Judicialis Rechtsprechung

Ein in erster Instanz tätig gewesener Sachverständiger kann im Berufungsverfahren grundsätzlich nur noch wegen dort zutage getretener Gründe abgelehnt werden.

2.

Die Vereinbarungen der Bauvertragspartner über die Errichtung des Kellers eines Zweifamilienhauses einerseits und des weiteren Rohbaus andererseits, über die jeweils eine gesonderte Auftragsbestätigung erteilt worden ist, stellen gleichwohl einen einheitlich zu beurteilenden Vertrag dar, wenn das Verhalten beider Vertragspartner einen für die rechtliche Einheit an sich selbständiger Vereinbarungen ausreichenden Einheitlichkeitswillen erkennen lässt.

22 U 59/01

Verkündet am 14. September 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 24. August 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, die Richterin am Oberlandesgericht Müller-Piepenkötter und die Richterin am Landgericht Schuh-Offermanns

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 15. Februar 2001 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 11.000 DM.

Tatbestand:

Im Juni 1994 ließ sich die Klägerin vom Beklagten zunächst ein Angebot zur Errichtung eines Kellers für ein Zweifamilienhaus auf dem Grundstück K straße 78 in W unterbreiten und beauftragte ihn in der Folgezeit, sowohl den Keller als auch den übrigen Rohbau zu erstellen. In einer Auftragsbestätigung über die Arbeiten zur Errichtung des Kellers vom 22.6.1994 mit der Nr. 6/94 ( Bl. 10 ) wurde ein Preis von 89.355,-- DM festgehalten, in einer weiteren Auftragsbestätigung ohne Datum mit der Nr. 124/94 (Bl. 8 f. GA) für die Erstellung des Rohbaus ein Preis von 182.367,-- DM und damit ein Gesamtbetrag in Höhe von 271.722,-- DM. Hinsichtlich des Kellers sah das der Auftragsbestätigung zugrunde liegende Leistungsverzeichnis unter Ziffer 11 folgendes vor:

"Die im Erdreich liegenden Kelleraußenwände werden wasserdicht isoliert".

Wegen des weiteren Umfangs der Leistungen wird auf den Inhalt dieser Auftragsbestätigungen sowie hinsichtlich des Kellers auch auf das Leistungsverzeichnis vom 22.6.1994 ( Bl. 6 f. GA) Bezug genommen.

Die Klägerin erbrachte zunächst folgende Zahlungen:

31.274,25 DM am 1.7.1994 26.806,50 DM am 15.7.1994 31.214,25 DM am 5.8.1994 63.828,45 DM am 8.8.1994 25.000,-- DM am 12.10.1994 ( per Scheck ) 35.000,-- DM am 24.10.1994

und damit insgesamt 213.183,45 DM

Am 5.11.1994 trafen sich die Parteien in der Wohnung der Klägerin in D und die Klägerin unterzeichnete einen Wechsel an den Beklagten, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dieser auf 158.538,55 DM oder lediglich auf 58.538,55 DM ausgestellt wurde. Der Wechsel sollte am 30,12.1994 zahlbar sein.

Am 27.12.1994 überreichte die Klägerin dem Beklagten darüber hinaus einen Scheck über 25.000 DM.

Als die Klägerin erfuhr, dass der Beklagte am 30.12.1994 einen Wechsel über einen Betrag in Höhe von 158.538,55 DM zur Einlösung bei der Bank vorgelegt hatte, ließ sie diesen zu Protest gehen und auch den am 27.12.1994 überreichten Scheck über 25.000 DM sperren.

Am 17.1.1995 kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis zum Beklagten und lehnte jede weitere Zusammenarbeit mit dem Beklagten ab ( Bl. 13 GA).

Vom Beklagten in einem Urkunden- und Wechselverfahren vor dem Landgericht Krefeld auf Zahlung eines Betrages von 158.538,55 DM verklagt, verglichen sich die Parteien auf die Zahlung eines - dann auch von der Klägerin am 3.7.1995 geleisteten - Betrages von 40.000 DM in Anrechnung auf eine noch durchzuführende Gesamtabrechnung (vgl. M ./. L LG Krefeld AZ 11 O 38/95).

Am 31.5.1995 erstellte der Beklagte eine "Abschlussrechnung" (Bl. 86 ff. GA), für die von ihm erbrachten Leistungen K strasse 78, in der er für die Position "Rohbau gemäß Auftragsbestätigung" einen Preis von 236.280,-- DM netto (271.722,-- DM brutto) und darüber hinaus verschiedene "Sonderarbeiten" in Keller, Erd- und Obergeschoss abrechnete.

Die Klägerin hat behauptet, wegen einer Vielzahl von Minder- und Mängelleistungen des Beklagten einen Anspruch auf Abzug in Höhe von insgesamt 72.352,03 DM vom vereinbarten Festpreis zu haben. Der Umfang ergebe sich aus dem im selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht (AG Krefeld AZ 7 H 6/95) eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr. B vom 2.5.1995 (Bl. 15 ff GA). Unter Berücksichtigung des bei einem vereinbarten Festpreis in Höhe von insgesamt 271.722,-- DM bereits gezahlten Betrages in Höhe von insgesamt 253.183,45 DM bestehe ein Rückerstattungsanspruch in Höhe von 53.813,48 DM.

Mit einem dem Beklagten am 16.12.1999 zugestellten Schriftsatz vom 6.12.1999 hat die Klägerin den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 30.000 DM in Anspruch genommen und diesen damit begründet, dass der von ihm errichtete Keller entgegen der vertraglichen Vereinbarungen nicht wasserdicht erstellt worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie

1. 53.813,48 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 9.11.1995 zu zahlen,

2. weitere 30.000,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.12.1999 zu zahlen.

Der Beklagten hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nachdem er ursprünglich widerklagend einen Betrag in Höhe von 159.450,84 DM geltend gemacht hatte, hat er nach Rücknahme der Widerklage in Höhe von 25.000 DM beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 134.450,84 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 13.8.1996 zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat das Vorliegen der von der Klägerin gerügten Mangel und die Höhe des von ihr für erforderlich gehaltenen Beseitigungsaufwandes bestritten. Gegenüber dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz wegen der gerügten Kellerundichtigkeit hat der Beklagte darüber hinaus die Einrede der Verjährung erhoben.

Mit der Widerklage hat der Beklagte in Höhe von 40.912,29 DM Ansprüche wegen angeblicher Mehrarbeiten geltend gemacht. Zudem habe er der Klägerin am 5.11.1994 ein Darlehen über 70.000 DM gewährt, dessen Rückzahlung zuzüglich 5.000 DM Zinsen für Dezember 1994 vereinbart worden sei. Dies sei Hintergrund der Ausstellung des Wechsels gewesen. Über diesen Betrag in Höhe von 75.000 DM sowie die Restforderung aus dem Bauvertrag und damit in Höhe von insgesamt 158.538,55 DM sei der Wechsel ausgestellt worden.

Die Klägerin hat demgegenüber behauptet, keine Mehraufträge erteilt zu haben. Hilfsweise hat sie mit dem Teil der Schadensersatzforderung wegen des undichten Kellers aufgerechnet, der mit der Klageforderung nicht verbraucht sei.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und die Vernehmung von Zeugen mit Urteil vom 15. Februar 2001 in Höhe von 30.000 DM stattgegeben, und die Klage im übrigen sowie die Widerklage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung damit begründet, der Klägerin stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 30.000 DM zu, da sich aus dem vom Gericht eingeholten Sachverständigengutachten ergebe, dass der vom Beklagten errichtete Keller undicht sei und die Beseitigung dieses Mangels einen Aufwand erfordere, der erheblich über dem eingeklagten Betrag liege. Dieser Anspruch sei auch nicht verjährt, da für den Beginn der Verjährungsfrist auf die Kündigung der Klägerin vom 17.1.1995 abzustellen sei. Ein darüber hinausgehender Anspruch wegen angeblicher Minderleistungen stehe der Klägerin nicht zu, da ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung eine Kündigung aus wichtigem Grund voraussetze, der nicht dargetan sei. Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohnes sei nicht hinreichend dargetan, ein Anspruch auf Vergütung von Mehrarbeiten, nur in Höhe von 722,70 DM bewiesen, insoweit aber durch Hilfsaufrechnung erloschen. Auch der geltend gemachte Darlehensrückzahlungsanspruch sei nicht bewiesen.

Gegen dieses Urteil, das dem Beklagten am 23. Februar 2001 zugestellt worden ist, hat dieser mit einem am 20. März 2001 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem 21. Mai 2001 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Beklagte nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Darüber hinaus vertieft er seine Auffassung, Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen angeblich von ihm verursachter Undichtigkeit der Kellerwände seien jedenfalls verjährt. Es habe sich bei den Vertragsbeziehungen der Parteien nicht um einen einheitlichen Werkvertrag gehandelt. Man habe vielmehr zuerst einen Vertrag über die Errichtung des Kellers zu einem Festpreis von 89.355 DM und erst nach Erstellung des Kellers im Juli 1994 einen Vertrag über die Errichtung des Rohbaus zum Festpreis von 182.367,-- DM geschlossen. Die Kellerarbeiten, die den ursprünglichen Auftrag betroffen hätten, seien im Juli 1994 abgeschlossen und von der Klägerin abgenommen worden. In Gegenwart von Zeugen hätten die Parteien die ordnungsgemäße Erstellung des "Kellers überprüft und die Klägerin habe das Werk gebilligt, was von dem Zeugen L in einem Verfahren seines Subunternehmers gegen ihn bereits bestätigt worden sei. Jedenfalls liege in der vorbehaltlosen Zahlung der letzten Rate ebenso eine konkludente Abnahme, wie in der Erteilung des Auftrages für den Rohbau bzw. in dem Beginn der Arbeiten hierfür. Zudem sei aber auch das in erster Instanz eingeholte Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dr. B nicht geeignet, Schadensersatzansprüche zu stützen. Der Verwertung stehe entgegen, dass der Sachverständige bereits im selbständigen Beweisverfahren auf Vorschlag der Klägerin tätig gewesen sei. Zudem ließen Formulierungen im Gutachten sowie der Umstand, dass der Sachverständige entgegen den Annahmen der Klägerin von einem erheblich höheren Schadensbeseitigungsaufwand ausgehe, Zweifel an seiner Objektivität aufkommen. Es bleibe nach wie vor bestritten, dass eine undichte Fuge der Grund für eindringendes Wasser sei. Die von der Klägerin verlangte Fugendichtung sei aber jedenfalls für die Herstellung eines wasserdichten Kellers ausreichend, was durch eine Bohrlochverkieselung zu erreichen sei, die lediglich Kosten in Höhe von 2.000 DM verursache.

Entgegen der Ausführungen des Landgerichts stehe ihm auch ein Anspruch auf Darlehensrückzahlung von 70.000 DM nebst 5.000 DM Zinsen zu. Die Darlehensgewährung "zur Zwischenfinanzierung" habe die Klägerin auch ihrem Sohn gegenüber eingeräumt. Hierfür spreche insbesondere auch die Hingabe des Wechsels über 158.528,-- DM.

Der Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung

1. die Klage abzuweisen,

2. die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an ihn 75.000 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 13.8.1996 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertritt die Auffassung, es sei ein einheitlicher Werkvertrag über die Errichtung des Kellers und des Rohbaus zu einem Gesamtfestpreis von 271.722 DM zustande gekommen. Der Beklagte habe zwar zunächst auf ihren Wunsch hin nur das Angebot für den Keller erstellt, aber zugleich darauf hingewiesen, dass er zur Errichtung des Kellers nur bereit sei, wenn er auch den Auftrag für den Rohbau erhalte. Sie, die Klägerin habe ihm mitgeteilt, sie müsse die Gesamtkosten wissen. Er habe daraufhin ein ergänzendes Angebot für den Rohbau erstellt und sei noch vor Baubeginn des Kellers zur Errichtung von Keller und Rohbau zu einem Gesamtfestpreis von 271.722 DM beauftragt worden (Bl. 581 f. GA). Als einheitliches Rechtsgeschäft sei die Vertragsbeziehung auch in der Folgezeit von beiden Parteien betrachtet worden. Der Beklagte habe ihr am 5.11.1994 auch kein Darlehen über 70.000 DM gewährt. Lege man den von dem Beklagten behaupteten Rückzahlungszeitpunkt 31.12.1994 zugrunde, hätten Zinsen von 5.000 DM einem Zinssatz von 42,86 % p.a. entsprochen. Die Finanzierung des Bauvorhabens habe aber geständen. Zur Ausstellung des Wechsels sei es gekommen, weil der Beklagte darauf bestanden habe, für den noch ausstehenden Restwerklohn eine Sicherheit zu erhalten und ihr daran gelegen gewesen sei, den Bau zügig abzuschließen. Da die restliche Werklohnforderung zu diesem Zeitpunkt noch 58.538,55 DM betragen habe, sei auf diesen Betrag der Wechsel ausgestellt worden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des Zeugen L und der Klägerin als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24. August 2001 (Bl. 603 ff. d. GA) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

I. Anspruch auf Schadensersatz gem. § 635 BGB in Höhe von 30.000 DM wegen der nicht ordnungsgemäßen Erstellung der Kellerabdichtung.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten gem. § 635 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Werkleistungen in Höhe von 30.000 DM zu.

1. Entgegen seiner der Klägerin gegenüber eingegangenen werkvertraglichen Verpflichtung hat der Beklagte den von ihm zu errichtenden Keller nicht wasserdicht erstellt, sondern so, dass massiv Feuchtigkeit über die Fugen im Übergangsbereich zwischen Bodenplatte und aufgehender Wand in den Keller eindringen konnte. Nach dem Leistungsverzeichnis vom 22.6.1994 (Bl. 6 f. GA), welches Gegenstand des zwischen den Parteien zustande gekommenen Werkvertrages über die Erstellung eines Kellers für das Bauvorhaben der Klägerin in W war, schuldete der Beklagte die Erstellung eines Kellers, dessen im Erdreich liegende Außenwände wasserdicht isoliert werden. Diesen Anforderungen entspricht die Leistung des Beklagten nicht. Dies folgt aus dem vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten vom 26. Juni 2000 (Bl. 453 GA) des Sachverständigen Dr. B. Danach ist die Bodenanschlussfuge derart mangelhaft ausgebildet, dass Grundwasser durch die Kelleraußenwände eindringt, sobald der Grundwasserstand entsprechend hoch ist (Bl. 457 GA). Der Senat folgt den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten. Das Gutachten ist auch prozessual verwertbar. Die erst in zweiter Instanz gegen den Sachverständigen vorgebrachten Einwendungen des Beklagten sind nicht nur verspätet, §§ 528 II, 406 Abs. 2 S, 2 ZPO, sie vermögen auch nicht zu überzeugen. Grundsätzlich kann ein in erster Instanz tätig gewesener Sachverständiger im Berufungsverfahren nur noch wegen dort zutage getretener Gründe abgelehnt werden (vgl. OLG Düsseldorf WM 1970, 1305, 1307; vgl. auch OLG Hamburg MDR 1982, 60). Verhandeln die Parteien - wie hier in erster Instanz vor dem Landgericht am 11.1.2001 (492) - zur Sache, hat dies den Verlust der bis dahin bekannten Ablehnungsgründe, zur Folge (OLG Düsseldorf MDR 1994, 620). Danach ist der Beklagte mit seinen Einwendungen ausgeschlossen. Die Gründe, auf die der Beklagte sich stützt, waren nämlich schon in erster Instanz bekannt.

Denn dass der Sachverständige bereits im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens auf Vorschlag der Klägerin tätig war, hätte vom Beklagten bereits nach Übermittlung des Beweisbeschlusses vom 20.12.1999 gerügt werden können. Die Tätigkeit bereits im selbständigen Beweisverfahren und damit in einem früheren Verfahrensstadium ist zudem auch kein Ablehnungsgrund( vgl. für die Tätigkeit in früheren Verfahren Zöller/Greger, ZPO, 22. Auflage § 406 Rn 9 mwN.). Dies gilt auch dann, wenn das Gericht den Sachverständigen auf Vorschlag einer Partei benennt. Die vom Beklagten gerügten Formulierungen im Gutachten vom 26. Juni 2000 geben letztendlich auch keinen Anlass, Bedenken gegen seine Objektivität zu hegen, sondern vermitteln einen bildlichen Eindruck vom vorgefundenen Zustand des Kellers.

2. Einer gem. § 634 I BGB erforderlichen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung bedurfte es nicht, § 634 II BGB, da der Beklagte die Undichtigkeit der Fuge und damit das Vorhandensein von Mängeln seiner Leistung noch in der Berufungsinstanz ausdrücklich in Abrede gestellt hat.

3. Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt. Der Lauf der 5jährigen Verjährungsfrist begann mit Zustellung der Kündigung vom 17.1.1995 und wurde rechtzeitig vor Ablauf durch gerichtliche Geltendmachung am 16.12.1999 unterbochen, § 209 BGB.

Die Verjährung des geltend gemachten Schadensersatzanspruches aus § 635 BGB richtet sich nach § 638 BGB und beträgt 5 Jahre, da es sich um Arbeiten an Bauwerken, nämlich solchen zur Errichtung eines Bauwerkes gehandelt hat (vgl. zur Definition der Arbeiten an Bauwerken Entscheidung des Senates in OLGR Düsseldorf, 2000, 445, 446).

Die 5jährige Verjährungsfrist beginnt grundsätzlich mit der Abnahme des Werkes, § 638 Abs. 1 S. 2 BGB, der die - auch schlüssig erklärte - endgültige Verweigerung der Abnahme gleichzustellen ist (st. Rspr. vgl. nur BGH NJW-RR 1998, 1027, 1028 mwN).

Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass die Klägerin das Werk des Beklagten nicht abgenommen hat und für den Fristbeginn auf die endgültige Verweigerung der Abnahme abzustellen ist. Diese hat die Klägerin schlüssig durch Kündigung des Vertragsverhältnisses am 17.1.1995 und die Ablehnung jeder weiteren Zusammenarbeit mit dem Beklagten zum Ausdruck gebracht hat.

Die Verjährung der Schadensersatzansprüche ist auch nicht bereits im Juli 1994 durch eine vom Beklagten behauptete (Teil-)Abnahme der Leistungen zur Errichtung des Kellers in Lauf gesetzt worden.

Zum einen stellen die Vereinbarungen der Parteien über die Errichtung des Kellers einerseits und des weiteren Rohbaus andererseits entgegen der Auffassung des Beklagten einen einheitlich zu beurteilenden Vertrag dar, bei dem - ohne ausdrückliche Vereinbarung, § 641 Abs. 1 S. 2 BGB - die Billigung einzelner Leistungen oder Leistungsabschnitte nicht einmal eine Teilabnahme darstellt. Denn bei lebensnaher Betrachtung ließ das Verhalten beider Parteien einen für die rechtliche Einheit an sich selbständiger Vereinbarungen ausreichenden Einheitlichkeitswillen erkennen (vgl. zu den Anforderungen an die Annahme einer rechtlichen Einheit selbständiger Vereinbarungen BGH NJW 1987, 1069 mwM). Selbst wenn die Parteien sich zunächst über die Errichtung des Kellers und erst dann auf Wunsch der Klägerin auch über die Erstellung des übrigen Rohbaus durch den Beklagten geeinigt haben sollten, wie der Beklagte dies behauptet, haben die Parteien ihre Vereinbarungen als Erweiterung ihres bestehenden Vertrages über die Kellerarbeiten aufgefasst. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte über die Arbeiten zur Errichtung des Kellers und des weiteren Rohbaus zwei Auftragsbestätigungen erteilt hat. Zwar spricht bei in verschiedenen Urkunden niedergelegten Vereinbarungen eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Vereinbarungen auch unabhängig voneinander gewollt sind ( vgl. BGH NJW 1987, 1069, 1070 zu § 313 BGB mwN). Diese gegen eine Geschäftseinheit sprechende Vermutung ist jedoch nach Würdigung der Interessenlage der Parteien und ihres Verhaltens als widerlegt anzusehen.

So zeigt jedenfalls der Vortrag der Klägerin im Anfang 1995 eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens, dass sie von einem einheitlichen Auftrag zur Erstellung des gesamten Rohbaus (einschließlich Keller) zu einem Gesamtfestpreis von 271.722 DM ausging und nicht zwischen zwei Vertragen unterschiedlichen Inhalts differenzierte. Aber auch das Verhalten des Beklagten spricht dafür, dass dieser die Vereinbarungen der Parteien als Einheit betrachtete. Dies gilt nicht nur dann, wenn - wie die Klägerin behauptet - der Beklagte seine Bereitschaft zur Übernahme des Auftrages für den Keller von dem Abschluss auch eines Auftrages für den übrigen Rohbau abhängig gemacht haben sollte. Denn selbst wenn es eine solche ausdrückliche Verknüpfung nicht gegeben haben sollte, hat der Beklagte doch jedenfalls durch die Erstellung einer einheitlichen Schlussrechnung am 31.5.1995 gezeigt, dass auch er von einem einheitlichen Werkvertrag mit der Klägerin ausging. So rechnete der Beklagte unter der Position "Rohbau gemäß Auftragsbestätigung" den zwischen den Parteien für alle Leistungen vereinbarten Gesamtfestpreis von 236.280 DM netto (271.722,-- brutto) ab, ohne zwischen den einzelnen Auftragsbestätigungen und den dort genannten Einzelpreisen zu differenzieren.

Zum anderen hat der Beklagte aber auch nicht hinreichend dargetan, dass er bzw. sein Subunternehmer die Arbeiten zur Errichtung des Kellers bereits im Juli 1994 abgeschlossen und die Klägerin diese Arbeiten auch bereits im Juli 1994 als im wesentlichen vertragsgerechte Leistung gebilligt haben soll. Eine förmliche Abnahme hat es auch nach dem Vortrag des Beklagten nicht gegeben. Seine pauschale Behauptung, die Klägerin habe die ordnungsgemäße Erstellung des Kellers im Juli 1994 mit ihm überprüft und das Werk dann gebilligt, ist zu unsubstantiiert. Es fehlt nicht nur an genauerem Vortrag, wann im Juli eine solche gemeinsame Begehung gerade mit der Klägerin stattgefunden haben soll, die sich nach den eigenen Angaben des Beklagten "nur gelegentlich auf der Baustelle aufhielt" (Bl. 172 GA), während ihr Sohn es war, der Anweisungen gab, Änderungswünsche äußerte und selbst Arbeiten ausführte, und damit offensichtlich der versiertere Ansprechpartner war. Es fehlen auch tatsächliche Angaben dazu, inwiefern oder wodurch die Klägerin zum Ausdruck gebracht, haben soll, sie billige die vom Beklagten durchgeführten Kellerarbeiten als im wesentlichen vertragsgerechte Leistung.

Soweit der Beklagte auf eine Bestätigung des Zeugen L im Verfahren H gegen M ( LG Krefeld, AZ 3 O 515/94, Bl. 110 BA) verweist, ergibt sich hieraus vielmehr, dass der Beklagte selber den Keller letztlich erst nach mehrmaligen Nacharbeiten des Zeugen L "in Ordnung" fand, als er bereits ca. anderthalb Stockwerke darauf gemauert hatte. Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten wurde der Vertrag über den Rohbau aber erst im August 1994 unterzeichnet und mit der Errichtung des Rohbaus auch erst im Anschluss begonnen. War der Beklagte selbst mit der Leistung seines Subunternehmers erst nach August 1994 einverstanden, ist nicht nachvollziehbar dargetan, dass die Arbeiten zur Errichtung des Kellers im Juli 1994 bereits fertiggestellt gewesen sein sollen und die Klägerin diese schon zu diesem Zeitpunkt als im wesentlichen vertragsgerecht gebilligt haben soll. Dann aber kann weder die Zahlung der letzten Abschlagszahlung für den Keller noch der Beginn der Rohbauarbeiten als schlüssig erklärte Abnahme gewertet werden. Dass die Zahlung der für das Montageende des Kellers vereinbarten Restvergütung im August 1994 vorbehaltlos erfolgt ist, hat der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zudem ebenfalls nicht hinreichend substantiiert dargetan. Die Klägerin hat dagegen als Anlage zum Schriftsatz vom 5.9.1996 ein Anwaltsschreiben vom 29.8.1994 vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass die fehlende Fertigstellung des Kellers trotz Zahlung noch zu diesem Zeitpunkt gerügt wurde.

4. Der Beklagte schuldet der Klägerin gem. § 635 BGB Ersatz für den durch die fehlende Abdichtung des Kellers entstandenen Schaden. Auch zur Höhe des erforderlichen Mängelbeseitigungsaufwandes folgt der Senat den Ausführungen des Sachverständigen, dass eine Abdichtung der Bodenanschlussfuge, wie vom Beklagten vorgeschlagen, nicht ausreicht (vgl. Bl. 458 GA), um die erforderliche Abdichtung zu erreichen, sondern die gesamte Abdichtungskonzeption des Kellers falsch ist und eine Abdichtung gegen drückendes Wasser nur durch den Einbau einer speziell statisch zu konzipierende Innenwanne erreicht werden kann. Dies aber erfordert einen Kostenaufwand, der jedenfalls erheblich über dem von der Klägerin geltend gemachten Betrag von 30.000 DM liegt.

II. Anspruch auf Darlehensrückzahlung in Höhe von 70.000 DM nebst 5.000 DM Zinsen aus § 607 BGB.

Dem Beklagten steht gegen der Klägerin kein Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehensbetrages in Höhe von 70.000 DM nebst 5.000 DM Zinsen zu, § 607 BGB.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann der Senat nicht zu der für eine Verurteilung der Klägerin erforderlichen Überzeugung gelangen, dass der Beklagte der Klägerin am 5.11.1994 70.000 DM als Darlehen gewährt hat, welches sie vereinbarungsgemäß am 30.12.1994 zurückzuzahlen und mit pauschal 5.000 DM zu verzinsen hatte. Dies geht zu Lasten des Beklagten. Denn er hat als auf Rückzahlung klagender Gläubiger den Abschluss einer Darlehensvereinbarung sowie die Auszahlung des Darlehensbetrages zu beweisen (vgl. herrschende Auffassung, z.B. BGH NJW 1986, 2571; BGH NJW 1983, 931). Bei gebotener Würdigung nicht nur der Aussagen der Zeugen O und L sowie der Klägerin als Partei, sondern auch der Gesamtumstände ist dem Beklagten dieser Beweis nicht gelungen.

Weder der im Termin vor dem Senat vernommene Zeuge L noch die Klägerin haben eine Darlehensvergabe am 5.11.1994 bestätigt. Die Zeugin O, Steuerberaterin des Beklagten, war bei einer Darlehensvereinbarung der Parteien nicht zugegen, sondern konnte - wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat - lediglich aussagen, dass der Beklagte ihr von der Hingabe eines Darlehens über 70.000 DM erzählt hat und sie es aufgrund des ihr damals vorliegenden Wechsels über 153.000 DM und der ihr bekannten Rechnung an die Klägerin über eine Restforderung von 83.000 DM ( Bl. 270f. GA) für einleuchtend hielt, dass der Betrag aus einem Darlehen stammen konnte. Weder diese Aussage, noch das damalige Vorhandensein eines angeblich auf 158.538,55 DM ausgestellten Wechsels können den Senat aber davon überzeugen, dass es zu der behaupteten Darlehensvereinbarung gekommen ist, und die Klägerin vom Beklagten ohne Unterzeichnung eines schriftlichen Darlehensvertrages einen Betrag von 70.000 DM erhielt, für den sie einen Zinssatz zu zahlen bereit gewesen sein soll, der - wie sie zu Recht anführt - mit über 40 % p.a. außergewöhnlich hoch gewesen wäre.

Nachdem der Beklagte die Einlösung eines von der Klägerin auf die Werklohnforderung am 12.10.1994 hingegebenen Schecks über 25.000 DM durch seine Schwester hat einräumen müssen, kann er das Zustandekommen einer Gesamtforderung gegen die Klägerin in Höhe von 153.538,55 DM und damit den Grund für die Ausstellung eines Wechsels über diesen Betrag nämlich nicht mehr plausibel darlegen. Am 5.11.1994, dem Tag der angeblichen Darlehensgewährung, waren auf den vereinbarten Gesamtfestpreis in Höhe von 271.722,-- DM bereits Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 213.183,45 DM erbracht. Auf den vereinbarten Gesamtfestpreis fehlte damit lediglich ein Betrag in Höhe von 58.538,55 DM und damit ein Betrag, auf den die Klägerin den Wechsel als Sicherung für den Beklagten ausgestellt haben will, weil dieser seine weiteren Arbeiten von einer Absicherung abhängig gemacht habe. Unzutreffend ist dagegen der vom Beklagten in erster Instanz - noch vor Einräumung der weiteren Zahlung von 25.000 DM - vorgerechnete Betrag in Höhe von 188.183,45 DM (vgl. Bl. 22 des Schriftsatzes vom 6.8.1996, Bl. 73 GA). Dann aber stellt die vom Beklagten behauptete Wechselsumme in Höhe von 158.538,55 DM nicht die Summe der noch offenen Restforderung und des behaupteten Darlehensbetrages nebst Zinsen dar. Der Beklagte bleibt vielmehr eine Erklärung dafür schuldig, warum die Klägerin, die am 5.11.1994 von der weiteren Zahlung über 25.000 DM gewusst hat, dem Beklagten zur Sicherung sowohl der Restwerklohnforderung als auch eines angeblich mündlich vereinbarten Darlehns einen Wechsel unterzeichnet haben sollte; der sich nicht mit den noch offenen Beträgen deckt, sondern um 25.000 DM darüber liegt und damit auf einen Betrag, auf den der Beklagte unter keinem Gesichtspunkt einen Anspruch hatte. Danach bestehen erhebliche Zweifel daran, dass es überhaupt zu der Ausstellung eines Wechsels über 158.538,55 DM gekommen ist. Verstärkt werden diese durch die von der Klägerin vorgelegte Kopie einer schriftlichen Vereinbarung mit dem Beklagten vom 27.12.1994 (Bl. 164 GA), wonach der Beklagte den weiteren - von der Klägerin später gesperrten - Scheck über 25.000 DM gegen Rückgabe des Wechsels über 58.538,55 DM erhalten sollte. Eine Indizwirkung für die Gewährung des behaupteten Darlehens kommt dem Wechsel damit nicht zu, zumal der Beklagte es auf die Einholung eines Schriftsachverständigengutachtens im Urkundenprozess nicht hat ankommen lassen, sondern das Original gegen Zahlung eines auf die Gesamtabrechnung anrechenbaren Betrages von 40.000 DM für ungültig hat erklären lassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert und Beschwer des Beklagten 105.000,-- DM.

Ende der Entscheidung