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Leitsätze:

1. Die auch im Rahmen des § 150 Abs. 2 BGB anzuwendenden Grundsätze von Treu und Glauben gebieten es, dass der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, dies in der Annahmeerklärung klar und eindeutig zum Ausdruck bringen muss; ein derart abweichender Annahmewille des Werkunternehmers wird nicht deutlich, wenn er die zu erbringende Werkleistung lediglich verkürzt bezeichnet, ohne für den Auftraggeber erkennbar zu machen, dass ausgehandelte Einzelheiten ausgeklammert werden sollen.

2. Die Zustellung eines Mahnbescheids unterbricht die Verjährung eines Werklohnanspruchs nur, wenn er im Mahnbescheid hinreichend individualisiert ist; das ist nicht der Fall, wenn einer von mehreren Werklohnansprüchen im Mahnbescheid nicht ausdrücklich genannt wird und auch aus der Forderungshöhe nicht entnommen werden kann, dass er geltend gemacht werden soll.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.4.2001 - 22 U 173/00 - rechtskräftig

22 U 173/00 3 O 38/99 LG Krefeld

Verkündet am 27.4.2001

Gehenzig, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 30. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, den Richter am Oberlandesgericht Muckel und die Richterin am Landgericht Fuhr

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 24.8.2000 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten erster Instanz hat der Kläger zu tragen. Die Kosten zweiter Instanz haben die Beklagten zu 13 % und der Kläger zu 87 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Sachverhalt: Die Bekl zu 1 bestellte 1994 bei der M GmbH aufgrund eines mehr als 100 Seiten umfassenden Leistungsverzeichnisses Klimaschränke für eine Ortsvermittlungsstelle der Deutschen Telekom. Die Anlage wurde 1994 geliefert und installiert. Nachdem die M GmbH in Konkurs gefallen ist, macht der KL als deren Konkursverwalter restliche Werklohnansprüche aus diesem und einem früheren Auftrag geltend, insgesamt 14.334,59 DM. Die Parteien streiten darüber, ob der Auftrag von 1994 die Lieferung zweier Handbediengeräte und eines Softwareprogramms umfaßte. Weil diese Leistungen fehlten, berufen die Bekl sich auf Gegenansprüche. Gegenüber dem Restwerklohnanspruch aus dem früheren Auftrag erheben sie - erstmals im Berufungsverfahren - die Verjährungseinrede.

Das LG hat der Klage stattgegeben.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

Der Kläger kann von den Beklagten weder restlichen Werklohn aus der Rechnung der Gemeinschuldnerin vom 30.5.1994 noch aus der Rechnung der Gemeinschuldnerin vom 9.12.1993 verlangen.

Die Beklagte zu 1) kann mit einem Kostenerstattungsanspruch aus § 633 Abs. 3 BGB i.H.v. insgesamt 13.566,66 DM gegenüber der restlichen Werklohnforderung der Gemeinschuldnerin aus der Rechnung vom 30.5.1994 aufrechnen, weil deren Werkleistung im Hinblick auf zwei fehlende Handbediengeräte und nicht gelieferte Software zur Aufschaltung der Unterstationen auf die Leitstelle mangelhaft ist.

Für die Frage, ob die Werkleistung der Gemeinschuldnerin hinsichtlich der Handbediengeräte mit einem Fehler behaftet gewesen ist, kommt es darauf an, ob die Lieferung von Handbediengeräten vertraglich geschuldet war, worüber die Parteien streiten. Auf welchen Vertragsinhalt hier abzustellen ist, richtet sich wiederum danach, welche Partei durch ihre Erklärung das Angebot der anderen Partei angenommen hat.

Das der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 11.1.1994 (Bl. 46 d.A.) von der Gemeinschuldnerin unterbreitete Angebot war mit einer Angebotsbindefrist von drei Monaten versehen. Dabei handelte es sich um eine Fristsetzung nach § 148 BGB (vgl. Palandt, 60. Aufl., § 148 BGB Rdnr. 4), so dass die Annahme nur binnen dieser Frist erfolgen konnte. Dies ist unstreitig nicht geschehen. Die auf den 9.4.1994 datierte Bestellung der Beklagte zu 1) (Bl. 21-23 GA) ist der Gemeinschuldnerin erst mit Fax vom 14.4.1994 zugesandt worden. Somit gilt die Bestellung der Beklagten als neuer Antrag (§ 150 Abs. 1 BGB), auf den die Gemeinschuldnerin mit der Auftragsbestätigung vom 15.4.1994 (Bl. 24-26 GA) antwortete.

Eine Annahme durch die Gemeinschuldnerin ist dadurch jedoch nicht erfolgt, denn die Auftragsbestätigung entsprach der Offerte inhaltlich nicht völlig. Die Gemeinschuldnerin hätte hinsichtlich des Beginns der Gewährleistungsfrist eine Änderung gegenüber der Bestellung der Beklagten zu 1) vorgenommen.

Allerdings hat sie - entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht - keine Modifikation in bezug auf die von der Beklagten zu 1) bestellten Klimaschränke vorgenommen.

Ob eine Annahmeerklärung sich inhaltlich mit der Offerte deckt, ist nach allgemeinen Auslegungsregeln zu ermitteln.

Dabei ist auf den Empfängerhorizont abzustellen (Münch-Komm.3. Aufl., § 150 BGB Rdnr. 3). Die auch im Rahmen des § 150 Abs. 2 BGB anzuwendenden Grundsätze von Treu und Glauben gebieten es, dass der Empfänger eines Vertragsangebotes, wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, dies in der Annahmeerklärung klar und undeutig zum Ausdruck bringen muss (BGH, Urt. v. 18.11.1982, WM 1983, 313, 314 = BauR 1983, 252, 253; Staudinger-Borg, 13. Aufl., § 150 BGB Rdnr. 9).

Ein derart deutlich zum Ausdruck gebrachter abweichender Annahmewille ergibt sich aus der Auftragsbestätigung der Gemeinschuldnerin nicht. Vom Empfängerhorizont der Beklagten stellt sich die Erklärung als uneingeschränkte Bejahung der Bestellung der Klimaschränke einschließlich Handbediengeräten dar.

Zwar wurde in der Auftragsbestätigung bei den Klimaschränken nicht ausdrücklich auf das Leistungsverzeichnis Bezug genommen und es wurden auch die von der Beklagten zu 1) bestellten Handbediengeräte nicht erwähnt. Jedoch erfolgte die Bezeichnung des Vertragsgegenstandes durch die Gemeinschuldnerin erkennbar deutlich verkürzt nur nach der Typenbezeichnung. Dass damit sämtliche, in den vorangegangenen Vertragsverhandlungen ausgehandelten Einzelheiten verworfen und ausgeklammert werden sollten, insbesondere dass die Lieferung von Handbediengeräten abgelehnt werden sollte, war für die Beklagte zu 1) nicht erkennbar. Sie konnte nicht davon ausgehen, dass das mehr als 100 Seiten umfassende Leistungsverzeichnis, auf dessen Grundlage die Gemeinschuldnerin ihr ursprüngliches Angebot erstellt hatte und das sämtliche technischen Einzelheiten enthielt, indem insbesondere als zum Lieferumfang gehörende Bediengeräte ein Handbediengerät angekreuzt war, modifiziert werden sollte. Dagegen spricht vor allem, dass die Gemeinschuldnerin exakt die im Leistungsverzeichnis von ihr eingetragenen Preise in der Auftragsbestätigung übernommen und bei den anderen Positionen auf das Leistungsverzeichnis Bezug genommen hat.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger als Anlage K 12 zum Schriftsatz vom 6.7.1999 zur Akte gereichten Gerätebeschreibung (Bl. 119 ff. GA), denn diese - datierend vom 13.5.1994 - war der Auftragsbestätigung unstreitig nicht beigefügt.

Die in der Auftragsbestätigung der Gemeinschuldnerin in bezug auf die Klimaschränke enthaltende Vertragserklärung ist somit, wenn man sie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Gemeinschuldnerin eine Abweichung von der Offerte der Beklagten zu 1) zweifelsfrei hätte deutlich machen müssen, und unter Einbeziehung des vorangegangenen Schriftverkehrs auslegt, als mit der Bestellung der Beklagten zu 1) übereinstimmend zu bewerten. In diesem Sinne ist die Auftragsbestätigung auch zu verstehen, als sie insgesamt ein neues Angebot mit der unter dem Punkt "Gewährleistung" abgeänderten Regelung des Beginns der Gewährleistungsfrist darstellt.

Die Beklagte zu 1) hat dieses Angebot durch Vereinbarung eines endgültigen Liefertermins bzw. durch Entgegennahme der im Mai 1994 erbrachten Werkleistung der Gemeinschuldnerin angenommen.

Die Gemeinschuldnerin hat die von ihr zu erbringende Werkleistung nicht ordnungsgemäß ausgeführt, indem sie unstreitig die zum Auftragsumfang gehörenden Handbediengeräte nicht geliefert hat.

Insofern stehen der Beklagten zu 1) Gewährleistungsrechte zu, die sie in erster Instanz insofern nicht konkret bezeichnet hat, als sie eine Kürzung der Rechnung der Gemeinschuldnerin in Höhe der Kosten der Ersatzbeschaffung verlangt hat (S. 5 des Schriftsatzes v. 1.4.1999, Bl. 44 d.Ä.). In zweiter Instanz qualifizieren die Beklagten dies als Minderungsbegehren, vorsorglich als Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen (S. 12 der Berufungsbegr. v. 27.11.2000, Bl. 252 GA).

Minderung kann die Beklagte zu 1) indes nicht verlangen, weil weder die hierfür nach § 13 Nr. 6 VOB/B (bei wirksamer Vereinbarung der VOB/B) noch die nach § 634 BGB erforderlichen Voraussetzungen vorliegen. Insbesondere stellt das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 23.3.1995 (Bl. 100 d.A.) keine wirksame Ablehnungsandrohung i.S. von § 634 BGB dar. Hierfür ist die bloße Ankündigung, vom Selbstbeseitigungsrecht gem. § 633 Abs. 3 BGB Gebrauch zu machen, nicht ausreichend (BGH, Urt. v. 18.12.1986, NJW 1987, 889, 890).

Die Beklagte zu 1) kann jedoch mit einem Aufwendungsersatzanspruch aus § 633 Abs. 3 BGB gegenüber der vom Kläger geltend gemachten Werklohnforderung der Gemeinschuldnerin aufrechnen. Die Gemeinschuldnerin befand sich aufgrund des Schreibens vom 23.3.1995 mit der Beseitigung des Mangels im Verzug.

Die Beklagte zu 1) hat unstreitig den Mangel dadurch beseitigt, dass sie sich anderweitig Ersatz für die fehlenden Handbediengeräte beschafft hat. Die dafür erforderlichen Kosten hat sie anhand des Angebots der Firma JOHNSON CONTROLS vom 23.3.1995 (Bl. 101/102 d.A.) dargelegt. Soweit der Kläger dagegen einwendet, dass ein Handbediengerät von der Herstellerfirma JCI nicht lieferbar sei und der ersatzweise dafür beschaffte Laptop höherwertiger sei, ist ihm entgegenzuhalten, dass der Einsatz eines Laptops offensichtlich die einzige Möglichkeit gewesen ist, um die von der Gemeinschuldnerin geschuldeten, aber nicht gelieferten Handbediengeräte zu ersetzen. Die Gemeinschuldnerin hat in ihrem Nachtragsangebot vom 24.3.1995 (Bl. 127/128 d.A.) selbst einen Laptop anstelle der Handbediengeräte angeboten, und zwar zu einem höheren Preis (5.015,-- DM zzgl. MWSt) als dem von der Beklagten zu 1) (mit 4.361,-- DM abzügl. 5 % Rabatt zzgl. 15 % MWSt) angesetzten, so dass auch das Bestreiten des Klägers in bezug auf die Berechtigung der Höhe der Kosten, soweit diese über das Angebot der Gemeinschuldnerin hinausgeht, unbeachtlich ist. Die Beklagte zu 1) kann daher wegen der fehlenden Handbediengeräte gegen die vom Kläger geltend gemachte Werklohnforderung mit einem Gewährleistungsanspruch in Höhe von 9.528,79 DM (= 2 x 4.361 DM abzgl. 436,10 DM Rabatt zzgl. 1.242,89 DM MWSt) aufrechnen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Gemeinschuldnerin eine Inbetriebnahme der Anlage vor Ort schuldete oder nicht, denn die Beklagten haben, obwohl die Beklagte zu 1) vorgerichtlich für die fehlende Inbetriebnahme 2.000 DM von der Rechnung der Gemeinschuldnerin vom 30.5.1994 abgezogen hat, wegen dieses (angeblichen) Mangels im Rechtsstreit keine konkreten Gewährleistungsrechte geltend gemacht und beziffert.

Ein weiterer Mangel der Werkleistung der Gemeinschuldnerin liegt darin, dass sie kein Softwareprogramm zur Weiterschaltung der Daten aus den DDC-Unterstationen an einen Übertragungsschaltschrank mitgeliefert hat. Diese Leistung war nach den vertraglichen Vereinbarungen von der Gemeinschuldnerin zu erbringen.

Aus dem Leistungsverzeichnis, das - wie oben ausgeführt - die von der Gemeinschuldnerin zu erbringende Leistung in ihren technischen Einzelheiten konkretisierte und das dem Vertrag zwischen der Beklagten zu 1) und der Gemeinschuldnerin zugrundelag, ergibt sich, dass die von der Gemeinschuldnerin zu liefernden DDC-Unterstationen von der Gemeinschuldnerin (und nicht von der Beklagten zu 1) oder Dritten) mit einer Software auszustatten waren, die eine Fernübertragung von Daten und Befehlen zu einer zentralen GLT-Anlage (des Fernmeldeamtes) ermöglichte.

Für die Frage, was nach dem Leistungsverzeichnis Vertragsinhalt geworden ist und damit zum Leistungsbild des Unternehmers (hier der Gemeinschuldnerin) gehört, ist entsprechend den allgemeinen Auslegungsregeln nach §§ 133, 157 BGB auf den Empfängerhorizont abzustellen. Dabei kommt dem Wortlaut eine besondere Bedeutung zu. Richtet sich das Leistungsverzeichnis an technische Fachleute, ist als Wortlaut das allgemeine sprachliche Verständnis der Aussagen jedenfalls dann nicht von Bedeutung, wenn die verwendete Formulierung von den angesprochenen Fachleuten in einem spezifisch technischem Sinne verstanden wird (BGH, Urt. v. 11.11.1993, BauR 1994, 236, 237; Senatsurt. v. 30.1.1998, BauR 1998, 1025, 1026; für Verträge, denen ein Vergabeverfahren nach der VOB/A vorausgegangen ist).

Die Auslegung des Leistungsverzeichnisses nach dem normalen Sprachgebrauch ergibt, dass die Gemeinschuldnerin die Software für die Fernübertragung liefern musste. Die im Leistungsverzeichnis durchweg verwandten Formulierungen "müssen" und "sollen" richten sich jeweils an den Werkunternehmer, der die entsprechende Leistung erbringen soll, oder die betreffende Funktion sicherstellen muss. Soweit es in dem Leistungsverzeichnis in den Besonderen Hinweisen zur Regelanlage heisst, dass das angebotene DDC- Fabrikat mit einem ... berreits installierten ... GLT-Anlagesystem kommunizieren muss und alle Betriebszustände, Störungen, Zeitprogramme und jeder manuelle Eingriff von dieser Zentrale im Fernmeldeamt gesteuert werden können müssen, sind damit Forderungen an den Auftragnehmer formuliert, dass die von ihm herzustellende Anlage diese Eigenschaften aufweisen muss. Demgemäß bestehen aus Sicht des Sachverständigen W auch keine Zweifel, dass mit den entsprechenden Formulierungen im Leistungsverzeichnis die Realisierung der Fernübertragung der Daten gemeint ist (S. 10 unten des Gutachtens v. 13.1.2000, Bl. 167 d. GA).

Soweit es dahingegen heisst, dass die Kommunikation zwischen Fernmeldeamt und Ortsvermittlungsstelle über ein entsprechendes Gerät mit zugehörigem Postmodem realisiert wird und diese Systemkombination in den Schaltschrank eingebaut wird, ist keine Leistung des Auftragnehmers gefordert, sondern es werden bereits vorhandene (oder von Dritten noch zu schaffende) Gegebenheiten beschrieben. Insoweit ist zwischen den Parteien auch unstreitig, dass ein in den Schaltschrank einzubauendes Modem nicht zum Leistungsumfang der Gemeinschuldnerin gehören sollte.

Eine "semantische Unklarheit" des Textes auf S. 39 des Leistungsverzeichnisses (Bl. 47 GA) liegt entgegen der Wertung des Sachverständigen W in seinem Gutachten vom 13.1.2000 (S. 11; Bl. 168 GA) nicht vor, da die sprachliche Differenzierung zwischen dem, was erfolgen muss und dem was erfolgen wird, konsequent ist.

Auch ist dem Sachverständigengutachten nicht zu entnehmen, dass unter spezifischen fachlichen Gesichtspunkten eine andere Auslegung in Betracht kommt.

Soweit der Kläger sich in erster und zweiter Instanz für seinen Vortrag, dass das Softwareprogamm nicht zum Leistungsumfang der Gemeinschuldnerin gehört habe, auf das Zeugnis des früheren Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin, H , beruft, ist dem nicht nachzugehen, da es sich um eine Auslegungsfrage handelt und in das Wissen des Zeugen keine konkreten Tatsachen gestellt werden, die eine andere Auslegung oder die Feststellung einer anderen Parteivereinbarung rechtfertigen könnten.

Die Beklagte zu 1) kann somit mit einem weiteren Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 4.037,88 DM gegenüber der Werklohnforderung der Gemeinschuldnerin aufrechnen. Dies ergibt sich ebenfalls aus dem Angebot der Firma JOHNSON CONTROLS vom 23.3.1995, das mit 3.696,-- DM abzüglich 5 % Rabatt zzgl. 15 % MWSt günstiger ist als das Nachtragsangebot der Gemeinschuldnerin vom 24.3.1995, die 4.250,40 DM + 15 % MWSt für die Aufschaltung der Unterstationen zur Leitwarte in Ansatz gebracht hat. Insoweit gehen die erstinstanzlich erhobenen Einwände des Klägers gegen die Höhe der Aufrechnungsforderung ins Leere.

Die Klägerin kann aus der Rechnung vom 30.5.1994 somit keinen restlichen Werklohn verlangen: von der Rechnungssumme von 150.978,46 DM sind entsprechend obiger Ausführungen 9.528,79 DM und 4.037,88 DM in Abzug zu bringen. Auf den gezahlten Betrag von 134.252,98 DM sind der Beklagten zu 1) die vereinbarten 3 % Skonto (= 4.027,59 DM) gutzuschreiben, so dass die Rechnungsforderung der Gemeinschuldnerin sogar um 868,78 DM überzahlt ist.

Gegenüber der Forderung des Klägers aus der Rechnung der Gemeinschuldnerin vom 9.12.1993 für das Projekt KVSt A können die Beklagten die Leistung verweigern, weil insofern die Vollendung der Verjährung, auf die sie sich in zweiter Instanz berufen, eingetreten ist (§ 222 BGB).

Die hier streitige Werklohnforderung der Gemeinschuldnerin, die im Dezember 1993 entstanden ist, verjährt gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB in vier Jahren.

Die Verjährung ist nicht durch den am 27.6.1995 erlassenen, am 10.7.1995 zugestellten Mahnbescheid gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB unterbrochen worden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH kann ein Mahnbescheid die Verjährung hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur unterbrechen, wenn die Forderung nach § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO durch weitere Informationen im Mahnbescheid hinreichend individualisiert worden ist. Der im Mahnbescheid bezeichnete Anspruch muss durch die Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt werden können, dass er über einen Vollstreckungsbescheid Grundlage eines Vollstreckungstitels sein kann und dass der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht wird, damit er beurteilen kann, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will oder nicht (BGH, Urt. v. 5.12.1991, NJW 1992, 1111; BGH, Urt. v. 17.12.1992, NJW 1993, 862, 863).

Die Angaben der Gemeinschuldnerin im Mahnbescheid genügen den vorgenannten Anforderungen für eine verjährungsunterbrechende Wirkung in bezug auf die Forderung aus der Rechnung vom 9.12.1993 nicht.

Diese Forderung wird im Mahnbescheid nicht erwähnt. Geltend gemacht wurde vielmehr der aus der Rechnung 94/00175 vom 30.5.1994 für das Projekt OVSt B sich ergebende Restbetrag von 14.334,59 DM. Zwar wurde auf der genannten Rechnung gleichzeitig die Forderung von 1.838,47 DM für das Projekt KVSt A angemahnt. Jedoch hat die Gemeinschuldnerin im Mahnbescheid ihren Anspruch ausdrücklich auf das Projekt B bezogen und nicht auf das Projekt KVSt A , auf das sich die Rechnung vom 9.12.1993 bezog.

Des weiteren ergab sich aus dem Endbetrag der Rechnung vom 30.5.1994 über 150.978,46 DM und der von der Beklagten zu 1) geleisteten Zahlung von 134.252,98 DM eine Differenz von 16.725,48 DM, so dass aus dem im Mahnbescheid geltend gemachten Betrag nicht ohne weiteres ersichtlich war, dass dieser die Forderung von 1.838,47 DM beinhalten sollte. Dies ergab sich vielmehr aus dem Schreiben der Gemeinschuldnerin vom 8.6.1994 (Bl. 29 d.A.), auf das im Mahnbescheid jedoch nicht Bezug genommen wurde.

Als die Forderung aus der Rechnung vom 9.12.1993 durch die Klagebegründung vom 29.12.1998 klageweise geltend gemacht wurde, war die Verjährung bereits (seit Dez. 1997) vollendet.

Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf § 91 ZPO. Die Kostenentscheidung für die zweite Instanz ergibt sich aus §§ 91, 97 Abs. 2 ZPO. Den Beklagten waren die Kosten der Rechtsmittelinstanz insoweit aufzuerlegen, als sie gegenüber der Forderung aus der Rechnung vom 9.12.1993 über 1.838,47 DM erstmals im Berufungsrechtszug die Verjährungseinrede erhoben haben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass (§ 546 Abs. 1 ZPO).

Streitwert für die Berufungsinstanz und zugleich Beschwer für die Klägerin: 14.334,59 DM.

Ende der Entscheidung