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Der Auftragnehmer gerät mit der Vollendung der Bauarbeiten nicht in Verzug, wenn der Auftraggeber trotz einer Leistungsänderung durch Änderung des Bauentwurfs diese überhaupt bestreitet sowie eine Preisänderung grundsätzlich ablehnt und der Auftragnehmer deshalb die Arbeiten nicht fortführt.

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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

22 U 37/01

Verkündet am 14.09.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 24. August 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, die Richterin am Oberlandesgericht Müller-Piepenkötter und die Richterin am Landgericht Schuh-Offermanns

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 29.12.2000 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 20.500,00 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Bankbürgschaft ist zulässig.

Tatbestand:

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche und Ansprüche auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten aus einem Werkvertrag geltend. Sie war mit der Renovierung des Hotels S Park in M Schweiz beauftragt und vergab die Schreinerarbeiten an den Beklagten, der seinerseits den Auftrag an den Zeugen S weitergab.

Die Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien fanden am 04.11.1998 in den Räumen der Klägerin in W statt. An diesem Tag wurde ein Verhandlungsprotokoll unterschrieben, für den Beklagten handelte dabei sein Sohn, der Zeuge M S. Ob an diesem Tag der Werkvertrag bereits verbindlich abgeschlossen wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Es wurde später noch ein schriftlicher Werkvertrag von der Klägerin und dem Beklagten unterschrieben. Auch der Zeitpunkt der Unterzeichnung durch den Beklagten ist streitig. Wegen des Inhalts des Verhandlungsprotokolls und des Werkvertrages wird auf die Kopien (Bl. 11-16 GA und Anlage S1 zum Schriftsatz vom 31.07.2000) Bezug genommen. Es wurde eine Vergütung von 3.600,00 DM je Zimmer und insgesamt ein Pauschalpreis von 435.600 DM für die zu erstellenden 121 Zimmer vereinbart. Die Ausführung sollte in zwei Bauabschnitten mit je zwei Unterabschnitten erfolgen und zwar sollten laut Vertrag der erste Unterabschnitt bis zum 22.12.1998 und der zweite Unterabschnitt im Januar 1999 fertiggestellt werden. Den zweiten Unterabschnitt unterteilte die Klägerin dann noch einmal in zwei Teile. Als Fertigstellungstermin für den ersten Teil bestimmte sie den 29.01.1999 und für den zweiten Teil den 18.02.1999.

Der vom Beklagten beauftragte Zeuge S stellte den ersten Unterabschnitt fertig und vom zweiten Unterabschnitt den ersten Teil. Hinsichtlich dieser Arbeiten rügte die Klägerin am 28.12.1998 und am 27.01.1999 eine Reihe von Mängeln. Insoweit wird auf die Aktennotiz vom 28.12.1998 und das Begehungsprotokoll vom 27.01.1999 sowie die Schreiben der Klägerin vom 08.01.1999 (Bl. 17-35 und 45 GA) verwiesen.

Am 29.01.1999 teilte der Beklagte durch seinen Rechtsanwalt der Klägerin mit, dass die nunmehr zur Ausführung anstehenden 22 Zimmer nicht dem Musterzimmer, welches Grundlage der Vereinbarung gewesen sei, entsprächen und auch untereinander in Grundriss und Größe erheblich voneinander abwichen. Dies entspreche nicht der Vereinbarungen, wonach zwei Varianten geschuldet seien. Er lehnte die Fortführung der Arbeiten ab, erklärte sich aber bereit, in Verhandlungen über deren Erstellung einzutreten (Bl. 36, 37 GA). Die Klägerin setzte dem Beklagten am 01.02.1999 eine Frist für den Beginn der weiteren Arbeiten bis zum selben Abend und drohte an, andernfalls eine andere Firma zu Lasten des Beklagten zu beauftragen. Dies wiederholte sie am 04.02.1999 mit Fristsetzung bis zum 05.02.1999 (Bl. 39-41 GA). Am 05.02.1999 kündigte sie den Werkvertrag fristlos.

Am 23.02.1999 übersandte sie dem Beklagten das Begehungsprotokoll vom 27.01.1999 und forderte ihn auf, die Mängel bis zum 10.03.1999 zu beseitigen. Der Beklagte teilte am 10.03.1999 mit, zur Mängelbeseitigung bereit zu sein, diese aber nicht bis zum 10.03.1999 durchführen zu können. Wegen der Einzelheiten und der Begründung für die Verzögerung wird auf Bl. 46 GA verwiesen. Die Klägerin beauftragte daraufhin eine andere Firma mit der Mängelbeseitigung und teilte dies am 15.03.1999 dem Beklagten mit (Bl. 159-161 GA).

Die Klägerin verlangt Ersatz der Mehrkosten, die ihr für die Fertigstellung der 22 Zimmer des zweiten Teils des zweiten Unterabschnitts entstanden seien, in Höhe von 92.353,24 DM, eine Vertragsstrafe von 17.400,00 DM, Ersatz für Schadensersatzleistungen, die Sie ihrer Auftraggeberin habe erbringen müssen, in Höhe von 102.980,88 DM sowie Feststellung, dass der Beklagte ihr zum Ersatz der Mängelbeseitigungskosten verpflichtet sei. Wegen der Einzelheiten zur Forderungsberechnung wird auf Seiten 6 und 10 der Klageschrift (Bl. 6 und 10 GA) und den Schriftsatz vom 20.11.2000 (Bl. 199-203 GA) Bezug genommen.

Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, der Werkvertrag sei am 04.11.1999 zustande gekommen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei zu einer Verweigerung der Leistung nicht berechtigt gewesen, und dazu vorgetragen, ihm seien bei den Vertragsverhandlungen die Grundrisszuschnitte bekannt gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 212.734,22 DM nebst 5 % Zinsen ab Klagezustellung zu zahlen,

2. festzustellen, dass der Beklagte ihr gegenüber zur Tragung der Mängelbeseitigungskosten sowie der hiermit kausal zusammenhängender Schäden, die infolge mangelhafter Arbeit des Beklagten am Projekt S Park M in der Schweiz entstanden sind, verpflichtet sei.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, er sei wegen erheblicher Abweichungen der Grundrisse der 22 Zimmer des zweiten Teils zur Fertigstellung nicht verpflichtet gewesen. Die Grundrisspläne habe er erst nach der Besichtigung der Zimmer am 25.01.1999, welche vorher wegen des laufenden Hotelbetriebes nicht möglich gewesen sei, erhalten. Erst da habe er die erheblichen Abweichungen feststellen können. Zu den Einzelheiten der Abweichungen wird auf Seiten 4-14 der Klageerwiderung (Bl. 81-91 GA) verwiesen. Der Beklagte hat weiter geltend gemacht, ihm sei zu Unrecht die Mängelbeseitigung verweigert worden. Er hat die von der Klägerin behauptete Höhe der Aufwendungen und des Schadens bestritten und hilfsweise mit seiner von der Klägerin nicht bestrittenen Werklohnforderung für die erbrachten Leistungen in Höhe von 113.699,20 DM aufgerechnet.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme über die Kenntnis des Beklagten von den örtlichen Gegebenheiten bei Abschluss des Werkvertrages am 04.11.1999 die Klage abgewiesen und dazu im Wesentlichen ausgeführt, Ansprüche wegen der Einstellung der Arbeiten durch den Beklagten beständen nicht, weil eine grundlose Erfüllungsverweigerung nicht vorliege. Es sei nicht feststellbar, dass die Ausführung der Arbeiten, so wie sie für diese 22 Zimmer gefordert worden sei, Vertragsinhalt geworden sei, denn es könne nicht festgestellt werden, dass die Zeichnungen, nach denen der Beklagte endgültig habe arbeiten sollen, bei Vertragsabschluss vollständig vorgelegen hätten, mit gravierenden Änderungen habe der Beklagte nicht rechnen müssen. Die Vertragsstrafe scheitere auch daran, dass Verzug für die Zeit vom 29.01.1999 bis zur Kündigung nicht festgestellt werden könne. Der Verzögerungsschaden des Hotelbetreibers sei nicht substantiiert dargetan. Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten bestehe nicht, weil die Klägerin bei der Fristsetzung zur Mängelbeseitigung die Auftragsentziehung nicht angedroht habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung sowie wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 25.01.2001 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit der am 15.02.2001 eingegangenen und nach Fristverlängerung bis zum 17.04.2001 an diesem Tag begründeten Berufung.

Die Klägerin trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor, der Vertrag sei nicht bereits am 04.11.1999 zustande gekommen, vielmehr habe der Zeuge S keine Vollmacht gehabt und erklärt, der Werkvertrag müsse von seinem Vater unterschrieben werden. Mit dessen Unterschrift sei der Vertrag erst in der zweiten Novemberhälfte bei ihr eingegangen, zu dieser Zeit seien aber mit Schreiben vom 13.11.1998 die kompletten Planungsunterlagen an den Beklagten übersandt gewesen. Sie sei von ihrer Auftraggeberin auf Schadensersatz von 150 sfr/Zimmer für die Zeit vom 18.02.1999, dem ihr gesetzten Fertigstellungstermin bis zum 17.03.1999 für 22 Zimmer bzw. 18.03.1999 für 12 Zimmer in Anspruch genommen worden. Aufgrund der unberechtigten Weigerung des Beklagten habe sie die Zimmer nicht früher fertig stellen können. Sie meint, eine Androhung des Auftragsentzuges wegen der Mängel sei jedenfalls in dem Schreiben vom 04.02.1999 enthalten, im übrigen sei sie entbehrlich, weil der Beklagte sich durch die Weigerung, weiter zu arbeiten, grob vertragswidrig verhalten habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 29.12.2000 abzuändern und

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 212.734,22 DM nebst 5 % Zinsen ab Klagezustellung zu zahlen,

2. festzustellen, dass der Beklagte ihr gegenüber zur Tragung der Mängelbeseitigungskosten sowie der hiermit kausal zusammenhängenden Schäden, die infolge mangelhafter Arbeit des Beklagten am Projekt S Park M in der Schweiz entstanden sind, verpflichtet sei.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Er bestreitet, dass der Vertrag nicht bereits am 04.11.1998 zustande gekommen sei, und behauptet, dass der Zeuge S Prokura gehabt habe. Weiter bestreitet er, das Schreiben vom 13.11.1999 erhalten zu haben. Im übrigen wiederholt er im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

A. Ansprüche wegen der Einstellung der Arbeiten

I.

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der Weigerung des Beklagten, die 22 Zimmer des zweiten Teils des zweiten Unterabschnitts des ersten Bauabschnitts fertigzustellen, besteht dem Grunde nach nicht, weil der Beklagte gemäß §§ 1 Nr. 3, 2 Nr. 5 VOB/B einen Anspruch auf Änderung der Preisvereinbarung hatte und die Klägerin diese verweigerte. Dies gab dem Beklagten das Recht, die Arbeiten einzustellen.

Es gilt die VOB/B, denn zwischen den Parteien ist ausweislich des Verhandlungsprotokolls vom 04.11.1998 (Anlage es 1 zum Schriftsatz vom 31.07.2000, dort S. 11) Geltung der allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin vereinbart worden. Diese Bedingungen sind zwar von der Klägerin nicht mit dem Verhandlungsprotokoll über den Vertrag mit dem Beklagten vorgelegt worden. Sie hat sie jedoch zum Vertrag mit der Firma O vorgelegt (Anlage zum Schriftsatz vom 20.11.2000). Nach Ziffer 0.2.4 dieser Bedingungen ist die VOB/B in den Vertrag einbezogen.

Auch bei Anwendung des BGB würde sich nichts anderes zu Lasten des Beklagten ergeben, da nach BGB-Werkvertragsrecht der Werkunternehmer nur zu den vereinbarten Leistungen verpflichtet ist und geänderte Leistungen nicht oder nur aufgrund neuer Vereinbarung ausführen muss (vgl. Jagenburg in Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB Teil B, § 2 Nr. 5 Rdn. 130).

Ein Schadensersatzanspruch setzt gemäß §§ 5 Nr. 4,8 Nr. 3 VOB/B voraus, dass der Werkunternehmer mit der Vollendung der Bauarbeiten in Verzug gekommen ist. Verzug, der neben der Verzögerung der Arbeiten ein Verschulden des Bauunternehmers voraussetzt, liegt hier nicht vor.

Indem der Beklagte die Leistungen für den dritten Abschnitt seiner Arbeiten nach dem 29.01.1999 nicht fortgeführt hat, verzögerte er zunächst den Beginn dieses Teils der Arbeiten, dann aber auch deren Fertigstellung.

Diese Verzögerung war jedoch nicht schuldhaft, denn der Beklagte hatte gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B einen Anspruch auf Änderung der pro Zimmer vereinbarten pauschalen Vergütung, weil durch nachträgliche Änderung des Bauentwurfs gemäß § 1 Nr. 3 VOB/B sich die im Vertrag vorgesehenen Leistung verändert hatte. Wegen der durch die Klägerin vorgenommenen Leistungsänderungen und ihrer Weigerung, einen neuen Preis zu vereinbaren, war der Beklagte zur Leistungsverweigerung berechtigt (vgl. OLG Zweibrücken BauR 1995, 251). Der Gegenmeinung (Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rdn. 1151; Jagenburg, a.a.O., § 2 Nr. 5 Rdn. 129) ist nicht zu folgen, weil dem Werkunternehmer jedenfalls dann, wenn wie hier der Auftraggeber das Vorliegen einer Leistungsänderung überhaupt bestreitet und eine Preisänderung grundsätzlich ablehnt, nicht zugemutet werden kann, die Werkleistung in Kenntnis der Tatsache, dass er seinen Vergütungsanspruch nur mit gerichtlicher Hilfe wird durchsetzen können, als Vorleistung zu erbringen (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B, 14. Aufl., B § 2 Rdn. 281, 281).

Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme lag eine Leistungsänderung durch Änderung des Bauentwurfs vor.

Eine Änderung des Bauentwurfs liegt dann vor, wenn das Leistungsverzeichnis und die Planungsunterlagen, wie sie dem Auftragnehmer bekannt gegeben worden sind, vom Auftraggeber oder auf dessen Veranlassung so geändert werden, dass sich die vertragliche Leistung verändert (vgl. Ingenstau/Korbion, a. a. O., § 1 Rdn. 35, § 2 Rdn. 259, 272, 267). Das war hier der Fall. Wie der Zeuge S eindeutig bekundet hat, lagen bei Abschluss des Vertrages am 04.11.1998 lediglich die Grundrisspläne und Ausführungszeichnungen für die Residenzen R und B und die Musterzimmer vor, nicht dagegen die Pläne für das Haupthaus, zu denen die Zimmer, deren Abweichung vom Musterzimmer der Beklagte kritisiert, gehören. Die Abweichung selbst ergibt sich aus den von beiden Parteien vorgelegten Plänen. Die Aussage des Zeugen S wird gestützt durch das Verhandlungsprotokoll in dem es heißt, dass an Unterlagen zur Verfügung gestellt wurden: "Leistungsspezifizierung, Planunterlagen: Zimmertypen, (acht Stück fehlen), R und B (Residenzen)". Von den Planunterlagen des Haupthauses ist dabei nicht die Rede. Der Zeuge B der für die Klägerin an den Verhandlungen teilgenommen hat, hat zwar gemeint, dass an diesem Tag die Grundrisspläne zu den einzelnen Zimmertypen vorhanden gewesen sein. Er konnte jedoch nicht mehr angeben, welche acht Pläne gefehlt hätten. Auch wäre dann, wenn die Pläne für die Residenzen und für das Haupthaus übergeben worden wären, der Vermerk "R und B (Residenzen)" nicht verständlich. Die Aussage des Zeugen S wird zudem bestätigt durch die Aussage des Zeugen S der bekundet hat, er habe zunächst die Pläne für R bekommen, zwischen Weihnachten und Neujahr dann die Pläne für die erste Etappe des zweiten Teils, das heißt den ersten Teil des Haupthauses, und erst Ende Januar, als er dabei war, diese Arbeiten im Haupthaus auszuführen, die Pläne für die zweite Etappe. Dem entspricht wiederum, dass der Zeuge B bestätigt hat, dem Zeugen S zwischen Weihnachten und Neujahr Pläne überbracht zu haben. Insgesamt ist die Aussage des Zeugen S klar und plausibel und findet ihre Stütze in der Aussage des Zeugen S und teilweise auch in den von der Klägerin gefertigten Vertragsunterlagen. Dagegen ist die Aussage des Zeugen B der weder genau angeben konnte, welche Pläne am 04.11.1998 gefehlt haben und was nachgereicht worden sein soll, und welche Änderungen unter dem auf einem Teil der Pläne befindlichen Datum 12.11.98 vorgenommen worden sein sollen, andererseits aber bestätigt hat, noch nach Weihnachten Pläne überbracht zu haben, zu ungenau, um diese Angaben, zu widerlegen.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf die Leistungsbeschreibung berufen. Diese enthält lediglich eine Auflistung der Einrichtungselemente ohne genaue Angaben zu Zahl, Ausgestaltung und Größe. Allerdings ist der Leistungsbeschreibung zu entnehmen, dass entgegen dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 20.11.2000 die Erneuerung der Küchenfronten nicht vorgesehen war. Auch von Garderobenpaneelen ist in der Anlage zum Verhandlungsprotokolls noch nicht die Rede. Diese Paneele tauchen erst in dem als Anlage zum Vertrag vom 4.11.1998 bezeichneten, aber auf den 27.11.1998 datierten Vermerk der Klägerin (Bl 16 GA) auf.

Der von der Klägerin in dem Werkvertragstext aufgenommene Passus, wonach der Auftragnehmer erklärt, er habe sich über alle für die Durchführung des Bauvorhabens, die Versorgung der Baustelle und die Bauarbeiten bedeutsamen Verhältnisse unterrichtet und sein Angebot nach eigener Beurteilung der örtlichen Verhältnisse aufgestellt (Bl. 11 GA), findet sich in dem Verhandlungsprotokolls nicht, sondern erst im Werkvertrag. Außerdem heißt es dort vorher, dass Grundlage der Ausführung die Musterzimmer, das Protokoll zur Musterzimmerbegehung und die Planunterlagen seien. Die Einlassung des Beklagten, er habe die Erklärung auf die Durchführung der Arbeiten bezogen, ist deshalb nicht zu widerlegen. Wenn aber die Klägerin dem Beklagten Pläne über Musterzimmer und vergleichbare wenn auch geringfügig abweichende Zimmer in den Residenzen vorlegte, konnte der Beklagte nicht damit rechnen, dass eine Reihe von Zimmern ganz erheblich von diesen Musterzimmern abwichen mit spitzen Winkeln, zusätzlichen Vorräumen und sogar Küchenelementen und zweiten Räumen, die damit andere und zusätzliche Arbeiten verlangten als die Musterzimmer.

Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz erstmals und entgegen ihrem eigenen Vortrag in der Klageschrift behauptet, der Vertrag sei nicht bereits am 04.11.1998 zustande gekommen, sondern erst in der zweiten Hälfte des Monats November dadurch, dass der Beklagte den unterschriebenen Werkvertrag zurückgeschickt habe, vorher seien ihm mit Schreiben vom 13.11.1998 die kompletten Planungsunterlagen zur Verfügung gestellt worden, auch diejenigen betreffend das Haupthaus, und hierfür Beweis durch Vernehmung der Zeugen B R und S anbietet, ist dem nicht nachzugehen. Die Zeugen B und S sind zu dem Beweisthema bereits vernommen worden. Auch der Zeuge R ist nicht zu hören, denn der Vortrag, dass ihr der unterschriebenen Vertrag entgegen der Behauptung des Beklagten erst in der zweiten Novemberhälfte zugegangen sei, ist nicht hinreichend bestimmt, um darüber Beweis zu erheben. Die Klägerin bestreitet nicht, den Werkvertrag vom 04.11.1998 noch am selben Tage an den Beklagten mit der Aufforderung übersandt zu haben, ein unterschriebenes Exemplar binnen fünf Tagen zurückzusenden. Wenn diese Frist nicht eingehalten worden ist, so muss die Klägerin schon konkret vortragen, wann ihr das Exemplar zugegangen sein soll. Es gibt keine Anhaltspunkte, wie man aufgrund von der vagen Behauptung der Klägerin entsprechenden vagen Aussagen der Zeugen B und R - Zugang in der zweiten Novemberhälfte - feststellen können soll, dass dies nach dem Zugang des Schreibens vom 13. November 1998, welches laut Vermerk über den Ausgangsstempel auf der Anlage S 5 erst am 18.11.1998 abgeschickt worden ist, beim Beklagten gewesen sein soll.

II.

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der Leistungsverweigerung des Beklagten oder ein Vertragsstrafenanspruch ist demnach dem Grunde nach nicht gegeben.

Im übrigen ist auch der Vortrag der Klägerin zur Höhe bis auf die Position Mehrkostenarbeiten der Firma O unsubstantiiert und insgesamt nicht hinreichend unter Beweis gesteht, was angesichts des Bestreitens erforderlich gewesen wäre. Außer dem Auftrag an die Firma O zu dem die Klägerin das Vergabeprotokoll (Anlage in der Akte) und die Rechnung (Anlage S 3) vorgelegt hat, ist ihrem Vortrag nicht hinreichend substantiiert zu entnehmen, welche zusätzlichen Materialien angefallen sind und welche Leistungen die Firma G, die Firma Werkstatt D und der Innenarchitekt und Projektleiter B zusätzlich erbracht haben. Die als Anlagen in der Akte befindlichen Rechnungen können den von der Klägerin geltend gemachten Betragen nicht zugeordnet werden.

Der Vertragsstrafenanspruch scheitert auch daran, dass das Vertragsstrafenversprechen gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist, weil der Satz von 0,5 % pro Tag unangemessen hoch ist (vgl. BGH BauR 2000, 1049 f.). Der Verzögerungsschaden des Hotels, den die Klägerin ersetzt haben will, ist nicht hinreichend dargetan. Die Klägerin hat nicht dargetan und unter Beweis gestellt, dass und wie ihre Auftraggeberin belegt hat, dass sie tatsächlich alle Zimmer in der fraglichen Zeit bei rechtzeitiger Fertigstellung sofort hätte vermieten können. Die pauschale Behauptung, S Park habe von ihr den geltend gemachten Betrag verlangt und erhalten, reicht als Beleg für den Schaden nicht aus. Im übrigen hat die Klägerin den Namen des als Zeuge bezeichneten Hotelmanagers nicht angegeben. Was der Zeuge B zu dem dem Hotel entstandenen Schaden sagen könnte, ist nicht ersichtlich.

B. Mängel

Auch ein Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten steht der Klägerin nicht zu, weil sie die gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B bei der Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bis zur Abnahme erforderlich Androhung der Auftragsentziehung unterlassen hat. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.

Das Schreiben vom 04.02.1999 enthält die Androhung der Auftragsentziehung wegen der Mängel nicht. Es betrifft nur die Frage der Einstellung der Arbeiten durch den Beklagten.

Die Frage, ob aufgrund vertragswidrigen Verhaltens im Zusammenhang mit der Änderung der Leistungen durch den Beklagten die Mängelbeseitigung für die Klägerin unzumutbar sein könnte, kann dahingestellt bleiben, weil ein vertragswidriges Verhalten nicht vorliegt.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gegenstandswert für die Berufung und Beschwer der Klägerin: 272.734,22 DM.

Ende der Entscheidung