der Punkt angesprochen wird (Vortmann, a.a.O.; Bork, a.a.O.), wird die Pflicht des Testamentsvollstreckers bis zu einer Abwicklung betont. Es findet sich jedoch keine Begründung dafür, wieso die Abwicklung als solche unmittelbar im Zusammenhang mit einer Vermögensverwaltung steht. Die Abwicklung dient der Vermögensverwaltung nicht, vielmehr beendet sie diese; nach dem Gesetz dient im Gegenteil - wie ausgeführt - die Vermögensverwaltung nur der Vorbereitung und Überbrückung der Zeit bis zur schnellstmöglichen Abwicklung.

4.

Die Übernahme einer umfassenden Testamentsvollstreckung durch Kreditinstitute kann nicht durch das Bürgerliche Gesetzbuch gerechtfertigt werden. Es handelt sich bei diesem Gesetzbuch nicht um ein berufsregelndes Gesetz (vgl. für das WEG im Verhältnis zum RBerG BGH AnwBl. 1994, 254). Da die Umstände für den Erblasser ersichtlich sind, besteht entgegen einer vielfach vorgetragenen Auffassung nicht die Gefahr, dass seine Verfügungen - von ihm nicht beeinflussbar und vorhersehbar - nicht ausführbar sind.

5.

Verfassungsrechtliche Fragen, soweit sie nicht bereits erörtert worden sind, stellen sich nicht.

a) Das Rechtsberatungsgesetz wird grundsätzlich als verfassungsgemäß angesehen (vgl. BVerfG NJW 2000, 1251). Die Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes auf die Beklagte ist auch nicht unverhältnismäßig. Wie bereits dargelegt, bezieht sich die Aufsicht nach dem Kreditwesengesetz nicht auf rechtliche Kenntnisse und Fähigkeiten, soweit sie nicht unmittelbar mit dem Kredit- und Einlagengeschäft zusammenhängen.

b) Soweit Kleine-Cosack darauf verweist, der Erblasser wisse, dass er keinen Rechtsanwalt beauftrage, sei also nicht schutzwürdig, trifft dies nicht das Konzept des deutschen Gesetzgebers. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass aus Gründen des Verbraucherschutzes sowie des Schutzes der Reibungslosigkeit der Rechtspflege ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (letzteres allerdings nur für bestimmte Tätigkeiten, nicht für Testamentsvollstreckungen) notwendig sei (vgl. auch Antwort der Bundesregierung BTDr. 14/3959 S. 1); er sieht also eine bloße Information des Mandanten über die Nichtrechtsanwaltseigenschaft des Rechtsberatenden nicht als ausreichend an.

Allerdings weicht die Einschätzung der Europäischen Union teilweise davon, ab. Sie hält - wie z.B. in der Richtlinie 98/5/EG (dazu ausführlich EuGH NJW 2001, 137) - eine hinreichende Information des Mandanten über dem Status des Rechtsberatenden für ausreichend. Ähnliches wird auf Grund des sogenannten Herkunftslandsprinzips in Zukunft auf Grund der "Richtlinie zu bestimmten rechtlichen Aspekten des elektronischen Geschäftsverkehrs" (e-commerce-Richtlinie) auch für die Rechtsberatung über elektronische Mittel gelten. Die Verwirklichung des Verbraucherschutzes durch "Information betont auch die Antwort der Bundesregierung auf die Große Anfrage der F.D.P (BTDr. 14/3959 S. 4), wobei allerdings nicht deutlich auf den Widerspruch zum Regelungskonzept des Gesetzgebers den Rechtsberatungsgesetzen (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) sowie die Tatsache, dass im EU-Ausland die Rechtsberatung vielfach nur in bestimmten Gebieten "reglementierten Berufen" vorbehalten ist, hingewiesen wird. Es fehlt daher bisher an einer schlüssigen amtlichen Einschätzung, welche Folgen die Rechtsetzung der EU für die Konzeption des Rechtsberatungsgesetzes haben wird.

Die Auffassung des deutschen Gesetzgebers hält sich allerdings gegenwärtig im Rahmen seiner Einschätzungspragorative. Die oben genannten Vorschriften spielen augenblicklich noch keine große Rolle bzw. sind noch nicht in Kraft getreten. Ob in Zukunft eine andere Einschätzung geboten sein sollte, bedarf zu diesem Zeitpunkt keiner Entscheidung.

c) Soweit darauf verwiesen wird, dass bei der vom Senat vertretenen Auslegung des Rechtsberatungsgesetzes sogar (Nur-) Notare nicht schlechthin Testamentsvollstreckungen geschäftsmäßig übernehmen dürften (vgl. Leverenz a.a.O.), was - so ist zu ergänzen - im Hinblick auf die besonderen erbrechtlichen Kenntnisse der Notare ein ersichtlich unvertretbares Ergebnis wäre und zu einer anderen Auslegung der Art. 1 § 1, § 3 Nr. 5, § 5 Nr. 3 RBerG zwinge, trifft dies nur bei einer engen Auslegung des Art. 1 § 3 Nr. 2 RBerG zu. Zwar zählt die in § 8 Abs. 4 BNotO genannte Tätigkeit als Testamentsvollstrecker nicht zur Berufstätigkeit eines Notars (vgl. Schippel, BNotO, 7. Aufl. Rdnr. 48 zu § 8; Eylmann/Vaasen, BNotO/BUrkG, Rdnr. 23 zu § 8 BNotO, Rdnr. 5 zu § 24 BNotO. Insoweit lässt sich jedoch durch eine - allerdings erforderliche - verfassungskonforme Auslegung des Art. 1 § 3 Nr. 2 RBerG helfen. Der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes ist durch eine Tätigkeit der Notare in diesem Bereich nicht betroffen. Die Notare weisen infolge ihrer Tätigkeit im Beurkundungswesen und Auseinandersetzungsverfahren (Art. 22 ff. prFGG) besondere Kenntnisse im Erbrecht auf. Wie aus § 8 Abs. 4 BNotO hervorgeht, hat der Gesetzgeber im Verhältnis der rechtsberatenden Berufe zueinander die Tätigkeit eines Testamentsvollstreckers nicht den Rechtsanwälten zugewiesen.

d) Die Beklagte macht nicht geltend, Testamentsvollstreckungen schlechthin und ausschließlich durch als Rechtsanwalt zugelassene Bedienstete (Syndikus-Anwälte) durchführen zu lassen. Allein in diesem Falle wären die von der Beklagten unter Verweis auf Kleine-Cosack (NJW 2000, 1593) im Hinblick auf den begrenzten Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes (Schutz der Mandanten vor rechtsunkundigen Rechtsberatern) vorgebrachten Bedenken gegen die Anwendung des Gesetzes erörterungsbedürftig (vgl. auch Ricker NJW 1999, 449 unter IV. 2. c) zur Rechtsberatung in Massenmedien mit Hilfe von Rechtsanwälten; anders aber Hennsler/Prütting/Weth, a.a.O., Rdnr. 14 zu Art. 1 § 1). Es kann daher offenbleiben, ob der Ausschluss von Kapitalgesellschaften - die nicht Rechtsanwaltsgesellschaften sind - von der Rechtsberatung in derartigen Fällen (wie sie u.a. aus Art. 1 § 3 Nr. 2 RBerG und den Regeln über die Rechtsanwaltsgesellschaften in der Bundesrechtsanwaltsordnung hervorgeht und von der Rechtsprechung betont wird) verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist.

e) Ein Verstoß gegen Grundrechte ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte nach ihrer Behauptung Testamentsvollstreckertätigkeit bereits seit 1989 ausübt. Abgesehen davon, dass sie Umfang und Inhalt der Tätigkeit nicht im einzelnen mitteilt, hat sich ein schutzwürdiger Besitzstand noch nicht aufbauen können (vgl. EGMR NJW 2001, 1555). Sie kann nicht auf eine gefestigte Auffassung verweisen, die die Testamentsvollstreckung nicht als Rechtsberatung angesehen hätte. Bereits nach kurzer Zeit wurde dies vielmehr in einer vielbeachteten Entscheidung verneint.

V.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,00 DM, so dass es einer Entscheidung des Senats über die Zulassung der Revision nicht bedarf, § 546 Abs. 1 ZPO. Ihr ist durch das Urteil die Werbung für Testamentsvollstreckertätigkeiten unabhängig von einer Betroffenheit der Kläger in der gesamten Bundesrepublik verwehrt (vgl. BGH NJW 1999, 1332 - Vorratslücken; BGH NJW 2000, 3566 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Die Beschwer wird nicht durch den Streitwert begrenzt (vgl. BGH NJW 1994, 735; BGH (65) NJW 1995, 664; BGH WM 1997, 2049).

Der Berufungsstreitwert beträgt angesichts der verhältnismäßig geringfügigen Auswirkungen auf die Kläger 45.000,00 DM. Die darüber hinausgehende Beschwer der Beklagten ist insoweit unerheblich, § 14 Abs. 2 S. 1 GKG.

Ende der Entscheidung