Judicialis Rechtsprechung

1.

Gegenüber einem seit mehreren Jahren in größerem Umfang im Bauträgergeschäft tätigen Gesellschafter und Prokuristen einer Bauträgergesellschaft besteht kein Anlaß zu der Annahme, dieser sei mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht hinreichend vertraut; deshalb ist ein Gläubiger nicht verpflichtet, ihn vor Übernahme einer solchen Bürgschaft über deren Risiken zu belehren.

2.

Eine Überforderung des Bürgen ist in der Regel zu verneinen, wenn er sich für die Schuld einer GmbH, an deren Stammkapital er zu 25% beteiligt ist, verbürgt.

22 U 142/00 4 O 393/99 LG Krefeld

Verkündet am 23. Februar 2001

Gehenzig, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

Oberlandesgericht Dr. Weyer, den Richter am Oberlandesgericht Mucket und die Richterin am Oberlandesgericht Müller-Piepenkötter

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten und die Anschlußberufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 4. Juli 2000 werden zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch eine Sicherheitsleistung in Höhe von 450.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Sicherheiten können auch durch Bank- oder Sparkassenbürgschaften erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin macht als Rechtsnachfolgerin der M Bau-Union in N (Auftragnehmerin) gegen den Beklagten Ansprüche aus einer Bürgschaft geltend.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin errichtete für die G N GmbH & Co. KG in (Auftraggeberin) gemäß dem Generalunternehmervertrag vom 01.12.1993 (Anlage K6 - Bl. 45-48 GA) in N Spe mehrere Reiheneck- und Reihenmittelhäuser. In dem Verfahren 10/4 O 121J96 LG Neubrandenburg erwirkte die Auftragnehmerin gegen die Auftraggeberin und deren Komplementärin, die G N GmbH, das Versäumnisurteil der 1. KfH des LG Neubrandenburg vom 18.02.1999, durch das diese verurteilt wurden, an die Auftragnehmerin 1.788.423,49 DM nebst Zinsen zu zahlen. Das rechtliche Schicksal der Auftraggeberin ist unklar. Die Klägerin behauptet, die Auftraggeberin und ihre Komplementär GmbH seien in Konkurs gefallen (Bl. 97 GA). Der Beklagte trägt vor, die Auftraggeberin habe während der Anhängigkeit des Verfahrens 10/4 O 121/96 LG Neubrandenburg ihre Geschäftstätigkeit ohne für ihn erkennbaren Grund eingestellt; der Geschäftsführer R habe Konkursantrag gestellt, der aber wegen fehlender Begründung zurückgewiesen worden sei (Bl. 163 GA).

Der Beklagte war sowohl Prokurist der Auftraggeberin (vgl. Bl. 79 GA) als auch ihrer Komplementärin (HR-Auszug Bl. 27 GA) und mit Geschäftsanteilen von je 25% des Stammkapitals an beiden Gesellschaften beteiligt (vgl. Bl. 83 GA). Am 14.03.1995 (Bl. 3 GA) übernahm er gegenüber der Auftragnehmerin zur Absicherung ihrer Werklohnforderung aus dem Generalunternehmervertrag vom 01.12.1993 eine Bürgschaft "auf erste schriftliche Anforderung des Auftragnehmers" für die vertragsgerechte Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen der Auftraggeberin bis zu einem Höchstbetrag von 400.000,00 DM. Wegen der Einzelheiten wird auf die Bürgschaftsurkunde Bl. 3 GA Bezug genommen.

Mit Anwaltsschreiben vom 25.06.1999 (Bl. 7 GA) forderte die Auftragnehmerin den Beklagten unter Hinweis auf das vorbezeichnete Versäumnisurteil vergeblich zur Zahlung des verbürgten Betrages "von DM 500.000,-- bis spätestens 15. Juli 1999" auf.

Die Klägerin hat zunächst im Urkundsprozeß Klage auf Zahlung des verbürgten Betrages erhoben, später jedoch vom Urkundsprozeß Abstand genommen.

Sie hat behauptet, das Versäumnisurteil vom 18.02.1999 verhalte sich über die restlichen Werklohnforderungen aus dem Generalunternehmervertrag vom 01.12.1993 gemäß erteilten Schlußrechnungen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zur Zahlung von 400.000 DM nebst 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit (04.12.1999) zu verurteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, die Bürgschaft sei unwirksam, und hat behauptet: Das für die Bürgschaftserklärung benutzte Formular sei von der Auftragnehmerin für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen ausgearbeitet und verwandt worden. Die Bedingungen seien ihm ohne die Möglichkeit einer Einflußnahme auf die inhaltliche Gestaltung der Bürgschaftserklärung einseitig vorgegeben worden. Er sei zudem - ebenso wie der Mitgesellschafter M, der eine gleichlautende Bürgschaftserklärung unterschrieben habe - von der Auftragnehmerin überrumpelt und mit der Drohung, andernfalls werde sie die Arbeiten einstellen, zur Unterschrift gedrängt worden. Im übrigen hat der Beklagte beanstandet, die Hauptforderung gegen die Auftraggeberin sei nicht überprüfbar dargelegt, so daß nicht festgestellt werden könne, ob unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen zum maßgeblichen Zeitpunkt noch offene Forderungen gegen die Hauptschuldnerin bestanden.

Das Landgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung ist ausgeführt: Der Beklagte habe mit der Erklärung vom 14.03.1995 gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin wirksam eine auf den Höchstbetrag von 400.000 DM beschränkte Bürgschaft zur Absicherung der Werklohnforderung aus dem Generalunternehmervertrag vom 01.12.199193 übernommen. Es könne dahinstehen, ob die Bürgschaftserklärung den Beklagten als Bürgen auf erstes Anfordern hin verpflichte. Selbst wenn sie als Bürgschaft auf erstes Anfordern unwirksam sei, genüge die Erklärung des Beklagten jedenfalls den Anforderungen an eine selbstschuldnerische Bürgschaft im Sinne des § 773 Nr. 1 BGB, in die sie in diesem Falle gemäß § 140 BGB umzudeuten sei.

Die verbürgte Hauptforderung bestehe noch in Höhe der übernommenen Höchstbürgschaft. Das ergebe sich aus der Existenz des gegen die Auftraggeberin und ihre Komplementärin ergangenen Versäumnisurteils des Landgerichts Neubrandenburg vom 18.02.1999, das sich über die Restwerklohnforderung der Rechtsvorgängerin der Klägerin aus dem Generalunternehmervertrag verhalte. Zwar gehe der Gegenstand der Verurteilung nicht aus dem Versäumnisurteil selbst hervor.

Er ergebe sich aber aus der dem Versäumnisurteil zugrunde liegenden Klageschrift und der Klageerweiterung [vom 25.03.1997], die die Klägerin zu den Akten gereicht habe. Das Versäumnisurteil stelle zwar nur im Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner rechtskräftig fest, daß ein Zahlungsanspruch in der ausgeurteilten Höhe bestehe. Gegenüber dem Beklagten als Bürgen habe es aber zur Folge, daß jedenfalls das Entstehen der Hauptforderung nicht mehr anzuzweifeln sei. Dem Beklagten obliege es damit nunmehr, darzulegen und zu beweisen, daß die einmal entstandene Forderung zwischenzeitlich erloschen oder nicht mehr durchsetzbar sei. Hierzu trage der Beklagte aber nichts vor. Soweit er auf Zahlungen im Gesamtbetrag von 1.140.000 DM verweise, verbleibe selbst dann, wenn sie tatsächlich auf die titulierte Forderung anzurechnen seien, noch ein Betrag in Höhe des verbürgten Höchstbetrages.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung sowie wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit der Berufung gegen dieses Urteil verfolgt der Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter.

Er vertritt die Auffassung: Durch seine Erklärung vom 14.03.1995 sei eine Bürgschaft nicht wirksam begründet worden und zwar weder eine solche "auf erstes Anfordern" noch eine selbstschuldnerische Bürgschaft. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe die Bürgschaft in sittenwidriger Weise dadurch erlangt, daß sie ihn - so behauptet er - mit dem Hinweis, sie könne diese Sicherheit nach der "neuen" Vorschrift des § 648a BGB fordern, überrumpelt und unter Androhung der Arbeitseinstellung zur Unterzeichnung der "offensichtlich" bereits vorbereiteten Bürgschaftsurkunde veranlaßt habe (Bl. 153 ff GA). Durch die in der Bürgschaftsurkunde enthaltene Klausel, die Bürgschaft erlösche "bei Zurverfügungstellung einer ausreichenden Sicherheit im Sinne des § 648a BGB" habe die Auftragnehmerin zudem bei ihm den Irrtum erweckt, die Auftraggeberin könne die Bauherren zu einer ablösenden Sicherheit veranlassen (Bl. 158 GA).

Im übrigen sei die Bürgschaft, sofern sie wirksam sei, nach ihrem Wortlaut allenfalls für die Abschlagszahlungen übernommen worden, die seinerzeit offen gestanden hätten, inzwischen aber erfüllt seien (Bl. 159 GA). Auch bei einer Höchstbetragsbürgschaft sei es unwirksam; die Bürgenhaftung formularmäßig über die Forderungen hinaus, die Anlaß zur Verbürgung waren, auch auf künftige Ansprüche des Gläubigers zu erstrecken (Bl. 160 GA). Die Auftragnehmerin habe sich - so trägt der Beklagte vor - zudem darüber klar sein müssen, daß er angesichts seiner Vermögensverhältnisse auf Dauer nicht in der Lage gewesen sei, die Bürgschaftssumme zu bezahlen (Bl. 162 GA).

Er wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, ihm als Bürgen obliege es, das Erlöschen der gesicherten Werklohnforderung der Auftragnehmerin substantiiert darzulegen und zu beweisen (Bl. 153, 164 f GA). Schließlich meint er, das Landgericht hätte ihn im Hinblick darauf, daß der Zeuge M am selben Tage wie er eine gleichlautende Bürgschaft für dieselbe Werklohnforderung gegenüber der Auftragnehmerin übernommen habe, nur als Gesamtschuldner mit dem Zeugen M verurteilen dürfen (Bl. 153, 165 GA).

Im übrigen wiederholt und ergänzt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Sachvortrag nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 16.10.2000 (Bl. 152-165 GA) und 01.02.2001 (Bl. 209-215 GA).

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen,

hilfsweise,

den Beklagten gesamtschuldnerisch haftend mit Herrn W, A 6, F, zu verurteilen, an sie 400.000 DM nebst 4% Zinsen seit dem 05.12.1999 zu zahlen.

Sie tritt unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 21.12.2000 (Bl. 185-205 GA) und 09.02.2001 (Bl. 221-226 GA) dem Berufungsvorbringen des Beklagten entgegen.

Beide Parteien beantragen,

als Sicherheiten auch Bank- oder Sparkassenbürgschaften zuzulassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet.

Das Landgericht hat den Beklagten im Ergebnis zu Recht zur Zahlung des Bürgschaftsbetrages von 400.000,00 DM verurteilt. Der Beklagte hat sich durch die schriftliche Erklärung vom 14.03.1995 gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Erfüllung der Werklohnforderung aus dem Generaluhternehmervertrag vom 01.12.1993 bis zum Höchstbetrag von 400.000,00 DM auf erstes Anfordern verbürgt.

I. Berufung des Beklagten

1. Anspruch aus Bürgschaft auf erstes Anfordern

Durch die Erklärungen des Beklagten in der "Bürgschaft" überschriebenen Urkunde vom 14.03.1995 (Bl. 3 GA) ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern für die Erfüllung der Werklohnforderungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin aus dem Generalunternehmervertrag vom 01.12.1993 bis zum Höchstbetrag von 400.000,00 DM wirksam begründet worden.

Bürgschaften mit der Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern sind nicht nur Kreditinstituten vorbehalten. Im Rahmen der Vertragsfreiheit ist es vielmehr grundsätzlich jedermann gestattet, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern im Einzelfall zu erteilen (BGH MDR 1998, 759). Von der Rechtsprechung werden allerdings abhängig von der Geschäftserfahrung des Bürgen und seinen Kenntnissen und Erfahrungen im Kreditsicherungsgeschäft unterschiedliche Anforderungen an die Wirksamkeit der Übernahme einer Bürgschaft mit der Verpflichtung, auf erstes Anfordern zu zahlen, gestellt.

Durch vorformulierte Vertragsbedingungen, die vom Gläubiger gestellt worden sind und den Regeln des AGB-Gesetzes unterliegen, kann eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht wirksam begründet werden. Das gilt auch für Kaufleute, es sei denn, im Bereich ihrer Geschäftstätigkeit ist die Übernahme derartiger Bürgschaften üblich, wie z. B. im Kredit- und Versicherungsgewerbe (vgl. Palandt-Sprau, BGB; 60. Auflage, Einf v § 765 Anm. 14). Eine Klausel in AGB, die die Übernahme von Bürgschaften auf erstes Anfordern zum Gegenstand hat, weicht von der gesetzlichen Regelung, daß der Gläubiger das Entstehen und die Fälligkeit der verbürgten Hauptschuld darlegen und beweisen muß, ab und ermöglicht die Durchsetzung des Bürgschaftsanspruchs ohne weitere Prüfung seiner Voraussetzungen und der vom Bürgen darzulegenden Einwendungen und Einreden. Eine solche Regelung benachteiligt den Bürgen regelmäßig unangemessen und hält deshalb der Inhaltskontrolle nicht stand (vgl. BGH NJW-RR 1990, 1265, 1266).

Hat der Bürge die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern dagegen aufgrund einer Individualvereinbarung übernommen, so kommt es darauf an, ob die Vertragsschließenden mit den Besonderheiten dieser Sicherheit und den sich daraus ergebenden Folgen hinreichend vertraut waren oder nicht. Zum Schutz von Personen; die mit dem Inhalt und den Rechtsfolgen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht hinreichend vertraut sind, treffen den geschäftskundigen Teil besondere Hinweis- und Aufklärungspflichten, wenn derjenige, der eine solche Verpflichtung übernehmen soll, nach Treu und Glauben eine Belehrung erwarten darf, durch die ihm der Unterschied zur gesetzlichen Bürgschaft sowie die daraus folgenden Risiken deutlich vor Augen geführt werden (BGH MDR 1998, 759 = BauR 1998, 634, 636 = NJW 1998, 2280, 2281).

a)

Bei dem Text der Bürgschaftserklärung des Beklagten Bl. 3 GA handelt es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 AGBG. Er ist dem Beklagten und gleichlautend auch dem Mitgesellschafter M (vgl. Bl. 188/189 GA) zwar, wie die Klägerin nicht in Abrede stellt (Bl. 34 GA), von der Rechtsvorgängerin der Klägerin am 14.03.1995 vorformuliert zur Unterschrift vorgelegt worden. Der Umstand allein, daß der Text der Bürgschaftserklärung vorformuliert war, macht diesen aber noch nicht zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen i. S. des § 1 AGB-Gesetz (vgl. BGH NJW-RR 1988, 57, 58). Weitere Voraussetzung für die Einordnung des Textes der Bürgschaftsurkunde als Allgemeine Geschäftsbedingungen ist vielmehr, daß er von der Rechtsvorgängerin der Klägerin gestellt und für eine Vielzahl von Verträgen vorgesehen war. Das läßt sich hier aber nicht feststellen.

Die Parteien des Generalunternehmervertrages hatten schon zuvor darüber verhandelt, in welcher Weise die Auftraggeberin, die die geforderte Sicherheit nicht durch Bankbürgschaft erbringen konnte (vgl. Bl. 86 GA), dem Verlangen der Auftragnehmerin nach Sicherheit für die von ihr zu erbringenden Bauleistungen (§ 648a BGB) genügen sollte. Im Verlauf dieser Verhandlungen hat die Auftraggeberin der Auftragnehmerin mit Schreiben vom 07.03.1995 (Bl. 206 GA) die letztlich nicht zustande gekommene -"vervollständigte und geänderte" Abtretungsvereinbarung Bl. 207 f GA zur Gegenzeichnung übersandt. Das zeigt, daß die Vertragsparteien über Art und Inhalt der von der Auftraggeberin zu gewährenden Sicherheit für die Werklohnforderung der Auftragnehmerin eine Zeitlang verhandelt haben, ehe sie sich darüber einigten, daß die Besicherung durch auf erstes Anfordern zu erfüllende Höchstbetragsbürgschaften des Beklagten und des Mitgesellschafter M erfolgen sollte. Zwar ist weder von der Klägerin dargetan noch sonst ersichtlich, in welcher Weise die einzelnen Klauseln der Bürgschaftserklärung zwischen der Auftragnehmerin und dem Beklagten ausgehandelt worden sind (§ 1 Abs. 2 AGBG - der pauschale Vortrag, der Text sei mit dem Beklagten und M abgestimmt worden, genügt nicht) oder die Auftragnehmerin doch wenigstens ihre Verhandlungsbereitschaft über den Inhalt der Bürgschaftsurkunde gegenüber dem Beklagten geäußert hat. Der auf die Besicherung der Werklohnforderungen aus dem Generalunternehmervertrag vom 01.12.1993 zugeschnittene Wortlaut der Bürgschaftserklärung, der zudem für den Fall, daß die Auftraggeberin (doch noch) eine anderweitige, ausreichende Sicherheit im Sinne des § 648a BGB beibrachte, ausdrücklich das Erlöschen der Bürgschaft vorsah (vgl. den letzten Absatz der Bürgschaft), läßt jedoch nicht erkennen, daß es sich bei dem von der Auftragnehmerin vorformulierten Text um Vertragsbedingungen handelte, die schon früher für Bürgschaftsübernahmen verwendet worden waren und/oder zu diesem Zweck auch später verwendet werden sollten. Allein der Umstand, daß die Vertragsparteien im Bürgschaftstext als "Auftraggeber" und "Auftragnehmer" bezeichnet werden, reicht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht aus. Die Verwendung dieser Begriffe ist insbesondere dann, wenn - wie hier die Firmen der Vertragsschließenden aus mehreren Namen und Bezeichnungen zusammengesetzt sind, auch in Individualverträgen zur Abkürzung und Vereinfachung allgemein üblich.

Soweit der Beklagte behauptet, der Bürgschaftstext sei für eine unbestimmte Zahl von Verwendungsfällen ausgearbeitet und neben der Verwendung gegenüber dem Beklagten und M entsprechend oft eingesetzt worden (Bl. 18, 79 GA), handelt es sich ersichtlich um eine ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, die durch Tatsachenbehauptungen nicht belegt ist. Jedenfalls werden vom Beklagten keine konkreten weiteren Fälle benannt, für die der Bürgschaftstext konzipiert oder in denen er von der Auftragnehmerin oder einem Dritten verwandt worden ist. Dem Beweisantritt des Beklagten ist deshalb nicht nachzugehen.

Soweit hiernach Unklarheit besteht, ob es sich bei dem Text der Bürgschaftsurkunde um AGB handelt, geht dies zu Lasten des Beklagten, der sich auf den Schutz des AGB-Gesetzes beruft und deshalb im Streitfall beweisen muß, daß es sich um AGB handelt (vgl. BGHZ 118, 229, 238 = NJW 1992, 2160, 2162).

b)

Die vom Beklagten übernommene Bürgschaft auf erstes Anfordern ist als Individualvereinbarung wirksam.

Daß die Auftragnehmerin den Beklagten über den Unterschied zur gesetzlichen Bürgschaft sowie die daraus folgenden Risiken aufgeklärt habe, trägt die Klägerin nicht vor. Eine solche Aufklärung war im vorliegenden Fall jedoch entbehrlich, weil der Beklagte schon damals ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen im Kreditsicherungsgeschäft besaß und die Auftragnehmerin keine Veranlassung hatte anzunehmen, dem Beklagten sei dieses Rechtsinstitut nicht hinreichend vertraut.

Der Beklagte war, als er im März 1995 die in Rede stehende Bürgschaftsurkunde unterzeichnete, schon seit mehreren Jahren im Bauträgergeschäft tätig. Er hatte diese Tätigkeit zwar - soweit aus den Akten ersichtlich - nicht als selbständiger Kaufmann oder Geschäftsführer einer Bauträger-Gesellschaft ausgeübt, sondern als Prokurist der Hauptschuldnerin und ihrer Komplementärin (vgl. Bl. 3, 27, 79 GA). Da im Baugewerbe Sicherheitsleistungen durch Bürgschaft auf erstes Anfordern häufig vereinbart werden und auch schon seinerzeit vereinbart wurden (vgl. BGH NJW 1998, 2280; 2281 = BauR 1998, 634, 636 = MDR 1998, 759,760 im Falle einer im Jahre 1993 geleisteten Bürgschaft auf erstes Anfordern), liegt die Annahme nahe, daß er entgegen seiner Darstellung im Prozeß schon damals ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit diesem Sicherungsmittel hatte. Immerhin war die Auftraggeberin, für die er tätig war, mit größeren Bauvorhaben befaßt (vgl. dazu die Darstellung der Klägerin Bl. 35 GA und des Beklagten Bl. 80 GA). Allein der Generalunternehmervertrag vom 01.12.1993 (Bl. 45-48 GA), aus dem die Klägerin den durch die Bürgschaft gesicherten Werklohnanspruch herleitet, hatte ein Volumen von über 20 Millionen DM. Daß davon "nur" etwas mehr als die Hälfte mit einem Auftragsvolumen von etwa 15 Millionen DM ausgeführt worden ist (vgl. Bl. 80 GA), verändert die Größenordnung des Bauauftrags nicht grundsätzlich. Darauf, daß die Kapitalausstattung der Auftraggeberin - wie der Beklagte geltend macht (vgl. Bl. 81 GA) - im Vergleich dazu verhältnismäßig gering war; kommt es dagegen in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an. Im übrigen war der Beklagte, wie dem Senat aus dem Verfahren 12 O 48/96 LG Krefeld = 22 U 262/96 Oberlandesgericht Düsseldorf, in dem er als Zeuge vernommen worden ist, bekannt ist, seinerzeit auch im Rahmen der Bauvorhaben F, An der J, und P G straße, für die G Immobiliengesellschaft mbH & Co. KG, die Klägerin jenes Verfahrens, in P tätig.

Entgegen seiner Darstellung (vgl. Bl. 83 f, 107, 154 GA) beschränkte sich die Tätigkeit des Beklagten für die Auftraggeberin keineswegs auf den technischen Bereich. Der Beklagte hat vielmehr am Abschluß des Generalunternehmervertrages vom 01.12.1993 (Bl. 45-48 GA) mitgewirkt, aus dem die Klägerin den gesicherten Werklohnanspruch herleitet. Er ist im Kopf dieses Vertrages als Vertreter der Auftraggeberin benannt. Zwar ist der Vertrag - worauf der Beklagte in der Berufungsverhandlung zutreffend hingewiesen hat - auf Seiten der Auftraggeberin nicht durch ihn unterzeichnet worden. Gleichwohl weist die Tatsache, daß er im Kopf des Vertrages als Vertreter der Auftraggeberin benannt ist, auf seine maßgebliche Beteiligung am Abschluß dieses Vertrages hin.

Darüber hinaus war der Beklagte aber auch an der Abwicklung dieses Vertrages beteiligt und zwar nicht nur, soweit es den technischen Teil betraf. Er hat an den Verhandlungen mitgewirkt, die der Bürgschaftsübernahme durch ihn und M vorausgegangen waren und die Beschaffung einer § 648a BGB entsprechenden Sicherheitsleistung durch die Auftraggeberin zum Gegenstand hatten. Zwar mag dem Mitgesellschafter M im Rahmen des Geschäftsbetriebes der Auftraggeberin aufgrund interner Aufgabenteilung die Federführung bei der kaufmännischen Vertragsabwicklung oblegen haben. Das mag auch der Grund dafür gewesen sein, daß dieser der Auftragnehmerin das Schreiben der Auftraggeberin vom 07.03.1995 (Bl. 206 GA) mit der vorbereiteten Abtretung ihrer restlichen Werklohnforderungen gegen die Bauherren (B. 207/208 GA) unterzeichnet hat. Der Beklagte war jedoch zumindest seit Anfang des Monats März 1995 an den Verhandlungen über die Bestellung der von der Auftragnehmerin geforderten Sicherheit nach § 648a BGB beteiligt. Das zeigt der Entwurf der Abtretungsvereinbarung Bl. 207/208 GA, den der Beklagte am 01.03.1995 zusammen mit dem Mitgesellschafter M als Prokurist unterschrieben hat. Im Abschnitt 1, Abs. 3 dieses Entwurfs einer Abtretungsvereinbarung heißt es ausdrücklich, daß die Vertragsparteien die Abtretung der Werklohnforderungen der Auftraggeberin gegen die Bauherrn zur Regelung des Anspruchs der Auftragnehmerin auf Sicherstellung nach § 648a BGB vereinbaren.

Die aufgezeigten Umstände widerlegen die Darstellung des Beklagten, er sei für die Auftraggeberin nur im technischen Bereich tätig gewesen. Sie rechtfertigen darüber hinaus die Feststellung, daß der Beklagte schon vor dem 14.03.1995 im Rahmen der für die Auftraggeberin ausgeübten Tätigkeiten Erfahrungen auch im Kreditsicherungsgeschäft gesammelt hatte und, da dieses Rechtsinstitut schon damals im Baugewerbe häufig vereinbart wurde, mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern als Sicherheit vertraut war. Für die Auftragnehmerin bestand unter den gegebenen Umständen jedenfalls keine Veranlassung zu der Annahme, dem Beklagten sei dieses Rechtsinstitut nicht hinreichend vertraut.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Bürgschaftsvertrag nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig (§ 138 BGB). Überrumpelung

Es kann insbesondere nicht festgestellt werden, daß die Auftragnehmerin den Beklagten unter Ausbeutung einer Zwangslage in einer mit den guten Sitten nicht zu vereinbarenden Weise zur Unterzeichnung der Bürgschaft veranlaßt hat.

Zwar mag nach dem Generalunternehmervertrag ein Anspruch der Auftragnehmerin auf Gewährung einer Sicherheit für ihre Werklohnforderung nicht bestanden haben. Unter Punkt 7 des Generalunternehmervertrages heißt es nämlich ausdrücklich: "Sicherheitsleistungen werden zwischen Auftraggeberin und GU nicht vereinbart". Schon im Hinblick auf § 648a Abs. 7 BGB waren die Vertragsparteien durch diese Klausel jedoch nicht gehindert, einvernehmlich hiervon abzuweichen. Das haben die Vertragsparteien ersichtlich auch getan, nachdem die Auftragnehmerin im März 1993 offenstehende Abschlagszahlungen in Höhe von über einer Million DM beanspruchte und zumindest aus ihrer Sicht sich die bei Vertragsschluß vorausgesetzten Verhältnisse geändert hatten, weil die Auftraggeberin ihren Zahlungspflichten nicht nachkam. Wie aus dem Begleitschreiben der Auftraggeberin vom 07.03.1995 (Bl. 206 GA) zu dem mit ihrer Unterschrift versehenen Entwurf des Abtretungsvertrages Bl. 207/208 GA hervorgeht, verhandelten die Vertragsparteien bereits spätestens seit dem 01.03.1995 und in Kenntnis des Beklagten darüber, in welcher Weise die Auftraggeberin; die zur Beschaffung einer Bankbürgschaft unstreitig außerstande war, dem Anspruch der Auftragnehmerin auf Sicherstellung gemäß § 648a BGB Genüge tun sollte (vgl. Abschnitt 1, dritter Absatz des Entwurfes des Abtretungsvertrages Bl. 207). Das zeigt, daß das mit der Androhung der Arbeitseinstellung verbundene Verlangen der Auftragnehmerin nach einer zuverlässigen Sicherung ihrer Werklohnforderung zum einen keineswegs verwerflich und zum anderen, nachdem die Verhandlungen immerhin schon zwei Wochen andauerten, auch nicht überraschend war. Unter den gegebenen Umständen kann deshalb auch von einer Überrumpelung des Beklagten durch die - nach seiner Darstellung vorher nicht abgestimmte - Vorlage der Bürgschaft auf erstes Anfordern am 14.03.1995 keine Rede sein.

Ein "Überrumpeln" des Beklagten und des Zeugen M mit dem behaupteten Hinweis; nach der "neuen" Vorschrift des § 648a BGB könne die Auftragnehmerin Sicherheit für Werkleistungen im Wert von etwa 400.000 DM, die sie "in der Zeit bis zu einer berechtigten Arbeitseinstellung über die Einbehalte der Auftraggeberin hinaus noch verbauen könnten", auch dann verlangen, wenn Entsprechendes nicht vereinbart sei (vgl. Bl. 155 GA), hat in Wirklichkeit ebenfalls nicht stattgefunden.

Die Bestimmung des § 648a BGB war, wie oben bereits ausgeführt ist, Gegenstand der vorausgegangenen Verhandlungen gewesen, die in dem Entwurf der Abtretungsvereinbarung Bl. 207/208 GA ihren Niederschlag gefunden hatten, und damit dem Beklagten spätestens seit dem 01.03.1995 bekannt. Soweit die Auftragnehmerin den Beklagten im übrigen durch einen unzutreffenden Hinweis auf § 648a BGB zur Unterzeichnung der Bürgschaft vom 14.03.1993 veranlaßt haben sollte, hätte dies nicht die Nichtigkeit des Bürgschaftsvertrages zur Folge. Eine allenfalls denkbare Anfechtung gemäß § 123 BGB ist - soweit ersichtlich - innerhalb der Anfechtungsfrist des § 124 BGB nicht erfolgt.

Überforderung des Beklagten durch die Bürgschaft.

Ein Wirksamkeitshindernis für die Entstehung der Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten läßt sich auch nicht aus der von ihm geltend gemachten Überforderung seiner Leistungsfähigkeit herleiten.

Zwar kann ein Bürgschaftsvertrag gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn der Bürge sich in einem Umfang verpflichtet, der seine gegenwärtigen und künftig zu erwartenden Vermögensverhältnisse übersteigt. Es müssen jedoch weitere, dem Gläubiger zurechenbare Umstände - insbesondere durch Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit - hinzutreten, die zu einer zusätzlichen, erheblichen Belastung führen, so daß ein unerträgliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern hervorgerufen wird (BGH NJW 1998, 597 ff = BGHZ 137, 329 f, 332 f m. w. N.). Solche Umstände sind jedoch regelmäßig nicht gegeben, wenn - wie hier - ein Gläubiger sich von dem Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine Bürgschaft für Schulden der Gesellschaft geben läßt. Der Gläubiger hat in aller Regel einberechtigtes Interesse, die persönliche Haftung der Gesellschafter für Schulden der Gesellschaft zu verlangen (vgl. BGH a. a. O. zur gängigen Bankpraxis, die Gewährung von Geschäftskrediten davon abhängig zu machen, daß die Inhaber der Gesellschaft persönlich in vollem Umfang für die entstehenden Forderungen eintreten). Das gilt vor allem dann, wenn die Gesellschaft ihm gegenüber mit ihren Zahlungsverpflichtungen in Rückstand geraten ist. Demgemäß konnte die Auftragnehmerin davon ausgehen, daß der mit 25 % am Stammkapital der Auftraggeberin beteiligte Beklagte die Bürgschaft aus eigenen finanziellen Interessen übernahm und schon deshalb durch die Haftung kein ihm unzumutbares Risiko auf sich nahm (vgl. BGH MDR 1996, 1022 = NJW 1996, 1341, 1344 und MDR 1997,468).

Ablösende Sicherheit

Inwieweit durch den Passus im letzten Absatz der Bürgschaft Bl. 3 GA, "bei Zurverfügungstellung einer ausreichenden Sicherheit im Sinne des § 648a BGB" bei dem Beklagten der Irrtum erweckt worden sein könnte, die Auftraggeberin könne die Bauherren zu einer ablösenden Sicherheit veranlassen (vgl. Bl. 158 GA), ist nicht nachvollziehbar. Unstreitig hatte die Auftragnehmerin als Sicherheit nach § 648a BGB eine Bankbürgschaft von der Auftraggeberin verlangt.

Im übrigen gilt das oben zur angeblichen Überrumpelung durch Hinweis auf die "neue" Vorschrift des § 648a BGB Ausgeführte entsprechend.

2. Beschränkung der Bürgschaft

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die von ihm übernommene Bürgschaft nicht der Höhe nach auf die seinerzeit offenstehenden Abschlagszahlungen beschränkt. Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Bürgschaftserklärung hat der Beklagte sich vielmehr für die Zahlungsverpflichtungen der Auftraggeberin aus dem Generalunternehmervertrag vom 01.12.1993 bis zum Höchstbetrag von 400.000 DM verbürgt und sich verpflichtet, jeden Betrag bis zum Höchstbetrag auf erste schriftliche Anforderung der Auftragnehmerin an diese zu zahlen, sofern die Auftraggeberin ihren vertragsgemäßen Verpflichtungen nicht nachkam. Eine Reduzierung der Wirksamkeit der Bürgschaftsverpflichtung auf die Höhe der zur Zeit der Übernahme der Bürgschaft bestehenden Zahlungsverpflichtungen der Auftraggeberin gemäß den §§ 3 und 9 AGBG (vgl. dazu Bl. 160 ff GA unter 3.) ist nicht in Betracht zu ziehen. Die hierzu zitierte Rechtsprechung des BGH in NJW 1996, 1470 ff ist schon deshalb nicht einschlägig, weil die Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten - wie oben unter II, 1 a) ausgeführt ist - nicht nach den Vorschriften des AGB-Gesetzes zu beurteilen ist.

Da hiernach eine Bürgschaft des Beklagten bis zum Höchstbetrag von 400.000 DM für die Werklohnforderung aus dem Generalunternehmervertrag vom 01.12.1993 wirksam begründet worden ist, durch die sich dieser verpflichtet hat, jeden Betrag bis zum Höchstbetrag auf erste schriftliche Anforderung der Auftragnehmerin an diese zu zahlen, kommt es auf die streitige Frage, ob und inwieweit die gesicherte Werklohnforderung begründet ist, nicht an. Dies wird gegebenenfalls im Rückforderungsprozeß zu klären sein.

Zur wirksamen Inanspruchnahme des Beklagten aus der am 14.03.1995 übernommenen Bürgschaft reichte es aus, daß die Auftragnehmerin die im Text der Bürgschaft genannte Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft, die Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen durch die Auftraggeberin, in dem anwaltlichen Anspruchsschreiben vom 25.06.1999 (Bl. 7 GA) unter Bezugnahme auf das Versäumnisurteil vom 18.02.1999 (Bl. 4/5 GA) mit dem Hinweis, Zahlung sei nicht erfolgt, behauptet hat (vgl. BGH MDR 1994,721, 722). Daß in dem Anspruchsschreiben statt des verbürgten Höchstbetrages von 400.000 DM offenbar versehentlich die Zahlung von 500.000 DM verlangt worden ist, steht der Wirksamkeit der Inanspruchnahme des Beklagten aus der Bürgschaft nicht entgegen, zumal das Versehen für den Beklagten ohne weiteres erkennbar war. Die Aufforderung, 500.000 DM zu zahlen, umfaßte als Minus die berechtigte Forderung von 400.000 DM.

II. Anschlußberufung der Klägerin

Der auf die diesbezügliche Beanstandung des Beklagten von der Klägerin "hilfsweise" gestellte Antrag, den Beklagten als Gesamtschuldner mit dem Zeugen M zu verurteilen, stellt sich als für den Fall, daß § 769 BGB einschlägig ist, erhobene Anschlußberufung dar, mit der die Klägerin eine diesem Umstand Rechnung tragende Abänderung des Urteilsausspruch erstrebt.

Zu einer solchen Änderung des Urteilsausspruchs besteht jedoch keine Veranlassung. Zwar mag § 769 BGB einschlägig sein, wenn der Beklagte und M sich für dieselbe Schuld verbürgt haben. Als alleingerichtlich in Anspruch genommener Bürge hat der Beklagte jedoch keinen Anspruch darauf, daß die sich aus § 422 BGB ergebende Beschränkung seiner Verpflichtung in der Urteilsformel zum Ausdruck kommt (vgl. BGH NJW 1990, 2615, 2616).

III. Nebenentscheidungen

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 284 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB in der vor dem 1. Mai 2000 geltenden Fassung, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz und zugleich Beschwer des Beklagten: 400.000,00 DM (dem von der Klägerin mit der Anschlußberufung verfolgten Antrag kommt neben dem auf Zahlung der Bürgschaftsschuld gerichteten Klagebegehren kein eigener Wert zu).

Ende der Entscheidung