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Verkündet am 5. Juli 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juni 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Berneke sowie der Richter am Oberlandesgericht Dr. Schmidt und Winterscheidt

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Januar 2001 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Sicherheit kann auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- oder Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts geleistet werden.

Tatbestand:

Die Klägerin, die Kraftfahrzeuge herstellt und absetzt, ist u. a. für diese Ware Inhaberin nicht nur der Wortmarken "Mercedes" "und Mercedes-Benz", sondern auch der im nachfolgenden Klageantrag wiedergegebenen deutschen Bildmarke 914 072 "Dreizackstern im Ring". Die Klägerin sieht die drei Zeichen als berühmte Marken ihrer Waren und zugleich berühmte Kennzeichen ihres Unternehmens an. Die Beklagte zu 1., die nicht der Vertriebsorganisation der Klägerin angehört, handelt mit neuen Kraftfahrzeugen verschiedener Hersteller, darunter auch der Klägerin, die sie aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union importiert, sogenannten EU-Neuwagen. Mit der im Klageantrag wiedergegebenen Anzeige bewarb sie in der "Rheinischen Post" vom 6. September 1999 eine Reihe solcher Fahrzeuge, darunter einen "Mercedes A 170 CDI". Es steht außer Streit, dass das Kraftfahrzeug, welches - wie in der Berufungsverhandlung angesprochen worden ist - auch die Bildmarke der Klägerin aufweist, in der Europäischen Union bzw. dem Europäischen Wirtschaftsraum mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht worden ist.

Die Klägerin sieht ihr Recht an der Bildmarke durch die Abbildung des "Dreizacksterns" in der Anzeige der Beklagten zu 1. als verletzt an. Das dort angebotene Kraftfahrzeug aus ihrer, der Klägerin, Produktion werde durch die Wortmarke "Mercedes" schon hinreichend bezeichnet. Darüber hinaus bedürfe es nicht auch noch einer Benutzung der Bildmarke, die in besonderem Maße für ihr Unternehmen stehe; es sei der Inbegriff ihrer "Corporate Identity".

Die Klägerin hat beantragt,

I. die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die nachstehend wiedergegebene Marke "Dreizackstern im Ring" in der Werbung für Kraftfahrzeuge zu benutzen,

hilfsweise: wenn dies neben der Marke "Mercedes" und/oder der Marke "Mercedes-Benz" geschehe,

insbesondere wenn dies wie in der nachfolgenden Anzeige geschehe:

II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet seien, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den Handlungen zu Nummer I. entstanden sei und noch entstehen werde.

Die Beklagten haben

Klageabweisung

beantragt.

Sie haben sich zur Rechtfertigung der beanstandeten Zeichenbenutzung auf ein entsprechendes Ankündigungs- oder Werbehinweisrecht berufen.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass der Beklagten zu 1. das geltend gemachte Werbeankündigungsrecht zustehe. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. In zweiter Instanz vertiefen die Parteien ihre Positionen im Streit um das Ankündigungsrecht der Beklagten zu 1.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten zur Unterlassung gemäß der Formulierung des erstinstanzlichen Antrags zu I. zu verurteilen gegen sie - als Gesamtschuldner - die schon in erster Instanz zu II. begehrte Feststellung zu treffen und sie

III. zur Auskunft zu verurteilen über

1. Umfang und Inhalt der Handlungen zu I., und zwar unter Angabe der Art und des Umgangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und -gebiet und

2. Umsätze und Gewinne für die Zeit seit dem ersten Vornehmen der Handlungen zu I. bis zum Zeitpunkt der letzten Benutzungshandlung.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Im übrigen wird wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts, durch das ihre auf Unterlassung und Feststellung einer Schadensersatzpflicht gerichtete Klage abgewiesen worden ist, ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Wie das Landgericht im angefochtenen Urteil ausgeführt hat, stehen der Klägerin die geltend gemachten kennzeichenrechtlichen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach §§ 14 und 15 MarkenG nicht zu. Da die Beklagten der Klägerin keinen Schadensersatz schulden, besteht auch keine Grundlage für den mit der zweitinstanzlichen Klageerweiterung eingeführten Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines bezifferten Schadensersatzanspruchs. Der Senat folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung, § 543 Abs. 1 ZPO. Im Hinblick auf das vertiefende Vorbringen der Klägerin in der Berufungsbegründung und -verhandlung sei die rechtliche Problematik des Streitfalls im folgenden aber nochmals betrachtet:

Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagte zu 1. für ihren Handel mit Fahrzeugen aus ihrer, der Klägerin, Produktion auf eine Benutzung der Bildmarke "Dreizackiger Stern im Ring" neben den Wortmarken "Mercedes" und gegebenenfalls auch "Mercedes-Benz", so wie in der angegriffenen Anzeige geschehen, nicht angewiesen sei und dass die vorzunehmende Abwägung zwischen ihren, die Klägerin, Interessen, und den Interessen der Beklagten zu 1. letzterer einen Verzicht auf die Bildmarkenbenutzung auferlege. Eine nähere Betrachtung der herkömmlichen Grundsätze über das Ankündigungs- oder Werbehinweisrecht des Händlers und eine sachgerechte Auslegung des jetzigen § 24 MarkenG erweisen aber, dass der Standpunkt der Klägerin - bei Übernahme der Wertungen, die der Europäische Gerichtshof in früheren Entscheidungen bereits getroffen hat - nicht richtig ist.

Dem einem Markeninhaber vorbehaltenen positiven Benutzungsrecht und seinem entsprechenden negativen Verbietungsrecht unterfällt auch die - in § 14 Abs. 3 Nr. 5 des aktuellen Markengesetzes nur in der letzteren Funktion ausdrücklich angesprochene - Zeichenverwendung "in Geschäftspapieren oder in der Werbung". Es ist aber schon seit langem anerkannt, dass der Zeicheninhaber nicht berechtigt ist, einem Händler, der die vom Zeicheninhaber stammende echte und von ihm mit der Marke versehene Ware führt, zu verbieten, die Ware unter dem Zeichen anzukündigen (Baumbach-Hefermehl, WZG, 12. Aufl. § 15 Rdnr. 68 m.w.Nachw., der darauf abstellt, dass dadurch die Herkunftsfunktion des Zeichens nicht verletzt und der Verkehr nicht irregeführt werde). Durch das Inverkehrbringen der Ware kann sich schon nach herkömmlicher Auffassung nicht nur das Erstvertriebsrecht des Zeicheninhabers, sondern auch sein Ankündigungsrecht verbrauchen (BGH GRUR 1987, 707 und 823 - Ankündigungsrecht I und II). Jetzt ist in § 24 MarkenG die Erschöpfung des Kennzeichenrechts allgemein normiert und damit auch in bezug auf eine Zeichenverwendung in der Werbung. Nach Absatz 1 der Vorschrift kann der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung einem Dritten die Zeichenbenutzung nicht für Waren untersagen, die der Zeicheninhaber unter dem Zeichen in den Verkehr gebracht Hat. Dem Prinzip der Zeichenerschöpfung liegt die Wertung zugrunde, dass der Inhaber sein Zeichenrecht mit dem erstmaligen Inverkehrbringen wirtschaftlich soll nutzen können, dass er aber den weiteren Warenabsatz nicht mehr mit Hilfe des Zeichenrechts soll steuern können; dann kommt vielmehr der Warenverkehrsfreiheit Vorrang zu, und zwar sowohl bei Inlandsgeschäften als auch im zwischenstaatlichen Handel. Der Europäische Gerichtshof legt Artikel 7 der Markenrechtsrichtlinie (Erste Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (89/104/EWG), Abl. L 40, S. 1), der die Zeichenerschöpfung regelt und in § 24 MarkenG umgesetzt ist, gerade "im Lichte der Vertragsbestimmungen über den freien Warenverkehr, insbesondere des Artikels 36 (jetzt: 30)," (GRUR Int. 1996, 1144 - Bristol-Myers Squibb) aus. Der Auslegungsmaßstab gilt auch, soweit es um das aus der Zeichenerschöpfung hergeleitete Ankündigungsrecht des Händlers mit echter Ware geht. Das Ankündigungsrecht des Händlers ist auch nach dem neuen harmonisierten Markenrecht grundsätzlich anzuerkennen (EuGH GRUR Int. 1998, 140 - Dior/Evora).

Es ist allerdings festzuhalten, dass sich das Ankündigungs- oder Werbehinweisrecht schon nach herkömmlicher Auffassung mit dem ersten Inverkehrbringen gekennzeichneter Ware durch den Berechtigten nicht schlechthin verbraucht. Der Bundesgerichtshof (a.a.O.) hat dem Zeichenrechtsverbrauch in bezug auf Werbeankündigungen Grenzen gesetzt und dem Zeicheninhaber das Recht reserviert, gegen zeichenrechtlich missbräuchliche Ankündigungen vorzugehen. In den damals anstehenden Fällen hat der Bundesgerichtshof darauf abgehoben, dass die Zeichenbenutzung "innerhalb des Rahmens einer funktionsgerechten und üblichen Zeichenverwendung, zum Hinweis auf vorhandene Originalware" lag und dem entsprach, was zu deren "Verkaufsförderung weiterhin üblich ist und auch sachgerecht erscheint". Im Fall "Ankündigungsrecht II" hat er eine Verwendung des dort in Streit stehenden bekannten Markennamens "nur oder vorwiegend (zur) Aufbesserung des Ansehens des Händlers selbst" verneint. Das geltende Markengesetz schließt in § 24 Abs. 2 ganz allgemein eine Erschöpfung aus, wenn sich der Inhaber der Zeichenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware "aus berechtigten Gründen" widersetzt. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bestimmen sich die Grenzen des Ankündigungsrechts nach dem Ergebnis einer Abwägung zwischen dem "berechtigten Interesse des Markeninhabers daran, gegen Wiederverkäufer geschützt zu sein, die seine Marke zu Werbezwecken in einer Weise benutzen, die den Ruf der Marke schädigen könnte," und dem "Interesse des Wiederverkäufers, die betreffenden Waren unter der Verwendung der für seine Branche üblichen Werbeform weiterverkaufen zu können" (EuGH GRUR Int. 1998, 140 - Dior/Evora).

Im Streitfall überschreitet die Beklagte zu 1. mit der Verwendung der klägerischen Bildmarke neben der Wortmarke "Mercedes" oder auch der Wortmarke "Mercedes-Benz" in der Anzeigenwerbung für Kraftfahrzeuge aus der Produktion der Klägerin nicht den "Rahmen einer funktionsgerechten und üblichen Zeichenverwendung zum Hinweis auf vorhandene Originalware". Die Werbung hält sich vielmehr "innerhalb des Rahmens einer funktionsgerechten und üblichen Zeichenverwendung zum Hinweis auf vorhandene Originalware" und entspricht dem, was zur "Verkaufsförderung für vorhandene Originalware im Handel weithin üblich ist und auch sachgerecht erscheint" (BGH, a.a.O. - Ankündigungsrecht I). Was nach diesen aus dem Wesen des Zeichenrechts hergeleiteten herkömmlichen Kriterien zu gelten hat und was "berechtigte Gründe" nach § 24 Abs. 2 MarkenG sind, aus denen sich der Inhaber einer Benutzung des Zeichens in einem Werbehinweis widersetzen kann, ist vor allem im Lichte dessen zu bestimmen, was der Europäische Gerichtshof im Urteil "BMW (GRUR Int. 1999, 438) in Auslegung von Artikel 7 der Markenrechtsrichtlinie gerade zum Ankündigungsrecht hinsichtlich Kraftfahrzeugen ausgeführt hat.

Wie schon dem Urteil "Dior/Evora" (a.a.O.) zu entnehmen ist, bezieht sich das Ankündigungsrecht des Händlers nicht nur auf Wortmarken, sondern auch auf Bildmarken. Im Streitfall ist der Beklagten zu 1. danach die Verwendung des "Dreizacksterns im Ring" nicht schon deshalb verwehrt, weil es sich um eine Bildmarke handelt. Auch zu den sogenannten BMW-Marken, die im Urteil "BMW" (a.a.O.) zusammengefasst abgehandelt worden sind, gehörten Bildmarken. Der Europäische Gerichtshof hat die Benutzung von Bildmarken nicht etwa mit der Erwägung grundsätzlich in Zweifel gezogen, für die Werbezwecke des Händlers könne eine Bezeichnung der Waren allein mit Worten ausreichen.

Der Europäische Gerichtshof hat im letzteren Urteil auch nicht danach gefragt, ob es zur Bewerbung der dort in Rede stehenden BMW-Gebrauchtfahrzeuge genüge, wenn der Händler lediglich eines der Zeichen benutze, die der Gerichtshof als "BMW-Marken" zusammengefasst hatte, und er hat nicht ausgeführt, dass der Händler deshalb vom Gebrauch der weiteren Zeichen im Interesse des Zeicheninhabers Abstand nehmen müsse. Das Werbehinweisrecht des Händlers mit echter Ware umfasst danach grundsätzlich alle Marken, mit denen der Hersteller die Ware gekennzeichnet hat. Anders als das Benutzungsrecht, das § 23 Nr. 3 MarkenG einem Dritten lässt, der nicht selbst mit der gekennzeichneten Ware handelt, sondern das Zeichen als Hinweis auf die Bestimmung eines anderen Produktes verwendet, ist das Werbehinweisrecht des Händlers mit gekennzeichneter Ware nicht auf diejenigen Zeichenbenutzungen beschränkt, die für die Kennzeichnung der beworbenen Ware - unbedingt - notwendig sind. Die herkömmliche Begründung des Ankündigungsrechts, dass "der bestimmungsgemäße Weitervertreib der Ware unter dem Warenzeichen" "ohne Nennung der Originalware, also ohne Anbringung des Warenzeichens auf Ankündigungen" usw. praktisch nicht möglich sei (BGH, a.a.O.) rechtfertigt es nicht, die Verwendung nur so vieler Zeichen zuzulassen, wie zur Identifikation der Ware notwendig ist. Vielmehr gibt es auch nach der Formulierung des Bundesgerichtshofs einen Gleichlauf von Vertrieb der Ware unter dem oder auch den Warenzeichen und der Zeichenbenutzung in Werbehinweisen. Der Hinweis des Europäischen Gerichtshofs, der Händler sei auf die Markenbenutzung zum Warenweitervertrieb angewiesen, dient seinerseits nur der Begründung des Ankündigungsrechts; er hat mithin gleichfalls keinen beschränkenden Charakter.

Das Urteil "BMW" (a.a.O.), das ein Recht zur Zeichenbenutzung in der Werbung gerade für ein auf den Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen des Zeicheninhabers und die Instandsetzung und Wartung der Fahrzeuge spezialisiertes Unternehmen begründet, schließt damit ein gleiches Recht für Unternehmen, die wie die Beklagte zu 1. mit Neuwagen einer Vielzahl von Herstellern handeln, nicht aus. Auch ein solcher Händler ist für den Absatz der gekennzeichneten Fahrzeuge auf die Benutzung der Marken angewiesen.

Wie zuvor der Bundesgerichtshof bei der Bestimmung des Ankündigungsrechts auf das zur Verkaufsförderung für vorhandene Originalware im Handel "weithin übliche" abgestellt hatte (a.a.O. - Ankündigungsrecht I), so hat der Europäische Gerichtshof das Interesse des Händlers geschützt, die betreffenden Waren "unter Verwendung der für seine Branche üblichen Werbeform" weiterverkaufen zu können (a.a.O. - Dior/Evora). Daraus ist im Streitfall aber nicht abzuleiten, dass es auf den klägerischen Vortrag ankäme, andere Händler mit EU-Neuwagen als gerade die Beklagte zu 1. benutzten in ihren Werbeanzeigen die Bildmarken der Kraftfahrzeughersteller nicht. Eine so enge Bindung des Ankündigungsrechts an die jeweils aktuellen Werbepraktiken wäre nicht sachgerecht. Entscheidend ist vielmehr nur, dass sich die Zeichenbenutzung in eine übliche Werbeform einfügt. Einem Händler kann nicht jedwede werbliche Nutzung einer von mehreren auf der Ware angebrachten Marken oder gerade einer Bildmarke nur deshalb verwehrt werden, weil andere Händler diese Marke derzeit nicht nutzen. Mit der Gestattung von Bildmarken neben Wortmarken in der, Händlerwerbung geht im übrigen auch das Urteil "BMW" des Europäischen Gerichtshofs (a.a.O.) über das hinaus, was nach dem Vortrag der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits in Deutschland derzeit üblich ist.

Schließlich sind, wie das Urteil "BMW" des Europäischen Gerichtshofs (a.a.O.) zeigt, auch besonders bekannte und prestigeträchtige Bildmarken neben Wortmarken nicht aus dem Ankündigungsrecht ausgenommen. Ersichtlich ist nämlich auch die Bildmarke der Bayerische Motorenwerke AG, um die es im Falle des Europäischen Gerichtshofs ging, sehr bekannt und verkörpert sich in ihr der gute Ruf der Produkte dieses Unternehmens in hohem Maße. Der Umstand, dass eine auf der Ware angebrachte Bildmarke zugleich als Geschäftsabzeichen das Herstellerunternehmen selbst bezeichnet, rechtfertigt es grundsätzlich noch nicht, die Bildmarke aus dem Werbehinweisrecht des Händlers auszunehmen. § 24 Abs. 1 MarkenG schränkt nämlich ausdrücklich auch das Verbietungsrecht des Inhabers einer geschäftlichen Bezeichnung ein. Zu berücksichtigen bleibt danach nur noch der Gesichtspunkt, dass der "Dreizackstern im Ring" nach der Darstellung der Klägerin geradezu der Inbegriff der Corporate Identity ihres gesamten Unternehmens ist, das Erkennungszeichen ihrer gesamten Vertriebsorganisation. Nach dem Vorbringen der Klägerin steht der "Dreizackstern im Ring" "in diesen Zusammenhang aus der Sicht des Publikums insbesondere für die weltweite und kurzfristige Verfügbarkeit von Ersatzteilen in Erstausrüsterqualität, die Qualität der Wartungs- und Reparaturarbeiten sowie die Dienstleistungen der Vertriebsorganisation, d. h. der Kfz.-Reparaturwerkstätten der eigenen Niederlassungen und derjenigen der Vertragspartner der Klägerin. Gerade auch unter diesem Gesichtspunkt der Mobilität kommen dem Mercedes-Stern als entsprechendem Symbol besondere Bedeutungen zu, die das Publikum aufgrund jahrzehntelanger Vorleistungen der Klägerin mit dem "Stern" verbindet: auch nach dem Kauf eines Mercedes-Benz-Kraftfahrzeuges ist gewährleistet, dass Ersatzteile verfügbar sind und von einer Reparaturwerkstatt mit entsprechendem Spezialwissen fachmännisch eingebaut werden können."

Indem die Klägerin den "Dreizackstern im Ring" auf den Kraftfahrzeugen selbst anbringt, macht sie ihn auch zur Marke und damit unmittelbar zum Instrument des Warenabsatzes. Dem Kraftfahrzeughändler kann dann nicht verwehrt werden, seinerseits die Bildmarke als Kennzeichen der von ihm angebotenen Ware werblich zu nutzen und damit den Warenabsatz weiter zu fördern.

Von einer sachlich nicht gerechtfertigten Ausnutzung des "Aufmerksamkeitswertes" der Bildmarke oder einer ungerechtfertigten Rufausnutzung kann bei einer produktbezogenen Zeichenverwendung keine Rede sein. Vielmehr kommt es einem Händler mit echter Ware zu, sich beim weiteren Warenabsatz den Werbewert der auf der Ware vom Zeicheninhaber angebrachten Marken zunutze zu machen, mag der Werbewert auch auf Leistungen des Herstellers und Zeicheninhabers beruhen. Der Weitervertrieb der Ware liegt grundsätzlich auch im Interesse des Herstellers. Sein etwaiges Bestreben, den Weitervertrieb der Ware mit Hilfe von Zeichenrechten zu steuern, verdient keinen Schutz. Der Europäische Gerichtshof sieht keinen der Erschöpfung entgegenstehenden "berechtigten Grund" darin, dass der Wiederverkäufer aus der Benutzung der Marke einen Vorteil derart zieht, dass die Werbung für den Verkauf der Markenware, die im übrigen korrekt und redlich ist, seiner eigenen Tätigkeit den Anschein hoher Qualität verleiht (a.a.O. - BMW). Danach nutzt der Händler das Zeichen auch nicht missbräuchlich im Sinne der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; es kann nicht angenommen werden, dass die Verwendung eines bekannten Zeichens nur oder vorwiegend der Aufbesserung des Ansehens des Händlers selbst diene (vgl. BGH, a.a.O. - Ankündigungsrecht II).

Wie das Landgericht im angefochtenen Urteil ausgeführt hat, erweckt das Bildzeichen in der angegriffenen Werbung wo es keinesfalls in unerlaubter Weise als Unternehmenskennzeichen der Beklagten zu 1. erscheint, auch nicht den unzutreffenden Eindruck einer Eingliederung der Beklagten zu 1. in die Vertriebsorganisation der Klägerin.

Die Parteien streiten nicht darüber, dass die Bildmarke in der angegriffenen Anzeigenwerbung dem angebotenen Kraftfahrzeug aus der klägerischen Fertigung hinreichend zugeordnet ist, um produktbezogen zu wirken.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus § 708 Nr. 10, § 711 in Verbindung mit § 108 Abs. 1 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zu 220.000,00 DM Beschwer der Klägerin: über 60.000,00 DM.

Ende der Entscheidung