Judicialis Rechtsprechung

1.

Aus der beanstandungslosen Prüfung einer Abschlagsrechnung durch den Architekten des Auftraggebers ergibt sich keine Beweislastumkehr zugunsten des Auftragnehmers; ebenso liegt in der daraufhin erfolgten Abschlagszahlung des Auftraggebers kein Anerkenntnis der Rechnungspositionen.

2.

Wenn der Preis der für einen Betriebsparkplatz ausgeschriebenen Leistung "Betonverbundsteinpflaster einschließlich Randsteine abbrechen und abfahren" von der Art der Einfassungssteine abhängt, ist es Sache des Auftragnehmers, diese Unklarheit des Leistungsverzeichnisses zu klären.

3.

Deponiescheine erbringen nicht den Beweis für von einer bestimmten Baustelle abgefahrene Schuttmengen.

4.

Werden Rohrgräben mit flacherer Böschungsneigung, als nach den Regeln der Technik erforderlich, ausgehoben, kann der Auftragnehmer für den Mehraushub keine Bezahlung verlangen.

22 U 154/99 11 O 212/91 LG Wuppertal

Verkündet am 11.02.00

Tellmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, die Richterin am Oberlandesgericht Müller-Piepenkötter und den Richter am Landgericht Galle

für Recht erkannt:

Tenor:

Es werden die Berufung der Klägerin gegen das Schlußurteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 29. Juni 1999 in Höhe eines Teilbetrages von 3.146,53 DM und die Anschlußberufung der Beklagten sowie die Berufung der Beklagten in Höhe eines Teilbetrages von 179,32 DM als unzulässig verworfen.

Auf die Berufungen beider Parteien wird das Schlußurteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 29. Juni 1999 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über den durch Teil- und Grundurteil vom 13. April 1993 zuerkannten Betrag hinaus weitere 11.197,26 DM nebst 5 % Zinsen von 18.158,30 DM für die Zeit vom 14. Mai 1991 bis 31. Oktober 1995 und 5 % Zinsen von 22.431,36 DM seit dem 1. November 1995 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 83 % und die Beklagte 17 g, von den Kosten des Berufungsverfahrens die Klägerin 92 % und die Beklagte 8 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über eine Forderung der Klägerin für Erdarbeiten, die sie an einem Bauvorhaben der Beklagten geleistet hat. Die Beklagte erweiterte im Jahre 1990 ihr Betriebsgebäude. Aufgrund von Vergabeverhandlungen am 19. Januar 1990 wurde die Klägerin mit Erdarbeiten beauftragt und zwar mit Arbeiten an den Außenanlagen, Rohbauarbeiten und Arbeiten Entwässerungskanal und Rohrleitungsgräben. Es wurde der Geltung der VOB/B vereinbart. Weiter wurden Skontoabzüge von 3 % bei Zahlungen auf Abschlagsrechnung innerhalb einer Woche nach Rechnungseingang vereinbart und ein Sicherheitseinbehalt für Mängel. Wegen der Einzelheiten wird auf die Vergabe- und Vertragsbedingungen (Anlagen 5,6 zum Schriftsatz vom 21.11.1991) Bezug genommen.

In erster Instanz haben die Parteien zunächst darüber gestritten, ob die Beklagte oder eine H GbR Auftraggeberin gewesen sei. Aufgrund rechtskräftigen Grund- und Teilurteils vom 13. April 1993 (Bl. 170-174 GA) steht fest, daß der Auftrag durch die Beklagte erteilt worden ist.

Die Klägerin gab noch mehrere Nachtragsangebote ab, von den darin angebotenen Arbeiten wurde jedenfalls ein Teil in Auftrag gegeben. Unter dem 17. April 1990 erstellte die Klägerin eine erste Abschlagsrechnung, die dem Architekten der Beklagten am 19.4.1990 zuging und von ihm nach Prüfung auf 31.522,56 DM festgestellt wurde. Darauf zahlte die Beklagte einen Betrag von 30.756,88 DM durch Scheck vom 25. April 1990, der mit Wertstellung zum 26. April 1990 abgebucht wurde. Auf eine zweite Abschlagsrechnung vom 8. Mai 1990, beim Architekten eingegangen am 14. Mai 1990 und geprüft auf 14.968,02 DM, zahlte die Klägerin 14.668,66 DM mit Scheck vom 17. Mai 1990, Wertstellung 22. Mai 1990, und auf die dritte Abschlagsrechnung vom 13. Juli 1990 am 24. August 1990 den vollen nach Rechnungsprüfung festgestellten Betrag von 15.819,29 DM.

Mit Schreiben des bauleitenden Architekten vom 24. August 1990 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Arbeiten einzustellen und die Schlußrechnung zu erteilen. Dem folgte die Klägerin und erteilte unter dem 12. Februar 1991 ihre als I. Teilschlußrechnung bezeichnete Schlußrechnung, die eine Restforderung der Klägerin von 94.402,17 DM ergab, wobei die Klägerin die auf die Abschlagsrechnungen gezahlten Beträge abzog. Diesen Betrag hat die Klägerin zunächst geltend gemacht. Der bauleitend Architekt prüfte die Rechnung, beanstandete eine Reihe von Positionen, rechnete die Abschlagszahlungen jeweils mit dem Rechnungsbetrag ab und stellte durch Prüfvermerk vom 8. Mai 1991 einen Restbetrag von 19.405,65 DM fest, nach Abzug von zehn Prozent Sicherheitseinbehalt verblieben 11.234,10 DM. Wegen der Rechnung und der Prüfvermerke des Architekten wird auf die Kopie Bl. 32 37 GA Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch das bereits erwähnte Grund- und Teilurteil vom 13. April 1993 die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin den ausweislich der vom Architekten korrigierten Schlußrechnung nichtstreitigen Betrag 11.234,10 DM zu zahlen.

Neben der Passivlegitimation der Beklagten waren in erster Instanz die Fälligkeit der Forderung der Klägerin und die Abnahme ihrer Leistungen sowie die einzelnen Positionen dieser Rechnung und die Berechtigung der Skontoabzüge und des Sicherheitseinbehalts streitig.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe sämtliche in der Schlußrechnung vom 12. Februar 1991 aufgeführten Arbeiten ausgeführt, die Preise seien ortsüblich und angemessen. Sie hat die Auffassung vertreten, daß die Beklagte zu einem Sicherheitseinbehalt nicht berechtigt gewesen sei; diese Vertragsbestimmung verstoße gegen das AGBG. Wegen der Behauptungen der Klägerin zu den einzelnen Rechnungspositionen wird auf die Schriftsätze vom 3. Juni 1992 (Bl. 93 - 96 GA) und 26. August 1992 (Bl. 107 - 121 GA) verwiesen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 83.168,07 DM nebst 10,25% Zinsen seit dem 15. Mai 1991 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat eine Reihe von Positionen der Schlußrechnung der Klägerin bestritten. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrages dazu wird auf die Schriftsätze vom 10. Juli 1992 (Bl. 101 - 104 GA) und 10. September 1992 (Bl. 122 - 128 GA) nebst Anlagen verwiesen.

Nach Beweisaufnahme über die von der Klägerin geleisteten Arbeiten hat das Landgericht durch Schlußurteil vom 29. Juni 1999 die Beklagte verurteilt, über den mit Grund- und Teilurteil vom 13. April 1993 zuerkannten Betrag hinaus an die Klägerin weitere 14.727,91 DM sowie 10,25 % Zinsen aus 21.962,01 DM für die Zeit vom 15. Mai 1991 bis 31. Oktober 1995 und aus 25.962,01 DM seit dem 1. November 1995 zu zahlen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Es hat eine Reihe von Positionen als nicht oder nicht in voller Höhe berechtigt angesehen und die Abschlagszahlungen nur in Höhe der tatsächlich geleisteten Beträge abgezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der Gründe der Entscheidung wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses der Klägerin am 13. Juli 1999 und der Beklagten am 7. Juli 1999 zugestellte Urteil wenden sich beide Parteien und zwar die Klägerin mit am 13. August 1999 eingegangener Berufung. Die Berufung der Beklagten ist am 6. August 1999 eingegangen. Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 1999 hat die Beklagte durch Anschlußberufung ihren Antrag erweitert.

In der Berufungsinstanz streiten die Parteien nur noch über die Positionen der Schlußrechnung und die Berechtigung von Skontoabzügen bei den Abschlagsrechnungen.

Die Klägerin wiederholt im wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht geltend, die Skontoabzüge bei den Abschlagsrechnungen seien nicht berechtigt, weil die Zahlungen bei ihr nicht innerhalb der vereinbarten Frist eingegangen seien.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 29. Juni 1999 die Beklagte zu verurteilen, an sie über den mit Grund- und Teilurteil vom 13. April 1993 zuerkannten Geldbetrag weitere 83.168,07 DM nebst 10,25% Zinsen seit dem 10. Mai 1991 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Schlußurteils wegen weiterer 6.486,53 DM sowie ferner der Zinsen abzuweisen, soweit diese den gesetzlichen Zinssatz übersteigen und auf höhere Beträge als 8.241,38 DM seit dem 1. November 1995 und 4.205,36 DM für die Zeit davor zugesprochen sind und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Mit der Anschlußberufung beantragt sie,

die Klage unter teilweiser Abänderung des Schlußurteils wegen weiterer 2.104,42 DM nebst Zinsen abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung zurückzuweisen.

Auch die Beklagte wiederholt im wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag und beruft sich zu den Skontoabzügen darauf, daß sie die Abschlagszahlungen rechtzeitig abgesandt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Rechtsmittel der Parteien sind überwiegend zulässig, aber nur zu einem geringen Teil begründet.

Unzulässig ist die Berufung der Klägerin in Höhe eines Teilbetrages von 3.146,53 DM. Das Landgericht hat die Position N1 Titel 2 gegenüber der Klageforderung von netto 5.766,60 DM herabgesetzt auf 5.571,43 DM, die Differenz beträgt unter Berücksichtigung von 14 % Mehrwertsteuer 222,49 DM. Auch die Positionen 06 und 07 in Titel 2 hat das Landgericht herabgesetzt von 6.773,76 DM auf 4.209,59 DM und von 5.065,91 DM auf 5.065,13 DM; einschließlich Mehrwertsteuer ergeben sich Abzüge von 2.923,15 DM und 0,89 DM. Gegen die Teilabweisung in diesen Punkten wendet sich die Klägerin in der Berufung nicht. Da insgesamt in Höhe von 3.146,53 DM die Berufung keinen Angriff gegen das erstinstanzliche Urteil enthält, ist sie insoweit unzulässig.

Unzulässig sind auch die Anschlußberufung der Beklagten und deren Berufung, soweit sie zu Titel 2 Position 12 geltend macht, es seien weniger als 8.610,80 DM nebst Mehrwertsteuer zuzusprechen. Mit der Anschlußberufung greift die Beklagte das Urteil zu Position 04 Titel 2 über ihre in erster Instanz erhobenen Angriffe gegen die zu dieser Position geltend gemachte Forderung hinaus an. Die Klägerin verlangt zu dieser Position für 1.501,861 cbm Bodenaushub 24.630,52 DM netto. Das Landgericht hat 24.099,64 DM zuerkannt aufgrund der Rechnungsprüfung des Architekten, die sich die Beklagte in erster Instanz zu eigen gemacht hatte. Nunmehr macht die Beklagte geltend, der Sachverständige habe festgestellt, daß tatsächlich nur 1.356,93 cbm angefallen seien, die Rechnung mithin um weitere 1.845,98 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu kürzen sei und begehrt Abweisung weiterer 2.104,42 DM. Die Anschlußberufung ist deshalb unzulässig, weil das Landgericht diesen Betrag bereits im Teilurteil rechtskräftig zuerkannt hat. Zur Auslegung, wie sich die Urteilssumme des Teilurteils zusammensetzt, sind die Gründe des Teilurteils heranzuziehen. Daraus ergibt sich, daß das Landgericht die nach der Rechnungsprüfung des Architekten sich ergebenden Beträge zuerkannt hat, das ist zu Position 04 Titel 2 der Betrag von 24.099,64 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Ein Angriff gegen diesen rechtskräftig zuerkannten Betrag ist nicht mehr zulässig.

Dasselbe gilt für Titel 2 Position 12, die die Beklagte mit ihrer Berufung unter anderem angreift, in Höhe eines Teilbetrages von 179,32 DM. Durch das Teilurteil sind insoweit 8.610,80 DM zzgl. MWSt. = 9.816,31 DM rechtskräftig zuerkannt. Die Beklagte macht mit der Berufung geltend, es seien nur 9.636,99 DM berechtigt, also weniger als schon rechtskräftig zuerkannt sind.

Zu den Begründetheit der Berufungen der Parteien gilt im einzelnen folgendes:

Titel 2 der Rechnung vom 12.2.1991

Pos. 01

Die Klägerin begehrt 1.650,00 DM für das Ausgraben von 20 Sträuchern und Bäumen, die Beklagte macht geltend, es seien nur 18 Sträucher und Bäume ausgegraben worden.

Das Landgericht hat 1,485,00 DM netto für 18 Sträucher zuerkannt, weil mehr nicht bewiesen seien. Die Klägerin beruft sich auf die Prüfung der ersten Abschlagsrechnung vom 17.4.1990 (Bl. 30 GA) durch den Architekten Sch, in der dieser die Zahl 20 nicht beanstandet hatte. Sie meint, daraus ergebe sich eine Beweislastumkehr, und benennt den Architekten zu der Behauptung, daß er diese Position nicht abgehakt hätte, wenn nicht tatsächlich 20 versetzt worden wären.

Eine Beweislastumkehr ergibt sich aus der Prüfung der Abschlagsrechnung nicht. Der Architekt erfüllt mit der Rechnungsprüfung seine Verpflichtung gegenüber dem Auftraggeber, der Auftragnehmer kann daraus grundsätzlich nichts herleiten, auch keinen Anscheinsbeweis (Hamm BauR 1996, 739). Da es sich um eine Abschlagsrechnung handelt, kann auch aus der daraufhin erfolgten Abschlagszahlung kein Anerkenntnis der Rechnungspositionen hergeleitet werden (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B, 13. Aufl., § 16 Rdn. 79), denn es handelt sich nur um eine vorläufige Rechnung, die nicht die erbrachten Leistungen abschließend feststellt und deren Prüfung im Hinblick auf die endgültige Abrechnung in der Schlußrechnung oftmals oberflächlicher sein mag.

Der Zeuge Sch ist vom Landgericht bereits zur Frage der Anzahl der Bäume vernommen worden und hat erklärt, er könne darüber aus der Erinnerung keine Angaben machen, auch nicht anhand des Bautagebuchs (Bl. 236 GA). Eine erneute Vernehmung ist daher nicht veranlaßt, denn es gibt keinen Grund anzunehmen, daß er sich jetzt konkreter würde erinnern können.

Es verbleibt damit bei dem vom Landgericht zuerkannten Betrag.

Pos. 01a

Diese Position war mit 136,50 DM im Rechtsstreit von Anfang an unstreitig.

Pos. 03

Von den von der Klägerin geltend gemachten 3.513,35 DM für 638,79 qm Betonverbundpflaster einschließlich Randsteine abbrechen und abfahren hat das Landgericht nur 3.405,44 DM für die bei unstreitigen Einheitspreisen von der Beklagten zugestanden 619,17 qm zugesprochen, weil der Architekt seine Nachrechnung vorgelegt hat, aus der sich diese Fläche ergibt, und die anderen Zeugen keine Angaben machen konnten. Der Sachverständige hat in seinem Protokoll über den ersten Erörterungstermin (Bl. 401 GA) dazu angegeben, das Ergebnis der Prüfung sei mit 629,96 qm gegenseitig anerkannt worden. Dem hat aber der Geschäftsführer der Klägerin widersprochen (Bl. 407, 416 GA). Im Gutachten (Bl. 3 des Gutachtens) bezieht sich der Sachverständige lediglich auf das gemeinsam erarbeitete Ergebnis.

Die Klägerin macht mit der Berufung geltend, es hätte eines Aufmaßes durch den Sachverständigen bedurft.

Ein Aufmaß durch den Sachverständigen ist nicht mehr möglich, denn die Pflasterung ist nach der Entfernung nicht mehr vorhanden und kann deshalb nicht mehr nachgemessen werden. Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis für eine höhere Masse nicht erbracht, es bleibt deshalb bei den vom LG für 619,17 qm angesetzten 3.405,44 DM.

Pos. 04

Die Klägerin behauptet, 1.501,861 cbm Erdreich ausgehoben und abgefahren zu haben, und macht dafür 24.630,52 DM geltend. Die Beklagte hat in erster Instanz entsprechend der Rechnungskürzung durch den Architekten Sch 1.469,49 cbm zugestanden. Der Einheitspreis ist unstreitig. Das Landgericht hat auch hier nur den von der Beklagten zugestandenen Betrag von 24.099,64 DM zuerkannt. Der Zeuge Sch hat eine Berechnung der Klägerin vom 12.4.1990 (bei den gehefteten Unterlagen "eingesandt vom Zeugen Sch") vorgelegt, aus der sich diese cbm-Zahl ergibt, und sich darauf bezogen.

Allerdings hat die Klägerin auch nach dem 12.4.1990 noch Ausschachtungsarbeiten vorgenommen, wie sich aus dem Vortrag der Parteien zu Pos. N4 (Abfuhr von verunreinigtem Boden) und den dazu vorgelegten Unterlagen ergibt (s.u.).

Die Klägerin hat als Anlage zu einem Schreiben ihres Geschäftsführers vom 4.4.1995 (Bl. 274 GA) neben der Berechnung auch die Aufmaßblätter zu den Ausschachtungsarbeiten mit den genauen Ausschachtungsprofilen vorgelegt. Die Beklagte geht darauf überhaupt nicht ein, sondern bezieht sich weiterhin auf die Berechnung des Zeugen Sch, welche lediglich ein Nachvollziehen der vorläufigen Berechnung der Klägerin ist, aber keine Stellungnahme zum Aufmaß. Das Bestreiten der Beklagten ist insoweit unsubstantiiert, sie hätte angeben müssen, welche Maße des Ausschachtungsprofils unzutreffend sein sollen.

Der Sachverständige beanstandet im Protokoll des ersten Erörterungstermins einen Rechenfehler und errechnet daraus eine noch geringere Masse als von der Beklagten zugestanden. Er nimmt dabei auf Bl. 10 des Aufmaßes vom 27.4.1990 Bezug (Bl. 402 GA; Bl. 10 bei den vom Zeugen Sch eingereichten Unterlagen und Bl. 9, 10 Anlagen zum Schriftsatz vom 19.6.1999). Dieser Rechenfehler betrifft aber nicht die Ausschachtung des Planums, sondern die Fundamente. Auch sind die Ausführungen des Sachverständigen unzutreffend, denn nach der Berechnung der Klägerin, mit der sie die geltend gemachten 1.501,861 cbm begründet (Bl. 4-7 Anlagen zum Schriftsatz vom 19.6.96), würde sich eine geringere Masse beim Fundamentaushub auf die Position 04 erhöhend auswirken, da die Klägerin den Fundamentaushub in ihrer Berechnung von dieser Position abzieht. Im übrigen geht der Sachverständige auf die Berechnung der Klägerin nicht ein, mangels substantiierten Bestreitens des von der Klägerin vorgelegten Aufmaßes durch die Beklagte ist der von der Klägerin geltend gemachte Betrag von 24.630,52 DM anzusetzen.

Pos. E01

Die von der Klägerin verlangte Zulage für Bodenklasse 6 hat das Landgericht zu Recht nicht zugebilligt. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, daß Bodenklasse 6 vorgelegen hätte, oder die Parteien sich auf die Zulage gemäß Position E01 des Leistungsverzeichnisses geeinigt hätten. Die Aussage des Zeugen P, es sei über Bodenklasse 5 oder 6 gesprochen worden, man habe sich auf einen anderen Preis geeinigt, ob man sich auf Bodenklasse geeinigt habe, wisse er nicht mehr (Bl. 243 GA), ist zu unklar, um darauf gesicherte Feststellungen stützen zu können. Auch stehen ihr die Aussagen des Zeugen Sch, man habe keine Einigung erzielt (Bl. 237 GA), und D (Bl. 229 GA) entgegen. Der Zeuge D hat als Sachverständiger den Boden untersucht und festgestellt, daß der vorhandene Lößboden Bodenklasse 3 bis 4 entspreche, die künstliche Auffüllung aus sandigem Kies und steinigem Lehm, die er vorgefunden habe, entspreche, wenn man sie entsprechend dem gewachsenen Boden einstufen wolle, ebenfalls den Klassen 3 und 4. Auch die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 6.4.1992 überreichten Fotos (Hülle Bl. 65 GA) ergeben keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Ausführungen des Zeugen D falsch wären und tatsächlich Bodenklasse 6 vorgelegen hätte. Dies würde nach DIN 18,300 mehr als 30 % Steine von über 0,01 cbm Rauminhalt (ca. 30 cm Durchmesser) voraussetzen. Das ist aus den Fotos nicht zu ersehen.

Pos. N1

Der vom Landgericht zuerkannte Betrag von 5.571,43 DM netto wird in der Berufungsinstanz nicht angegriffen. Insoweit ist die Berufung, wie ausgeführt, unzulässig.

Pos. 06

Der vom Landgericht zuerkannte Betrag von 4.209,59 DM netto wird in der Berufungsinstanz nicht angegriffen. Insoweit gilt das soeben ausgeführte.

Pos. 07

Der vom Landgericht zuerkannte Betrag von 5.065,13 DM netto wird in der Berufungsinstanz nicht angegriffen. Auch hier gilt dasselbe wie für Position N1.

Pos. N2

Hier gilt dasselbe wie zu Position 01. Mit dieser Position verlangt die Klägerin eine Zulage, weil sie nachträglich den Auftrag erhalten hat, die Bäume und Sträucher auf dem Gelände wieder einzupflanzen. Da sie die Zulage nur auf die in Position 01 genannten bis zu 3 m hohen Bäume und Sträucher bezieht, kann die Klägerin auch nur für dieselbe Anzahl von 18 Gewächsen die Zulage verlangen. Es bleibt bei dem vom Landgericht zuerkannten Betrag von 592,20 DM.

Pos. N3

Auch auf die Zulage für Entfernen der Bordsteine mit Betonfundamenten hat die Klägerin keinen Anspruch. Die Parteien nehmen als Anspruchsgrundlage § 2 Nr. 6 VOB/B an, in Betracht käme wohl eher § 2 Nr. 5 VOB/B (Weyer BauR 90, 138; OLG Düsseldorf, 23. ZS BauR 1991, 774). Das kann aber dahingestellt bleiben, denn eine konkludente Anordnung der Beklagten, eine andere Ausführung als die im Leistungsverzeichnis Vorgesehene vorzunehmen, käme allenfalls dann in Betracht, wenn eine Abweichung vorläge, wobei etwaige Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses zu Lasten der Klägerin als Auftragnehmerin gehen (Weyer a.a.O.).

Die Klägerin macht geltend, sie habe der Ausschreibung nicht entnehmen können, daß es sich um Hochbordsteine gehandelt habe, die wesentlich breitere Rückenstützen und Betonsohlen hätten als Randsteine.

Im Leistungsverzeichnis (Anlage zur Anspruchsbegründung) ist die Position 03 bezeichnet mit "Betonverbundsteinpflaster einschließlich Randsteine abbrechen und abfahren". Den Ausschreibungsunterlagen waren ausweislich des Verhandlungsprotokolls (ebenfalls Anlagen zur Anspruchsbegründung) die Pläne beigefügt, aus denen sich ergab, daß es sich bei der zu bearbeitenden Fläche um eine Betriebsfläche handelte. Im Lageplan sind außerdem auf der Fläche Parkplätze eingezeichnet.

Der Begriff Randsteine ist jedenfalls in diesem Zusammenhang nicht eindeutig. Die DIN 18 318, die das Befestigen von unter anderem Betriebsflächen und Plätzen betrifft, verwendet ihn nicht, sondern nur die Begriffe Einfassungs- und Bordsteine. An Betriebsflächen und Plätzen sind sie nach dieser Vorschrift mit Betonfundamenten und Rückenstützen zu verlegen. Die Klägerin hatte danach, wenn der Preis für das Entfernen des Verbundpflasters von der Art der Einfassungssteine abhing, die Verpflichtung, die Unklarheit des Leistungsverzeichnisses aufzuklären.

Außerdem trägt die Klägerin selbst vor, daß der Auftragserteilung eine Ortsbesichtigung vorangegangen sei, deren Sinn es aber nur gewesen sei, die An- und Abfahrtsmöglichkeiten zu erkunden. Diese Gelegenheit hätte sie nutzen können und müssen, um sich insoweit Klarheit zu verschaffen.

Pos. N4

Die Klägerin verlangt eine Zulage von 37.489,38 DM für 962,50 cbm verunreinigten Boden, der zu einer Deponie der Klasse 3 habe gefahren werden müssen.

Rechtskräftig zuerkannt durch das Teilurteil sind 2.337,00 DM für von der Beklagten in erster Instanz zugestandene 60 cbm.

Die Beklagte macht geltend, es sei kein verunreinigter Boden angefallen, allenfalls ca. 6 cbm Mauerreste, die Kippscheine seien gefälscht, im übrigen sei die Zulage weit überhöht, für das zur Deponie L gebrachte Material sei nur eine Kippgebühr von 8,55 DM berechnet worden.

Die Klägerin hat den Beweis für eine höhere Menge als 60 cbm nicht erbracht.

Der Sachverständige hat über die tatsächlich angefallenen Mengen verunreinigten Bauschutts keine Feststellungen treffen können. Der Zeuge Sch hat zwar bestätigt, daß es verunreinigten Boden gegeben habe und daß "Kippscheine" über 962,50 cbm vorgelegen hätten, er habe aber trotzdem Zweifel.

Die Deponiescheine sind kein Beweis für von der Baustelle abgefahrene Schuttmengen. Aus ihnen ergibt sich lediglich, daß die Klägerin Bodenaushub und Bauschutt an den Deponien angeliefert hat, daß er auch von der Baustelle der Beklagten stammt, ist dadurch nicht zu beweisen, zumal die Klägerin, wie sich aus den vorgelegten Rechnungen ergibt, in der fraglichen Zeit auch Material von anderen Baustellen angeliefert hat. Es kommt daher nicht auf den Vortrag der Beklagten, die "Kippscheine" seien von der Klägerin gefälscht worden, an.

Im übrigen weisen die vorgelegten Deponiescheine nicht die von der Klägerin geltend gemachten 962,50 cbm aus, sondern nur 790,00 cbm - 496 cbm L und 294 cbm H (blauer Anlagenhefter zu Bl. 316/SS 17.7.96 unter i) und Anlagen "zum Thema Kippen"). Warum noch 172 cbm hinzuzurechnen sein und wo die deponiert worden sein sollen, ist nicht ersichtlich.

Auch die Aussage des Zeugen P ist nicht geeignet, eine bestimmte Menge verunreinigten Bodens, der zu den Deponien nach H und L gebracht werden mußte, zu beweisen. Der Zeuge hat von "mehreren Lkw-Ladungen" gesprochen und ohne nähere Begründung die Gesamtmenge auf etwa 1.000 cbm geschätzt. Wie dargelegt, sind nur 790 cbm belegt. Das ist, wenn man nach den Deponiescheinen von 10-16 cbm pro Lkw ausgeht, gemessen an der Zahl der Touren, die dafür erforderlich gewesen wären, ein so großer Unterschied, daß die Schätzung nicht verläßlich erscheint. Auch die Angabe "mehrere Lkw-Ladungen" erscheint bei mehr als 60 Fahrten zweifelhaft.

Es muß auch zu dieser Position bei den bereits rechtskräftig zuerkannten 2.337,00 DM bleiben.

Pos. 08

Unter dieser Position macht der Kläger einen Anspruch wegen Handschachtungsarbeiten geltend, weil an der Grenze zur vorhandenen Halle Maschineneinsatz wegen dort vorhandener Entwässerungsleitungen nicht möglich gewesen sei. Die Beklagte erkennt die Position nicht an, solche Arbeiten seien nicht angefallen, die Leitungen seien provisorisch abgestützt worden, so daß ein kleiner Bagger hätte eingesetzt werden können. Bei der Prüfung der Rechnung ist dieser Betrag nicht berücksichtigt, der Zeuge Sch hat bei der Kubikmeterzahl vermerkt "Nicht prüfbar".

Der von der Klägerin geforderte Betrag ist ihr zuzuerkennen.

Die Behauptung der Klägerin zu den Handschachtungsarbeiten wird dem Grunde nach bestätigt durch die Aussage des Zeugen Sch, daß Handschachtungsarbeiten erforderlich gewesen und auch durchgeführt worden seien, er habe lediglich die angesetzten Massen nicht überprüfen können.

Die übrigen Zeugen konnten keine bzw. keine konkreten Angaben machen.

Der Sachverständige bezweifelt die Notwendigkeit von Handschachtungsarbeiten, die Abwasserleitungen hätten bei richtiger Disposition, eventuell stückweise, entfernt werden können. Dafür schätzt er einen Aufwand von 5 Stunden = 325,00 DM (Bl. 17 des Gutachtens). Dem ist das Landgericht gefolgt.

Die Argumentation des Sachverständigen ist nicht überzeugend. Im Protokoll über den zweiten Erörterungstermin (Bl. 408 GA) hat er noch festgehalten, daß die Beklagte die Leitungen gesichert habe und in diesem Bereich der Boden von Hand habe in den Greiferbereich "geschuppt" werden müssen. Das trägt auch die Beklagte selbst vor. Die Parteien waren sich also einig, daß die Leitung bestehen bleiben und gesichert werden sollte, dann konnte, wie aus dem Foto Bl. 140 GA zu ersehen ist, und wie es auch der Sachverständige im Erörterungstermin festgehalten hat, in diesem Bereich ein Bagger nicht greifen. In der Leistungsbeschreibung war diese Position auch bereits vorgesehen.

Die Masse kann gemäß § 287 ZPO geschätzt werden. Dabei kann die Schätzung des Sachverständigen keine Grundlage sein, da sie für eine ganz andere Leistung, welche nicht durchgeführt worden ist, gilt. Ausgehend davon, daß die angrenzende Halle unstreitig ca. 30 m lang war und die Leitung, wie auf dem Foto ebenfalls zu sehen ist, über die Halle hinausreichte und schräg verlief, erscheinen die von der Klägerin lt. Aufmaßberechnung (Bl. 12 Anlagen zum Schriftsatz vom 19.6.1996) angesetzten 32,82 m x 0,55 m x 1,25 m nicht überhöht. Da der angesetzte Einheitspreis dem Angebot entspricht, sind hier die von der Klägerin angesetzten 1.940,50 DM zzgl. MwSt. anzusetzen.

Pos. 11

Der Betrag von 618,64 DM netto war von Anfang an unstreitig.

Pos. 12

Zu der Position "Mineralgemisch liefern" macht die Klägerin 234,909 cbm mit 12.920,00 DM netto geltend. Durch Teilurteil hat das Landgericht 8.610,80 DM zuzüglich MWSt. für 156,56 cbm lt. geprüfter Rechnung zuerkannt. Das Landgericht hat im Schlußurteil den von der Klägerin geltend gemachten Betrag zuerkannt und zur Begründung ausgeführt, es folge dem Sachverständigen, der anhand der ihm vorgelegten Lieferscheine davon ausgehe, daß die berechnete Menge tatsächlich eingebaut sei. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Soweit die Beklagte auch den Betrag von 8.610,80 DM angreift ist die Berufung, wie ausgeführt, unzulässig.

Soweit das Landgericht einen höheren Betrag zuerkannt und sich dabei auf das Sachverständigengutachten bezogen hat, ist ihm nicht zu folgen. Der Sachverständige hat zwar Lieferscheine über eine noch höhere Menge als die geltend gemachten 234,909 cbm festgestellt und geht davon aus, daß diese eingebaut worden sind (Bl. 18 f. des Gutachtens). Er hat aber auch ausgeführt, daß der Massenberechnung eine Stärke der Mineralgemischschicht von 35 cm zugrundeliege, der Architekt mit den 153,70 cbm eine Stärke von 29 cm anerkannt habe, die über der üblichen Stärke von 25 cm liege (Bl. 17 f. des Gutachtens). Wenn die Klägerin von sich aus eine dickere Schicht herstellt, als erforderlich und üblich ist - für eine entsprechende Anordnung der Beklagten hat sie nichts vorgetragen -, kann sie deren Bezahlung nicht verlangen, so daß es bei den 8.610,80 DM zu verbleiben hat und die Berufung der Beklagten insoweit erfolgreich ist.

Die folgenden Positionen waren von Anfang an unstreitig:

Pos. 14 2.173,54 DM

Pos. N5 682,39 DM

Pos. E14 708,13 DM

Pos. E10 690,00 DM

Pos. E11 1.350,00 DM

Pos. E13 285,30 DM

Titel 2.02

Pos. 01 647,01 DM

Pos. 03 1.466,29 DM

Pos. 04 305,95 DM

Pos. 06

Der vom Landgericht zuerkannte Betrag von 320,45 DM netto entspricht der Forderung der Klägerin und wird von der Beklagten nicht angegriffen.

Pos. 07

Der vom Landgericht zuerkannte Betrag von 101,50 DM netto überschreitet die Forderung der Klägerin. Er entspricht dem Prüfvermerk des Architekten und wird von der Beklagten nicht angegriffen. Daß das Landgericht über die Forderung der Klägerin in diesem Einzelpunkt hinausgegangen ist, ist unschädlich, da die Klägerin sich schon in erster Instanz zumindest hilfsweise, jedenfalls aber mit der Berufung diesen Betrag zu eigen macht.

Pos. 08

unstreitig 266,80 DM

Pos. 09

Die Klägerin verlangt zu dem von ihr angelegten Entwässerungskanal unter anderem die Bezahlung von 9 Abzweigen DN 150 neben den bereits zu den Positionen 07 und 08 der Rechnung zuerkannten 5 Abzweigen DN 100 und 10 Abzweigen DN 125. Der Zeuge Sch hat die Position 09 auf 3 Abzweige gekürzt und in der Beweisaufnahme dazu gesagt, er sei bei der Prüfung der Rechnung vom Aufmaß, der Entwässerungsplanung und den örtlichen Gegebenheiten ausgegangen, Einzelheiten habe er nicht mehr in Erinnerung. Der Sachverständige hat im Protokoll des zweiten Erörterungstermins lediglich geschrieben: "Zur Abrechnung kommen: ... Pos. 09 3 Stck. ..." ohne jede Begründung. Im Gutachten wiederholt er diese Zahl unter Hinweis auf die gemeinsame Erarbeitung lt. Niederschrift vom 1.12.1997 (Bl. 20 des Gutachtens). Das Landgericht ist dem gefolgt und hat einen Betrag von 144,63 DM als vereinbart angesetzt. Die Ausführungen des Sachverständigen sind so zu verstehen, daß anhand des Entwässerungsplans diese Zahl gemeinsam festgestellt worden sei. Das ergibt sich aus dem mit Schriftsatz vom 22.12.1997 überreichten Schreiben des Geschäftsführers der Klägerin vom 15.12.1997 (Bl. 422 GA). Wenn dieser meint, anhand der Entwässerungspläne die Abzweige nachgewiesen zu haben, so läßt sich das den von ihm überreichten Zeichnungen (Bl. 24-27 der Anlagen zum SS vom 19.6.96) jedenfalls nicht entnehmen. Zwar sind 8 Abzweige in dem Text neben der Zeichnung Bl. 27 genannt, auf dieser Zeichnung sind jedoch keine Abzweige eingezeichnet, auf Bl. 26 ist 1 Abzweig DN 150 eingezeichnet, auf Bl. 24/25 sind es 14 Stück der Größen DN 100 und 125. Die Klägerin hat also nicht einmal zeichnerisch die von ihr behauptete Anzahl dargestellt. Auch aus dem von der Beklagten vorgelegten Plan (blauer Hefter Anlagen zu Bl. 316/Schriftsatz vom 17.7.96 unter m) ergibt sich nichts anderes. Unter diesen Umständen hätte die Klägerin substantiiert vortragen müssen, wo weitere Abzweige DN 150 von ihr angelegt worden sein sollen, so daß der Sachverständige, soweit überhaupt noch möglich, konkrete Feststellungen treffen könnte.

Es verbleibt also bei den vom Landgericht zuerkannten 144,63 DM zzgl. MWSt.

Pos. 10

Der vom Landgericht zuerkannte Betrag von 9,85 DM netto entspricht der Forderung der Klägerin und wird von der Beklagten nicht angegriffen.

Pos. 13

unstreitig 1.170,00 DM

Pos. 14

Der vom Landgericht zuerkannte Betrag von 1.195,00 DM netto entspricht der Forderung der Klägerin und wird von der Beklagten ebenfalls nicht angegriffen.

Pos. 16

unstreitig 300,00 DM

Pos.16E/Pos.E08

Die unter diesen Positionen geltend gemachten 4 Kompressorstunden und 8 Helferstunden hat der Zeuge Sch bei der Rechnungsprüfung als nicht nachvollziehbar gestrichen. Die Klägerin hat den Beweis für eine bestimmte Anzahl von Kompressor- und Helferstunden nicht erbracht.

Der Zeuge Sch (Bl. 239 GA) hat bekundet, die Positionen seien für ihn nicht nachvollziehbar, insbesondere seien ihm keine überprüfbaren Stundenzettel vorgelegt worden. Die Zeugen S und P haben angegeben, der Kompressor sei eingesetzt worden, um ein Rohr durch das Fundament legen zu können. Zu Stundenzahlen haben sie nichts gesagt. Ein abgezeichneter Stundenzettel liegt nicht vor. Die Klägerin hat ihren Vortrag zum Einsatz des Kompressors auch nicht konkretisiert, so daß eine Schätzung ebenfalls nicht möglich ist. Auch ist sie dem Vortrag der Beklagten, daß der Kompressor lediglich habe eingesetzt werden müssen, um einen von der Klägerin vergessenen Rohranschluß herzustellen, also zur Beseitigung von Mängeln ihrer Arbeit, nicht entgegengetreten, so daß schon aus diesem Grund ein Anspruch ausscheidet.

Titel 2.01

Pos. 07

Die Klägerin macht 1.911,52 DM netto für 58,816 cbm Bodenaushub für Rohrleitungsgräben geltend. Die Beklagte erkennt nur 1.672,78 DM für 51,47 cbm an. Dem folgt das Landgericht. Die Klägerin hat einen höheren Betrag nicht bewiesen. Die Zeugen konnten keine konkreten Angaben machen, innerhalb des vom Zeugen P genannten Bereichs von 50 bis 60 cbm liegen beide Angaben. Der Zeuge Sch hat angegeben, er habe die Kürzung aufgrund von Unterlagen, die er teilweise vom Geschäftsführer der Klägerin, teilweise vom Geschäftsführer der Beklagten bekommen habe, vorgenommen (Bl. 239 GA).

Der Sachverständige verweist in seinem Gutachten auf die Erörterungstermine (Bl. 20 des Gutachtens). Im zweiten Erörterungstermin (Bl. 409 GA) hat er zeichnerisch dargestellt, wie der Rohrgraben richtig hätte ausgeschachtet werden müssen, nämlich mit steilerer Böschung als nach dem Aufmaß des Klägers (Bl. 18 Anlagen zum Schriftsatz vom 19.6.1996) gegeben, wodurch sich der geringere Aushub ergeben hätte. Diese Berechnung beruht auf den Regeln der Technik gemäß VOB/C, was sich aus dem Hinweis bei der Berechnung zu Position 09 (Sandlieferung für die Rohrgräben) ergibt. Danach wäre nach den technischen Regeln für Baugruben und Gräben eine geringere Böschungsneigung sachgerecht gewesen. Dann kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin mehr ausgehoben hat, als nach den Regeln der Technik erforderlich war. Sie kann dafür jedenfalls keine Bezahlung verlangen. Es bleibt bei 1.672,78 DM.

Pos. E02

Hierbei handelt es sich nicht um den Handaushub an sich, sondern lediglich um die Zulage für den Bodenaushub von Hand, soweit nach der Behauptung der Klägerin Bodenklasse 6 vorgelegen haben soll. Da, wie zu Titel 2 Position E01 ausgeführt, Bodenklasse 6 nicht bewiesen ist, kann die Klägerin diese Zulage nicht verlangen.

Pos. 09

Von den unter dieser Position geltend gemachten 2.572,60 DM für 57,169 cbm Sand als Sandbett für Rohrleitungen hat die Beklagte nur 2.242,04 DM anerkannt. Aus den Gründen zu Position 07 (Bodenaushub für die Rohrleitungsgräben) kann auch hier nur der anerkannte Betrag zuerkannt werden.

Für die Werklohnforderung der Klägerin ergibt sich folgende Berechnung:

Titel 2

Pos. 01 1.485, 00 DM

Pos. 01a 136,50 DM

Pos. 03 3.405,44 DM

Pos. 04 24.630,52 DM

Pos. E01 0

Pos. N1 5.571,43 DM

Pos. 06 4.209,59 DM

Pos. 07 5.065, 13 DM

Pos. N2 592,20 DM

Pos. N3 0

Pos. N4 2.337,00 DM

Pos. 08 1.940,50 DM

Pos. 11 618,64 DM

Pos. 12 8.610,80 DM

Pos. 14 2.173,54 DM

Pos. N5 682,39 DM

Pos. E14 708,13 DM

Pos. E10 690,00 DM

Pos. E11 1.350,00 DM

Pos. E13 285,30 DM

Titel 2.02

Pos. 01 647,01 DM

Pos. 03 1.466,29 DM

Pos. 04 305,95 DM

Pos. 06 320,45 DM

Pos. 07 101,50 DM

Pos. 08 266,80 DM

Pos. 09 144,63 DM

Pos. 10 9,85 DM

Pos. 13 1.170, 00 DM

Pos. 14 1.195,00 DM

Pos. 16 300,00 DM

Pos. 16E 0

Pos. E08 0

Titel 2.01

Pos. 07 1.672,78 DM

Pos. E02 0

Pos. 09 2.242,04 DM

Netto 74.334,41 DM

14 % MWSt 10.406,82 DM

Brutto 84.741,23 DM

Davon sind die Abschlagszahlungen abzuziehen und zwar in Höhe der Rechnungsbeträge, das sind also jeweils unter Einbeziehung der Skontoabzüge 31.522,56 DM als auf die erste Abschlagsrechnung gezahlt, 14.968,02 DM und 15.819,29 DM für die zweite und dritte Abschlagsrechnung.

Unstreitig sind die Rechnungen am 19.4.1990 und am 14.5.1990 beim Architekten der Beklagten eingegangen, 3 % Skonto waren nach den Vergabeverhandlungen (Anlagen zum SS 21.11.91) bei Zahlungen auf die Abschlagsrechnungen innerhalb einer Woche nach Rechnungseingang vereinbart. Die Klägerin hat durch Kontoauszüge mit Wertstellungen 26.4.1990 und 22.5.1990 belegt, daß die Schecks von ihr jeweils vor den genannten Tagen bei ihrer Bank eingereicht worden sind. Da Fristablauf der 26.4.1990 und der 21.5.1990 waren, ist dadurch belegt, daß die Beklagte die Schecks rechtzeitig innerhalb der Wochenfrist abgesandt hat. Das reicht zur Fristwahrung aus. Auf die Gutschrift auf dem Konto der Klägerin kommt es nicht an (vgl. BGH BauR 1998, 398, 399).

Unter Berücksichtigung des Teilurteils ergibt sich folgende Berechnung:

Bruttoschlußrechnungsbetrag 84.741,23 DM

Abschlagszahlung 31.522,56 DM

Abschlagszahlung 14.968,02 DM

Abschlagszahlung 15.819,29 DM

Schlußrechnungsbetrag 22.431,36 DM

Teilurteil 11.234,10 DM

Noch offen 11.197,26 DM

Der Zinsanspruch ergibt sich in Höhe von 5 % aus §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB, 352 Abs. 1 HGB. Entgegen dem Urteil des Landgerichts war der höhere Zinssatz in der ersten Instanz bestritten - die Klägerin hatte auch nicht eine ursprünglich andere Zinsforderung auf einen "mittleren Zinssatz" von 10,25 % ermäßigt -. Die vorliegenden Zinsbescheinigungen sind nicht geeignet einen höheren Verzugsschaden zu beweisen. Das ist offensichtlich und bedurfte keines besonderen Hinweises. Die letzte Zinsbescheinigung (Bl. 185 GA) ist aus dem Jahre 1993 und besagt nichts für die spätere Zeit. Auch belegt sie keine bestimmte Höhe der Kreditinanspruchnahme, denn darin heißt es lediglich, daß die Bank "mit mind. DM 95.000,00 Kredit zur Verfügung stehe". In welcher Höhe der Kredit zu welchen Zeiten auch in Anspruch genommen war, läßt sich ihr nicht entnehmen. Gegen den vom Landgericht angenommenen Zeitpunkte für den Verzugsbeginn wenden sich die Parteien nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 78.896,77 DM;

Beschwer der Beklagten: 6.925,96 DM;

Beschwer der Klägerin: 71.970,81 DM.

Ende der Entscheidung