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Ein lediglich mit der Abdeckung und Entsorgung eines alten Hausdachs beauftragter Dachdecker, der diese Arbeiten bei gutem Wetter ausführt und dahin informiert ist, daß am nächsten Tag der Zimmermann einen neuen Dachstuhl errichten soll, ist ohne einen entsprechenden Auftrag nicht verpflichtet, das Haus durch Notabdichtungsmaßnahmen gegen eindringende Niederschläge zu schützen.

22 U 207/00 5 O 398/98 LG Krefeld

Verkündet am 18. Mai 2001

Gehenzig, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, den Richter am Oberlandesgericht Muckel und die Richterin am Landgericht Schuh-Offermanns

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 27. Oktober 2000 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 5.312,39 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 13.5.1998 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung tragen zu 39% die Klägerin und zu 61% die Beklagten. Die erstinstanzlichen Kosten fallen zu 38% der Klägerin und zu 62% den Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Sachverhalt:

Aufgrund eines Angebots der Kl zur Erneuerung eines Hausdaches erteilten die Bekl nur den Auftrag, das alte Dach zu entfernen und zu entsorgen. Die Kl führte diese Arbeiten bis zum 7.4.1997 bei schönem Wetter aus. Am nächsten Tag sollte der Zimmermann einen neuen Dachstuhl errichten, was sich jedoch wegen anderer Arbeiten verzögerte. Am 27.4.1997 drang bei einem wolkenbruchartigen Regen Wasser in das Haus ein. Die Bekl rechnen deshalb mit einem Schadenersatzanspruch gegenüber der eingeklagten Restwerklohnforderung der Kl auf. Das LG hat einen aufrechenbaren Anspruch der Bekl verneint.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber nur zum Teil Erfolg.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein restlicher Vergütungsanspruch für die von ihr am 17.2.1998 abgerechneten Arbeiten lediglich in Höhe von 5.312,39 DM zu, § 631 BGB. Die Schlussrechnung der Klägerin über 9.753,34 DM war über die in erster Instanz erfolgte Kürzung in Höhe von 1.101,64 DM (Bl. 292 GA) hinaus um weitere 3.339,31 DM zu kürzen, weil die Parteien für die Entfernung und Entsorgung des alten Daches letztlich einen Einheitspreis von 45,50 DM pro qm und nicht die von der Klägerin zugrundegelegten 70,75 DM pro qm vereinbart haben,( 70,75 DM - 45,50 DM ) x 115 qm + 15% Mehrwertsteuer = 3.339,31 DM, was zu einem Restwerklohnanspruch in Höhe von 5.312,39 DM führt (9.753,34 DM 1.101,64 DM - 3.339,31 DM). Zwar hat die Klägerin die Abdeckung und Entsorgung zunächst als Teilleistung im Rahmen des von ihr unterbreiteten Gesamtangebotes zum Preis von 70,75 DM angeboten. Der Einheitspreis von nur 45,50 DM war aber Gegenstand des nach Preisverhandlungen abgegebenen letzten (Nachtrags-) Angebot der Klägerin und dieses Angebot war Grundlage der Auftragserteilung durch den Zeugen B.

Denn es betraf im Gegensatz zum Gesamtangebot ausschließlich die Abdeckungsarbeiten und war Gegenstand des mündlich erteilten Auftrages zur Abdeckung des Daches. Dass die Klägerin das Angebot unterbreitete, die Abdeckung und Entsorgung für 45,50 DM pro qm durchzuführen, hat die Klägerin nicht bestritten. Soweit sie (erstmals nach Einvernahme des Zeugen B) behauptet, der Preis von 45,50 DM habe unter der Bedingung gestanden, dass der Gesamtauftrag erteilt werde, hat die Klägerin eine dahingehende Einschränkung der Vereinbarung mit dem Zeugen B bereits nicht hinreichend substantiiert dargetan. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war die pauschale Behauptung, es sei ein Preis von 70,75 DM vereinbart gewesen, der ausgehandelte Preis von 45,50 DM habe nur für den Fall der Erteilung des Gesamtauftrages gelten sollen, nicht ausreichend. Die für die Höhe der von ihr geltend gemachten Vergütung darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hätte sich vielmehr mit dem Inhalt des Nachtragsangebotes und der von den Beklagten für ihre Behauptung in Bezug genommenen Aussage des Zeugen B auseinandersetzen müssen. Das von ihr unterbreitete Nachtragsangebot hat die Klägerin jedoch nicht vorgelegt. Der erstinstanzlich bereits vernommene Zeuge B hat bei der von ihm geschilderten Auftragsvergabe nicht ausgeführt, dass die Einigung auf den im Nachtragsangebot genannten Preis von 45,50 DM nur unter der Bedingung der Erteilung des Gesamtauftrages gelten sollte. Er hat vielmehr bekundet, bei einem Gespräch mit der Klägerin im Jahre 1998 bemängelt zu haben, dass die von ihr eingesetzten Einheitspreise nicht mit dem Angebot übereinstimmten (Bl. 170 GA). Auch fehlt es an einer Auseinandersetzung damit, dass der Zeuge B die Akontoforderung der Klägerin vom 22.7.1997 (Bl. 49 GA) zu einem Zeitpunkt auf einen Einheitspreis von 45,50 DM korrigiert haben muss, als er längst wusste, dass der Klägerin ein weitergehender Auftrag nicht erteilt worden war und er von daher keinen Grund zur Korrektur gehabt hätte, wäre der Preis von 45,50 DM nur unter der von der Klägerin behaupteten Bedingung vereinbart worden. Unabhängig davon, ob und wann die Klägerin die korrigierte Akontoforderung zugesandt bekommen hat, muß der Zeuge B die Korrektur vor Ausstellung der Rechnung vom 17.2.1998 vorgenommen haben, denn sie war jedenfalls Grundlage der Akontozahlung von 6.017,38 DM im Oktober 1997 ( Bl. 37 GA ) durch die Beklagten, die in der Schlussrechnung berücksichtigt ist.

Die restliche Werklohnforderung in Höhe von 5.312,39 DM ist nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen Zerstörung eines Dielenbodens im Erdgeschoss des Hauses der Beklagten erloschen, §§ 387, 389 BGB.

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch steht den Beklagten schon dem Grunde nach nicht zu.

Ersatz des angeblichen Schadens, der dadurch entstanden sein soll, dass durch das geöffnete Dach Niederschlagswasser eingedrungen ist und den im Erdgeschoss befindlichen Dielenboden beschädigt hat, können die Beklagten insbesondere nicht nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung unter Hinweis darauf verlangen, dass die Klägerin es unterlassen habe, das von ihr abgedeckte Dach gegen Niederschlagseinwirkungen abzudichten. Denn hierzu war sie weder ausdrücklich beauftragt, noch aus sonstigen Gründen verpflichtet.

Als die Klägerin vom Zeugen B mündlich mit der Abdeckung und Entsorgung des alten Daches beauftragt wurde, ist die Durchführung von Notabdeckungsmaßnahmen unstreitig nicht mitbeauftragt worden. Es herrschte gutes Wetter und die Parteien gingen davon aus, dass im unmittelbaren Anschluß an die Abdeckungsarbeiten der Klägerin der Zimmermann seine Arbeiten am Dachstuhl aufnehmen würde.

Der Klägerin oblag es aber auch nicht, ohne einen diesbezüglichen Auftrag von sich aus Notabdichtungsmaßnahmen vorzunehmen. Dies gilt sowohl für den Zeitraum der Durchführung ihrer Arbeiten als auch für den nach Abschluß derselben bis zum Unwetter am 27.4.1997. Eine solche Verpflichtung ergab sich insbesondere nicht als vertragliche Nebenpflicht zu dem von ihr übernommenen Auftrag der Abdeckung und Entsorgung des alten Daches.

Zwar ist der Werkunternehmer verpflichtet, das Eigentum des Bestellers bei Durchführung der zur Vertragserfüllung erforderlichen Arbeiten vor vermeidbaren Schäden zu bewahren (vgl. OLG Hamm BauR 1993, 349; OLG Frankfurt NJW 1989, 233).

Ihn treffen gegenüber dem Eigentum des Bestellers Sicherungs- und Obhutspflichten, deren Art und Umfang von den besonderen Umständen des Einzelfalles abhängen ( vgl. BGH NJW-RR 1997, 342 sowie zur Obhutspflicht des Werkunternehmers auch die Entscheidung des Senates in NJW-RR 1997, 181) Aufgrund dieser allgemeinen Schutzpflicht wurde in der von den Beklagten in Bezug genommen Entscheidung des OLG Frankfurt eine grundsätzliche Verpflichtung des Dachdeckers, der ein vorhandenes Dach öffnet, angenommen, den Eintritt von Niederschlägen durch die von ihm geschaffenen Öffnungen zu verhindern und Maßnahmen gegen vorhersehbare Witterungseinflüsse zu treffen ( OLG Frankfurt NJW 1989, 233; vgl. auch OLG Düsseldorf BauR 2000, 1344 ). Der diesen Entscheidungen zugrundeliegende Sachverhalt ist jedoch mit dem hier vorliegenden nicht zu vergleichen. Anders als in dem zur Begründung herangezogenen Fall des OLG Frankfurt herrschte zum Zeitpunkt der Durchführung der klägerischen Arbeiten schönes Wetter und die Klägerin durfte bis zum Abschluß ihrer Arbeiten davon ausgehen, dass im unmittelbaren Anschluß der Zimmermann mit der Errichtung eines neuen Dachstuhls beginnen würde. Eine Abdeckung war daher nicht erforderlich, sie wäre bei geplantem Ablauf sogar hinderlich gewesen und hätte unnötige Kosten verursacht.

Die Erforderlichkeit einer Notabdeckung ergab sich unstreitig erst zu einem Zeitpunkt, als die Klägerin ihre Arbeiten ordnungsgemäß und vollständig abgeschlossen und die Baustelle verlassen hatte. Denn erst nachträglich stellte sich heraus, dass der Zimmermann seine Arbeiten nicht unmittelbar aufnehmen konnte, da noch ein neuer Dachboden eingebracht werden musste und sich die weitere Bauausführung auf zunächst unbestimmte Zeit verzögern würde. Zu diesem Zeitpunkt, in dem die Arbeiten abgeschlossen und das Eigentum der Beklagten auch nicht mehr im Einflussbereich der Klägerin stand, bestand für sie keine Verpflichtung mehr, von sich aus die Entwicklung des Wetters und den Stand der Bauarbeiten zu verfolgen, um gegebenenfalls/von sich aus Notabdichtungsmaßnahmen/zu ergreifen, zumal sie nicht einmal einen Folgeauftrag zur Durchführung weiterer Dachdeckerarbeiten erhalten hatte. Selbst wenn sie nachträglich auf Nachfrage um den Folgeauftrag in Erfahrung gebracht haben sollte, dass sich die Bauausführung verzögerte, war sie deshalb nicht von sich aus verpflichtet, eine Notabdichtung vorzunehmen.

Eine dahingehende Verpflichtung der Klägerin hätte deshalb nur dann bestanden, wenn sie vor dem Unwetter - und nicht erst mit ihr am 27.4.1997 zugegangenem Schreiben des Architekten B - hierzu ausdrücklich beauftragt worden wäre.

Einen Auftrag zur Durchführung von zunächst nicht geplanten Notabdichtungsmaßnahmen haben die Beklagten bzw. ihr Architekt, der Zeuge B, der Klägerin vor dem wolkenbruchartigen Regen am 27.4.1997 auch nicht telefonisch erteilt.

Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass die hierfür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten eine telefonische Auftragserteilung durch den Architekten B nicht bewiesen haben.

Der Zeuge B hat zwar ausgeführt, die Klägerin telefonisch auf die Verzögerung und die Erforderlichkeit einer notdürftigen Abdeckung hingewiesen zu haben, woraufhin sie erklärt haben soll, dafür sorgen zu wollen. Dem steht auch nicht zwingend die Aussage der Zeugin K entgegen, die ausgeführt hat, sie schließe aus, dass sie Anrufe des Zeugen B an ihren Bruder, den Geschäftsführer der Klägerin, in bezug auf das Bauvorhaben vermittelt habe. Denn dies lässt die Möglichkeit offen, dass der Geschäftsführer der Klägerin selbst sich unmittelbar mit dem Zeugen B telefonisch in Verbindung gesetzt hat, etwa um sich nach der erwarteten Erteilung des Folgeauftrages zu erkundigen.

Für einen stattgefundenen telefonischen Kontakt spricht vielmehr auch das Schreiben der Klägerin vom 13.5.1998 (Bl. 52 GA), in dem diese ausführt, dass ihr nach mehrmaligen telefonischen Nachfragen bei Herrn B mitgeteilt worden sei, dass sich die Montage des Dachstuhls einige Zeit verzögern werde. Dies belegt jedoch noch nicht, dass der Geschäftsführer der Klägerin und der Zeuge B sich darüber einigten, dass die Klägerin die für erforderlich gehaltene Notabdichtung vornehmen sollte. Insoweit kann dem Zeugen nicht gefolgt werden.

Der Beweiswert der Aussage des Zeugen B leidet schon darunter, dass die Aussage hinsichtlich der Reihenfolge und des genauen Inhalts der von ihm behaupteten Telefongespräche vage bleibt. So will er die Klägerin zwar bereits ein oder zwei Tage nach Abschluß ihrer Arbeiten, also am 8.4 oder 9.4.97 darüber informiert haben, dass eine provisorische Abdeckung erforderlich sei, es jedoch noch nicht so dringlich gemacht haben, weil das Wetter noch konstant zu bleiben schien. Auch soll es Differenzen über die Art der durchzuführenden Maßnahme gegeben haben. Deshalb sei man so verblieben, dass sich der Geschäftsführer der Klägerin vor Ort habe ansehen sollen, wie der Bau geschützt werden könnte. Daraufhin sei jedoch nichts passiert (Bl. 168, 169 GA). Wann es zu der Zusage der Klägerin gekommen sein soll, für die Notabdeckung sorgen zu wollen, ob bereits anlässlich dieses Telefonates oder in einem späteren Telefonat, konnte der Zeuge jedoch nicht ausführen.

Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, spricht gegen eine einvernehmliche telefonische Verständigung über die Durchführung einer wie auch immer gearteten Notabdichtung des Daches durch die Klägerin weiter, dass man sich nach Aussage des Zeugen B nicht über die Kosten einer solchen Maßnahme verständigt haben soll, was zu erwarten gewesen wäre, da diese - wie die Abrechnung der nachträglich durchgeführten Maßnahmen in der Schlussrechnung vom 17.2.1998 zeigt - nicht unbeträchtlich waren. Eine besondere Veranlassung, über den Preis eine Vereinbarung zu treffen, bestand auch deshalb, weil die Klägerin bereits hinsichtlich der angebotenen Abdeckungsmaßnahmen zunächst ein Angebot unterbreitet hatte, das mit 70,75 DM pro qm weit oberhalb des Betrages von 45,50 DM lag, auf den sich die Parteien dann nach entsprechenden Verhandlungen mit dem Zeugen B verständigt haben. Dem steht nicht entgegen, dass es sich um eine kurzfristig durchzuführende Notmaßnahme gehandelt hat. Denn auch der Auftrag zur Abdeckung des Daches war kurzfristig auszuführen und hinderte den Zeugen B nicht daran, den Preis mit der Klägerin vorab zu verhandeln.

Darüber hinaus bestehen, worauf auch schon in dem angefochtenen Urteil hingewiesen wird, erhebliche Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen. In seiner Vernehmung hat er einräumen müssen, das auf den 26.4.1997 (87) datierte Schreiben, in dem er auf eine telefonische Absprache mit dem Geschäftsführer der Klägerin Bezug nimmt, erst nach dem Wolkenbruch und unmittelbar nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 27. April 1997 ( 88 ) an die Klägerin gefaxt zu haben. Zu diesem Zeitpunkt aber auch schon zur Zeit der Fertigung des Schreibens war ihm klar, dass wegen der fehlenden Notabdichtung Niederschlagswasser in das Gebäude eingedrungen war und Schäden verursacht hatte, was schon die Wortwahl des Schreibens belegt ( letzter Satz: " Um weitere Schäden zu vermeiden ...."). Danach drängt sich auf, dass das Schreiben rückdatiert wurde und dem Zeugen nur dazu dienen sollte, die ordnungsgemäße Erfüllung seiner eigenen Verpflichtungen durch die Beauftragung der Klägerin gegenüber den Beklagten belegen zu können. Dann aber spricht einiges dafür, dass es sich bei der in seiner Vernehmung aufgestellten Behauptung, die Klägerin habe ihm telefonisch zugesagt, für eine notdürftige Abdichtung des Daches sorgen zu wollen, um eine nicht der Wahrheit entsprechende Schutzbehauptung handelt. Diese Zweifel gehen zulasten der beweisbelasteten Beklagten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, soweit das Rechtsmittel zurückgewiesen wird, und im übrigen auf § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 546 ZPO.

Der Streitwert erster Instanz wird in Abweichung von der Festsetzung im erstinstanzlichen Urteil vom 27.Oktober 2000 festgesetzt auf 13.901,07 DM ( Klageforderung: 10.562,14 DM + Hilfsaufrechnung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht: 3.338,93 DM, § 19 Abs.3 GKG).

Der Streitwert der Berufungsinstanz wird festgesetzt auf 8.651,70 DM.

Beschwer beider Parteien nicht über 60.000,-- DM.

Ende der Entscheidung