Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 23.02.2001
Aktenzeichen: 22 U 132/00
Rechtsgebiete: BGB, VOB/B


Vorschriften:

BGB § 631
BGB § 632
VOB/B § 2
Leitsätze:

1.

Wenn ein Tiefbauunternehmer Zulagen verlangt, weil der Bodenaushub höheren Bodenklassen zuzuordnen sei, muß er, falls der Auftraggeber die Richtigkeit dieser Wertung in Frage stellt, im einzelnen die Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, daß der Aushub seiner Beschaffenheit nach der Beschreibung der jeweiligen Bodenklasse in Abschnitt 2.3 der DIN 18300 entspricht.

2.

Bei Abwasser-Installationsarbeiten sind Dichtheitsprüfungen und TV-Untersuchungen Besondere Leistungen im Sinne von Abschnitt 4.2 der DIN 18299 in Verbindung mit Abschnitt 4.2 der DIN 18306, die nur dann zur vertraglichen Leistung gehören, wenn sei in der Leistungsbeschreibung besonders erwähnt sind.


Oberlandesgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes Urteil

22 U 132/00 14 O 6/00 LG Wuppertal

Verkündet am 23. Februar 2001

Gehenzig, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, den Richter am Oberlandesgericht Muckel und die Richterin am Landgericht Fuhr

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 27. Juni 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.853,97 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Satz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 1. Februar 1999 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 37% und die Beklagte 63%.

Ausgenommen sind die durch die Beweisaufnahme im Berufungsrechtszug entstandenen Kosten, die die Beklagte allein trägt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Sachverhalt:

Die Kl verlangt Werklohn für Ausschachtungsarbeiten an einem Bauvorhaben der Bekl. Mit der Behauptung, es habe sich insgesamt um Aushub der Bodenklasse 6 und teilweise der Bodenklasse 7 gehandelt, berechnet sie entsprechende Zulagen. Die Bekl hält diese Zulagen für nicht berechtigt und rechnet mit angeblichen Gegenforderungen auf. Außerdem beruft sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Vorlage verschiedener Unterlagen durch die Kl, nämlich einer geprüften Rohrstatik und eines Bestandsplans sowie von Protokollen über Dichtheitsprüfungen und eine TV-Untersuchung. Das LG hat der Klage auf Zahlung von 36.350,69 DM in vollem Umfang stattgegeben. Die Berufung der Bekl hatte teilweise Erfolg.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet.

Die Werklohnforderung der Klägerin für die an dem Bauvorhaben der Beklagten in V, K-Straße 40-42, ausgeführten Ausschachtungsarbeiten ist nur in Höhe von 30.853,97 DM gerechtfertigt. Auf diese Forderung hat die Beklagte 8.000 DM gezahlt. Daß die Beklagte weitere Zahlungen zur Tilgung dieser Werklohnforderung der Klägerin erbracht hat oder ihr Gegenansprüche zustehen, mit denen sie wirksam aufgerechnet hat, kann nicht festgestellt werden. Sie ist auch nicht im Hinblick auf die Prüfprotokolle und Unterlagen, deren Übergabe sie mit Schreiben vom 28.01.1999 von der Klägerin als Nebenleistungen zu den ebenfalls von dieser an dem Bauvorhaben K-Straße 40-42 ausgeführten Kanalarbeiten gefordert hat, berechtigt, die restliche Werklohnforderung der Klägerin zurückzubehalten (§ 273 BGB).

Von der Anwendung der VOB/B ist auszugehen. Die Beklagte wendet sich im Berufungsrechtszug nicht gegen die Feststellung des Landgerichts, daß die VOB/B wirksam in die Vertragsbeziehungen der Parteien einbezogen worden ist.

I. Werklohnforderung der Klägerin

Eine 30.853,97 DM (26.598,25 DM + 4.255,72 DM MWSt) übersteigende Werklohnforderung der Klägerin ist nicht schlüssig dargetan.

Die Klägerin hat zwar unter Bezugnahme auf die Massen- und Grundflächenberechnung des Vermessungsbüros E Bl. 5 ff GA dargetan, daß das Gesamtvolumen der von ihr ausgeführten Erdaushubarbeiten am Bauvorhaben K Straße in V 835,11 m³ betragen hat, und daß es sich bei dem ausgehobenen Erdreich um schwer lösbare Bodenarten gehandelt hat, die nach Abschnitt 2.3 der DIN 18 300 in die Bodenklasse 5 einzuordnen sind. Das wird von der Beklagten im Berufungsrechtszug auch nicht, jedenfalls nicht mit erheblichem Sachvortrag, bestritten (vgl. Bl. 105 GA). Die Beklagte legt nicht dar, in welchen Punkten die Berechnung des Aushub-Volumens unrichtig sein soll.

Die Klägers hat jedoch nicht in einer der Nachprüfung zugänglichen Weise dargetan, daß sie auch die unter den Pos. 1a) - c) als Zulagen in Rechnung gestellten Leistungen erbracht hat.

Der Rechnung der Klägerin ist zu entnehmen, daß es sich bei dem ausgehobenen Erdmaterial insgesamt um solches gehandelt haben soll, das der Bodenklasse 6 zuzuordnen ist. Die Zulage 1a) wird nämlich für das gesamte Aushubvolumen von 835,11 m³ berechnet. Daß dies tatsächlich so war, hat die Klägerin nicht ausreichend substantiiert dargetan. Dazu genügt, nachdem die Beklagte bestritten hat, daß anderer Boden als solcher der Klasse 5 ausgehoben worden ist (vgl. Bl. 105 GA, vorl. Absatz), nicht schon der bloße Vortrag, der gesamte Bodenaushub sei zumindest Aushub der Bodenklasse 6 gewesen (vgl. Bl. 122 GA). Es handelt sich bei der Angabe der Bodenklasse vielmehr um die Wiedergabe eines wertenden Begriffs, der, wenn die Richtigkeit der Wertung - wie hier - in Frage gestellt wird, durch den Vortrag der ihr zugrunde liegenden Tatsachen auszufüllen ist. Die Klägerin müßte deshalb im einzelnen darlegen, daß das ausgehobene Erdreich insgesamt von einer Beschaffenheit war, die der Beschreibung unter Abschnitt 2.3 "Klasse 6: Leicht lösbarer Fels und vergleichbare Bodenarten" entsprach. Daran fehlt es.

Die Klägerin hat auch nicht nachprüfbar dargetan, daß Teile des Bodenaushubs der Bodenklasse 7 entsprachen oder andere Erschwernisse mit sich brachten.

Gemäß Ziffer 5 der DIN 18 299 i. V. m. der sie hinsichtlich der Ermittlung der Aushubtiefe und der Maße der Baugrubensohle ergänzenden Regelung unter 5.2 der DIN 18 300 sind die abzurechnenden Leistungen grundsätzlich aus Zeichnungen zu ermitteln, soweit sie diesen entsprechen, andernfalls nach Aufmaß. Eine Zeichnung ist von der Klägerin nicht vorgelegt worden. Die vorgelegte Massen- und Grundflächenberechnung des Vermessungsbüros E gibt zwar das Volumen des insgesamt ausgeführten Bodenaushubs wieder. Aus ihr ist jedoch nicht ersichtlich, in welchen Bereichen der Baugrube Bodenarten der Klasse 7 (schwer lösbarer Fels) oder Fels "gemeißelt" (diese Bodenklasse ist in der DIN 18 300 nicht aufgeführt) vorhanden gewesen ist. Auch insoweit genügt es nicht, lediglich eine - worauf die jeweils auf volle hundert m³ gerundeten Massen hinweisen - nicht nachvollziehbare Schätzmenge zu nennen und deren Richtigkeit durch Benennen eines Zeugen (das nachträgliche Einholen eines Sachverständigengutachtens scheidet unter den gegebenen Umständen als Beweismittel aus) unter Beweis zu stellen.

Die Klägerin kann demgemäß lediglich für den Aushub und das Abfahren von 835,11 m³ der Bodenklasse 5 eine Vergütung von 26.598,25 DM (835,11 x 31,85 DM) zuzüglich Mehrwertsteuer beanspruchen.

Die Beklagte hat zwar im ersten Rechtszug geltend gemacht, die Werklohnforderung der Klägerin sei überhöht und decke sich nicht mit ihrem [nicht vorgelegten] Angebot (Bl. 37 GA); sie nimmt hierauf auch nunmehr im Berufungsrechtszug Bezug (Bl. 106 GA). Spätestens jetzt, nachdem die Klägerin in der Berufungserwiderung vorgetragen hat, die ortsübliche Vergütung für Bodenaushub der Klasse 5 betrage mindestens 34,00 DM/m³ (richtig: habe Mitte des Jahres 1998 mindestens ... betragen), kann sich die in Bausachen erfahrene Klägerin nicht auf ein bloßes Bestreiten der Angemessenheit beschränken. Sie müßte vielmehr vortragen, daß eine bestimmte, die in Rechnung gestellte Vergütung von 31,85 DM/m³ unterschreitende Vergütung angemessen sei. Ihr unsubstantiiertes Bestreiten ist deshalb unbeachtlich.

Der Werklohnanspruch der Klägerin ist auch fällig. Aus zutreffenden Gründen, denen die Beklagte im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten ist, ist das Landgericht davon ausgegangen, daß die Werkleistung der Klägerin von der Beklagten abgenommen worden sind.

Die Klägerin ist nicht berechtigt, für ihre Leistungen nachträglich eine höhere Vergütung als 31,85 DM/m³ zu verlangen.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Werklohnforderung selbst vor, der Auftrag sei zu denselben Bedingungen, die für ein zuvor in W ausgeführtes Bauvorhaben vereinbart gewesen seien, erteilt und von ihr abgerechnet worden (Bl. 2, 120 GA, siehe aber auch Bl. 64 unter 2c). Daran ist sie gebunden und sie kann nicht mit der Behauptung, die übliche Vergütung sei damals höher gewesen, eine weitergehende Vergütung verlangen.

II. Erfüllung der Werklohnforderung

1. Zahlung

Unstreitig hat die Beklagte auf die Abschlagsrechnung der Klägerin vom 16.06.1998 (Bl. 9 GA) einen Teilbetrag von 8.000 DM gezahlt, so daß auch nach der Darstellung der Klägerin nur noch eine Restforderung von 22.853,97 DM besteht.

Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe die nachfolgenden weiteren Zahlungen erhalten, mit denen bereits eine Überzahlung vorliege (Bl. 39 GA), ist schon für sich allein gesehen wenig glaubhaft.

18.06.1997 5.000,00 DM 03.06.1998 5.000,00 DM 23.09.1998 10.000,00 DM 19.06.1999 18.560,00 DM 13.08.1999 10.000,00 DM 48.560,00 DM

Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, daß die erste, unter dem 18.06.1997 erfolgte Zahlung (vgl. Bl. 47 GA) lange Zeit vor der Auftragserteilung liegt und deshalb nicht auf die streitgegenständliche Werklohnforderung der Klägerin zu verrechnen ist.

Die zweite, nach der Darstellung der Beklagten am 03.06.1998 durch Hingabe eines Verrechnungsschecks über 5.000,00 DM geleistete Zahlung ist nicht von der Beklagten, sondern von dem Baugeschäft S GmbH erbracht worden und zwar ohne Angabe eines Zahlungszwecks. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, daß die Zahlung der Erfüllung der streitgegenständlichen Forderung der Klägerin diente, zumal die Rechnung der Klägerin erst vom 16.06.1998 datiert. Nach der Darstellung der Klägerin betraf die Zahlung den Vertrag über die Ausführung von Kanalarbeiten an dem Bauvorhaben K-Straße (Bl. 125 GA).

Die Zahlungen vom 23.09.98, 19.06.99 und 13.08.99 über insgesamt 38.560,00 DM betrafen nach der nicht substantiiert bestrittenen Darstellung der Klägerin die Bauvorhaben "R" (19.06.1998 - 18.560 DM auf die Akontorechnung Bl. 139 GA), "O" (13.08.1998 - 10.000 DM - 125 GA) und "Kanalarbeiten K-Straße" (23.09.1998 - 10.000 DM - 125 GA). Das wird durch die aus sich heraus nicht verständlichen DATEV-Kontoauszüge Bl. 48-50 GA, in denen offenbar die Klägerin betreffende Buchungsvorgänge für verschiedene Bauvorhaben zusammen dargestellt sind, nicht widerlegt.

2. Aufrechnung

Die Beklagte macht zunächst ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel der an demselben Objekt "V-K-Straße 40-42" ausgeführten Kanalarbeiten geltend (Bl. 107 f, 36 f GA) und erklärt - wie bereits im ersten Rechtszug - lediglich "hilfsweise" die Aufrechnung mit den in der Schrift vom 25.02.2000 (Bl. 35 ff GA) unter 4 a) - d) aufgeführten Schadensersatzansprüchen (Bl. 39 ff, 107 ff GA).

Da die (begründete) Aufrechnung mit Gegenansprüchen zum Erlöschen der streitgegenständlichen Werklohnforderung und damit zur Klageabweisung führen würde, ein (begründetes) Zurückbehaltungsrecht dagegen nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung zur Folge hätte, kommt es in jedem Fall auf die "hilfsweise" erklärte Aufrechnung an. Die Aufrechnung mit dem nachfolgend unter c) erörterten Gegenanspruch hat die Beklagte im übrigen bereits mit Schreiben vom 04.10.1999 (Bl. 57 GA) unbedingt erklärt.

a) Erstattung der Rechnung des Vermessungsbüros E vom 27.01.1999 über 2.133,94 DM für Erdmassenberechnung und Grenzanzeige (Bl. 54 GA);

Die Beklagte kann die ihr von dem Vermessungsbüro E für die Erdmassenberechnung und Grenzanzeige in Rechnung gestellte Vergütung nicht von der Klägerin erstattet verlangen. Ihre Behauptung, sie habe mit dem verstorbenen Ehemann der Geschäftsführerin der Klägerin vereinbart, es solle eine Erdmassenberechnung und Grenzanzeige durch das Vermessungsbüro E erfolgen und die Kosten sollten von der Klägerin getragen werden (Bl. 40, 108 GA), ist nicht erwiesen. Der amtlich bestellte Vermessungsingenieur E hat bei seiner Vernehmung durch den Senat als Zeuge ausgesagt, er sei von dem Geschäftsführer der Beklagten in deren Namen mit den in Rechnung gestellten Leistungen beauftragt worden. Demgemäß habe er auch die Rechnung der Beklagten erteilt. Er sei, so hat der Zeuge weiter bekundet, bei der behaupteten Vereinbarung der Parteien, derzufolge die ihm im übrigen unbekannte Klägerin sich gegenüber der Beklagten verpflichtet habe, die Vergütung für seine Leistungen zu tragen, nicht zugegen gewesen.

b) Schadensersatzanspruch wegen Beschädigung von

aa) Rasenkantensteinen

Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch mit der Begründung verneint, dieser sei weder [dem Grunde nach] dargetan noch beziffert (S. 6 UA). Das traf zwar insoweit zu, daß die Beklagte weder einen die Schadensersatzpflicht der Klägerin begründenden, konkreten Sachverhalt noch den Umfang des Schadens dargelegt hatte. Die Beklagte hatte aber durch das Zeugnis eines allerdings noch mit Namen zu benennenden Mitarbeiters des Tiefbauamtes der Stadt V unter Beweis gestellt, daß der Geschäftsführer der Klägerin zugesagt habe, der Austausch der [beschädigten] Rasenkantensteine werde auf Kosten der Klägerin ausgeführt (Bl. 40 GA). Nach wie vor ist aber der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch der Höhe nach unbeziffert (vgl. Bl. 40 unten und Bl. 108 unter Nr. 5).

bb) 3 Lichtschächten am Bauvorhaben F straße in H - 2.340,25 DM

Das Landgericht hat einen aufrechenbaren Gegenanspruch mit der Begründung verneint, dem Vortrag der Beklagten könne nicht einmal entnommen werden, warum die Klägerin ihr einen Schaden zugefügt habe; im übrigen habe die Beklagte für das schädigende Ereignis keinen geeigneten und zulässigen Beweis angetreten. Das traf und trifft zu, denn durch Sachverständigengutachten läßt sich nicht feststellen, daß die Klägerin die behaupteten Schäden verursacht hat, und "n. n." ist kein zulässiger Beweisantrag.

c) Ersatz der Aufwendungen zur Beseitigung von der Klägerin auftragswidrig nicht entfernter Fundamentreste vom Grundstück F straße 24 in H - 13.300,00 DM.

Das Landgericht hat eine wirksame Aufrechnung verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt, eine zur Aufrechnung geeignete Gegenforderung sei schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht feststellbar. Wenn die Klägerin die Arbeiten hätte ausführen müssen, könnte ein Ersatzanspruch nur in Betracht kommen, wenn die Beklagte - was ihr Vortrag allerdings nicht erkennen lasse - der Klägerin für diese nicht ausgeführten Arbeiten eine Vergütung bezahlt gehabt hätte. Aufgrund des Sachvortrags der Klägerin sei zwar im Hinblick auf möglicherweise unterbliebene Abrißarbeiten ein Gewährleistungsanspruch der Beklagten in Erwägung zu ziehen. Dieser sei aber, da es sich um Arbeiten an einem Grundstück handele, die schon im November 1996 von der Klägerin vollständig abgerechnet und von der Beklagten bezahlt seien, seit Ende 1997 verjährt.

Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung ist nicht begründet. Dabei kann es dahinstehen, ob die Klägerin - wie die Beklagte behauptet - die ihr übertragenen Abbrucharbeiten (vgl. dazu den "VOB-Bauvertrag" vom 14.02.1996, Bl. 142 ff) unvollständig ausgeführt hat und Teile der Fundamente sowie die Bodenplatte des abgebrochenen Gebäudes entgegen den vertraglichen Vereinbarungen im Boden verblieben waren, ferner auch, ob die weiteren Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Beklagte ihre Aufwendungen zur Beseitigung dieser Mängel gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B verlangen kann. Die Beklagte hat die von der Klägerin bestrittene (Bl. 66 GA) Höhe der Aufwendungen, die nach ihrer Darstellung zur Beseitigung der verbliebenen Fundamente und Bodenplatte erforderlich waren, nicht nachvollziehbar dargelegt. Es fehlen jegliche Angaben über den Umfang der von der Klägerin angeblich im Erdreich belassenen Fundament- und Bodenplattenteile und/oder den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Zeitaufwand, die eine Prüfung der Angemessenheit der geltend gemachten Kosten von 13.300 DM durch einen Sachverständigen ermöglichten.

III. Zurückbehaltungsrecht

Ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) der Beklagten wegen Fehlens der in dem Schreiben der Beklagten vom 28.01.1999 (Bl. 43 f GA) geforderten, angeblich für die Abnahme durch die Baubehörde benötigten Unterlagen ist nicht begründet.

An der Konnexität der geltend gemachten Ansprüche auf Vorlage der dort aufgeführten Unterlagen kann allerdings kein Zweifel bestehen. Wenn die Klägerin auch mit der Beklagten über die Bodenaushubarbeiten, über die sich die streitgegenständlichen Werklohnansprüche verhalten, und über die AbwasserInstallationsarbeiten zwei verschiedene Verträge geschlossen hat, so gehören beide Gewerke doch zu einem Bauvorhaben" und entstammen demgemäß "demselben rechtlichen Verhältnis" im Sinne des § 273 Abs. 1 BGB.

Die Beklagte hat jedoch nicht dargetan, daß sie die in den genannten Schreiben aufgeführten Prüfprotokolle und sonstigen Unterlagen von der Klägerin beanspruchen kann.

Bei den angeführten Prüfprotokollen und sonstigen Unterlagen handelt es sich nicht um Nebenleistungen im Sinne von 4.1 der DIN 18 299 in Verbindung mit 4.1 der DIN 18306, sondern - soweit es nicht Planungsleistungen sind, die der Architekt, der Statiker oder ein Sonderfachmann schulden (Geprüfte Rohrstatik und Bestandspläne) - um Besondere Leistungen, die nur dann zur vertraglichen Leistung gehören, wenn sie in der dem Auftrag zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung besonders erwähnt sind (4.2 der DIN 18 299 i. V. m. 4.2 der DIN 18 306, insbesondere deren Punkte 4.2.1 und 4.2.7). Daß dies hier zutrifft, trägt die Beklagte nicht vor.

IV. Nebenentscheidungen

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 16 Nr. 5 Abs. 3 S. 2 VOB/B a.F. i.V.m. der Lombardsatz-Überleitungs-Verordnung vom 18.12.1998, 92, 96, 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlaß (§ 546 Abs. 1 ZPO).

Streitwert für die Berufungsinstanz: 36.350,00 DM, für die zweitinstanzliche Beweisaufnahme: 2.133,94 DM.

Beschwer der Klägerin: 13.496,00 DM, der Beklagten: 22.854,00 DM.

Ende der Entscheidung

Zurück