Judicialis Rechtsprechung

1.

Der Generalunternehmer genügt seiner Pflicht, den Auftraggeber auf Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung hinzuweisen, nur, wenn er von seinem Subunternehmer geäußerte Bedenken sich zu eigen macht und, sofern der Architekt des Auftraggebers sich dem verschließt, den Bedenkenhinweis unmittelbar dem Auftraggeber erteilt.

2.

Der für die Voraussetzungen der Verjährung der Gewährleistungsansprüche darlegungs- und beweispflichtigen Auftragnehmer genügt seiner Darlegungslast für den Verjährungsbeginn nicht dadurch, daß er behauptet, die Abnahme sei erfolgt; er muß vielmehr Tatsachen vortragen, welche den Rechtsbegriff "Abnahme" ausfüllen.

3.

Der Auftragnehmer, der im Einverständnis mit dem Auftraggeber von diesem gerügte Mängel prüft, ist für den Zeitpunkt, indem er die Mängelbeseitigung abgelehnt und damit die Verjährungshemmung nach § 639 Abs.2 BGB beendet hat, darlegungs- und beweispflichtig.

22 U 78/00 11 O 157/98 LG Krefeld

Verkündet am 10. November 2000

Gehenzig, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 20. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, den Richter am Oberlandesgericht Muckel und den Richter am Landgericht Fuchs

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld vom 26. April 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.725,00 DM nebst 5% Zinsen seit dem 18. August 1998 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 62% und die Beklagte 38%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Sachverhalt:

Durch Generalunternehmervertrag vom 29.8.1991 beauftragte die Kl die Bekl mit der Errichtung eines Büro- und Lagergebäudes einschließlich der Erstellung der Außenanlagen. Die gepflasterten Bereiche weisen im Bereich der Umfahrung Unebenheiten und Spurrillen auf. Die Kl ist der Ansicht, die Bekl hafte für die Mängelbeseitigung. Sie begehrt 49.750 DM Vorschuß auf die Mängelbeseitigungskosten. Die Bekl meint, die Mängel seien auf fehlerhafte planerische Leistungen zurückzuführen. Zu Beginn der Arbeiten sei festgestellt worden, daß sich unter der Mutterbodenschicht eine wasserdurchtränkte Hochflutlehmschicht befunden habe. Mitarbeiter ihres Subunternehmers hätten den Geschäftsführer der Kl und deren Architekten darauf hingewiesen, daß ohne einen Austausch dieser Schicht die Tragfähigkeit für den Lkw-Verkehr nicht gewährleistet sei, zumindest aber Verbundpflastersteine verwendet werden müßten, um Setzungen zu vermeiden. Der Geschäftsführer der Kl und der Architekt hätten jedoch ausdrücklich Anweisung erteilt, die Arbeiten so durchzuführen, wie in dem Generalunternehmervertrag vorgesehen. Daran habe sie sich gehalten.

Das LG hat die Bekl antragsgemäß verurteilt.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist zum Teil begründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten lediglich die Hälfte der um die Sowieso-Kosten gekürzten Aufwendungen als Vorschuß (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) verlangen, die voraussichtlich zur Beseitigung der Mängel der ihr Büro- und Lagergebäude umgebenden Pflasterflächen erforderlich sind. Sie muß sich auf ihren Vorschußanspruch anrechnen lassen, daß die von ihr mit der Planung und Überwachung ihres Bauvorhabens beauftragten Architekten die Mängel der Pflasterung mitverursacht haben.

Vorschußanspruch auf die Mängelbeseitigungskosten (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B)

Die von dem Sachverständigen R festgestellten Mängel der gepflasterten Umfahrung des Büro- und Lagergebäudes der Klägerin, nämlich Setzungen im Bereich der Fahrspuren verbunden mit wellenförmigen Verschiebungen der Pflastersteine, sind den weiteren Feststellungen des Sachverständigen in seinen Gutachten vom 22.07.1997 (Bl. 30 ff GA, 52 ff BeiA) und 21.05.1998 (Bl. 42 ff GA, 111 ff BeiA) zufolge zum einen auf eine unzureichende Tragfähigkeit des Untergrundes zurückzuführen, die darauf beruht, daß der anstehende Boden unter der Tragschicht aus einem Sand-Schluff-Gemisch (Lehm) besteht, durch das anfallendes Niederschlagswasser nicht ausreichend abfließen kann (Bl. 52 GA, 121 BeiA). Zum anderen finden sie ihre Ursache in der Verwendung eines jedenfalls in dem gewählten Läuferverband ungeeigneten Betonsteinpflasters statt eines Verbundsteinpflasters (Bl. 46 ff GA, 115 ff BeiA). Diese Feststellungen werden von der Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen.

Wegen dieser Mängel kann die Klägerin gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 der VOB/B, die gemäß § 2 des Generalunternehmervertrages vom 29.08.1991 Vertragsbestandteil ist, Vorschuß auf die voraussichtlich zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen verlangen.

Ein Mangel der Werkleistung der Beklagten ist entgegen deren Ansicht nicht schon deshalb zu verneinen, weil die Ausführung der Leistungsbeschreibung in den ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen entspricht. Die Beklagte hatte, wie sie ausdrücklich einräumt (vgl. Bl. 70 f unter 4., 295 f GA unter II), vor Ausführung der Arbeiten erkannt, daß sich unter dem Mutterboden wasserdurchtränkter Hochflutlehm befand, und war sich auch darüber im klaren, daß die Lehmschicht abgetragen und durch geeignetes [ausreichend wasserdurchlässiges] Material ersetzt werden mußte oder jedenfalls anstelle der ausgeschriebenen Betonsteine sogenannte Verbundpflastersteine verwandt werden mußten. Sie hätte deshalb - wovon bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil, wenn auch unter unkorrekter Zitierung der einschlägigen Bestimmung der VOB/B, zutreffend ausgegangen ist - ihre Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung der Klägerin als Auftraggeberin mitteilen müssen, wenn sie ihre Gewährleistung insoweit vermeiden wollte (§§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B).

Daß die Beklagte der ihr obliegenden Verpflichtung nachgekommen ist, auf die unzureichende Wasserdurchlässigkeit des anstehenden Untergrundes und die sich daraus ergebenden Folgen für die Tragfähigkeit der Pflasterflächen (Umfahrung des Büro- und Lagergebäudes) hinzuweisen, kann nicht festgestellt werden.

Die Beklagte behauptet zwar, sie habe den Geschäftsführer der Klägerin und deren Architekten nach dem Abtragen des Oberbodens bei einer Besprechung vor Ort auf den zwingend notwendigen Bodenaustausch sowie darauf hingewiesen, daß ohne diesen die Tragfähigkeit des Unterbaus für "schweren Lastverkehr" nicht gewährleistet sei, und - sofern von einem Bodenaustausch abgesehen werde - zumindest für den Bereich der Umfahrt Verbundpflastersteine verwandt werden müßten (Bl. 71, 295 f GA). Ergebnis der Besprechung, so trägt die Beklagte weiter vor, sei gewesen, daß der Architekt W die Frage der Mehrkosten mit der Klägerin besprechen wollte; ein oder zwei Tage später sei dann der Bescheid gekommen, daß nach dem Vertrag gearbeitet und nicht tiefer ausgekoffert werden solle (Bl. 296 GA).

Träfe diese Darstellung zu, so wäre die Beklagte allerdings der ihr obliegenden Prüfungs- und Anzeigepflicht in ausreichendem Maße nachgekommen und von der Gewährleistung für die von dem Sachverständigen R festgestellten Mängel frei. Die Beklagte hat aber nicht den Beweis erbracht, die Klägerin genügend aufgeklärt zu haben.

Einen schriftlichen Hinweis auf ihre Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung der Umfahrung des Büro- und Lagergebäudes und die möglichen nachteiligen Folgen hat die Beklagte nicht gegeben. Entgegen ihrer Darstellung in der Berufungsbegründung betraf das Nachtragsangebot der von ihr als Subunternehmerin eingeschalteten St GmbH vom 04.03.1992 (Bl. 256 ff GA) nicht die gesamte, mit Betonsteinen zu pflasternde Fläche der Umfahrung des Büro- und Lagergebäudes, sondern - soweit es sich nicht um außerhalb der Umfahrung liegende Flächen handelt - nur einen geringen Teil von dieser. Das zeigt schon ein Vergleich der Größenordnung der Flächen der ursprünglich geplanten Umfahrt (siehe die Skizze Bl. 318 GA, gelb schraffierte Fläche von etwa 1.000 m² und die Flächenangabe im Gutachten des Sachverständigen R vom 21.05.1998 - Bl. 122 BeiA unter 8.01) und der Massen unter den Pos. 6.010-6.070, die offenbar zwei Flächen zu je 90 m² betreffen. Im übrigen kann weder dem Nachtragsangebot noch dem Begleitschreiben ein den Anforderungen genügender Hinweis auf die Notwendigkeit einer Auskofferung des schluffigen Untergrundes der gepflasterten Flächen oder der Anlage einer Drainage, wie sie der Sachverständige R zur Mängelbeseitigung vorgeschlagen hat, entnommen werden. Das Telefax der St GmbH an die Beklagte vom 07.02.1992 (Bl. 322 GA), das die Beklagte seinerzeit der Klägerin mit dem Telefax Bl. 320 GA übersandt hat und von dieser nunmehr mit Schriftsatz vom 27.09.2000 vorgelegt worden ist, enthält zwar den "nochmals" erhobenen Hinweis "auf unsere Bedenken gegen die Art und Weise der Ausführung". Weiter heißt es darin: "Einerseits wird die geplante Ausführung nicht den gewünschten Erfolg einer problemlosen LKW-Umfahrt erreichen und andererseits wird ein befahren der Rasengitterflächen unvermeidbar sein". Eine Aufklärung der Klägerin über die unzureichende Wasserdurchlässigkeit des Untergrundes und mögliche Auswirkungen auf die Tragfähigkeit der Pflasterung der Umfahrung kann daraus aber nicht hergeleitet werden, zumal die Beklagte in ihrem Begleitschreiben an die Klägerin Bl. 320 GA, mit dem sie das Telefax der Subunternehmerin an die Klägerin weitergeleitet hat, lediglich darauf hingewiesen hat, daß die Rasengittersteine durch Schwerlast-LKW nicht befahrbar seien.

Die erstinstanzliche Beweisaufnahme hat auch nicht den Beweis dafür erbracht, daß die Beklagte die Klägerin mündlich darauf hingewiesen hat, die gepflasterte Umfahrung müsse wegen des lehmigen und deshalb nicht ausreichend wasserdurchlässigen Untergrundes tiefer ausgekoffert und mit wasserdurchlässigem Material wieder aufgefüllt werden oder mit einer Drainage versehen werden.

Der Bauleiter K der Subunternehmerin hat allerdings als Zeuge bestätigt, diese habe die Beklagte darauf hingewiesen, daß die nach dem Abschieben des Mutterbodens sichtbar gewordene Lehmschicht in ihrer ganzen Mächtigkeit abgetragen und durch Kies ersetzt werden müsse, zumindest aber, wenn auf einen Bodenaustausch verzichtet werde, anstelle der vorgesehenen Betonsteine im Format 10/20/8 cm Verbundpflaster verlegt werden müsse (Bl. 200/201 GA). Daß er diese Fragen auch mit dem Geschäftsführer der Klägerin oder mit dem/den von dieser beauftragten Architekten besprochen hat, war dem Zeugen aber nicht mehr erinnerlich (Bl. 201 GA). Er glaubte sich zwar zu erinnern, daß während des Auskofferns vor Ort ein Gespräch stattgefunden habe, an dem auch der Geschäftsführer der Klägerin und auch deren Architekt teilgenommen habe und bei dem er auf die Notwendigkeit des Bodenaustauschs und einer anderen Art der Pflasterung hingewiesen habe, weil sonst die Tragfähigkeit nicht gewährleistet sei (Bl. 201/202 GA). Genau erinnern konnte er sich daran aber, wie er eingeräumt hat, wegen des Zeitablaufs nicht mehr und er hat seine Aussage dahin eingeschränkt, er könne dafür, daß das Gespräch unter Beteiligung der Klägerin und auch ihres Architekten stattgefunden habe, nicht die Hand heben (Bl. 202 GA).

Auch der Zeuge J, der seinerzeit als technischer Angestellter der Subunternehmerin mit dem Bauvorhaben befaßt war und den Zeugen K gelegentlich als Bauleiter vertreten hat, hat - abgesehen davon, daß auch er die an die Beklagte gerichteten Hinweise der Subunternehmerin auf die Notwendigkeit eines Bodenaustausch bestätigt hat - von einem Ortstermin berichtet, an dem nach seiner Darstellung neben dem Zeugen K und dem Bauleiter van M der Architekt W und ein weiterer Architekt sowie ein Vertreter der Klägerin teilgenommen haben und bei dem ein Nachtragsangebot der Subunternehmerin über die nach ihrer Auffassung erforderlichen Zusatzarbeiten erörtert worden ist (Bl. 218 GA). Das Nachtragsangebot [bei dem es sich aus den oben genannten Gründen nicht um das Bl. 257 ff GA handeln kann] sei - so hat der Zeuge weiter ausgesagt - von dem Kollegen des Architekten W [Zeuge M] und dem Vertreter der Klägerin verworfen worden. Beide hätten eindeutig erklärt, die Arbeiten sollten so ausgeführt werden, wie sie ausgeschrieben seien; ein Bodenaustausch solle nicht erfolgen (Bl. 218/219 GA).

Schließlich hat zwar auch der Bauleiter der Beklagten van M als Zeuge ausgesagt, der Bauleiter und ein weiterer Mitarbeiter der Subunternehmerin habe bei einer Besprechung, die noch im Jahre 1996 an der Baustelle stattgefunden habe, darauf hingewiesen, daß der zu pflasternde Bereich um etwa 80 bis 100 cm tiefer, als ursprünglich vorgesehen gewesen sei, ausgekoffert werden müsse, weil sonst die Tragfähigkeit der Pflasterung nicht gewährleistet sei; einen oder zwei Tage später sei dann aber der Bescheid gekommen, daß nach dem Vertrag gearbeitet und nicht tiefer ausgekoffert werden solle (Bl. 197 f GA). Seinen weiteren Bekundungen zufolge war aber bei dieser Besprechung von seiten der Bauherrin nur der Architekt W und im übrigen weder der Geschäftsführer oder ein anderer Vertreter der Klägerin noch der Architekt M zugegen (Bl. 197 GA).

Lediglich der Zeuge J hat hiernach bestätigt, daß von seiner Arbeitgeberin im Hinblick auf die Beschaffenheit des Untergrundes bestehende Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung in Anwesenheit eines namentlich nicht benannten Mitarbeiters der Klägerin, bei dem es sich seiner Darstellung zufolge jedoch nicht um den Geschäftsführer gehandelt haben soll, geäußert worden sind, dieser aber noch im Verlauf der Besprechung erklärt habe, die Arbeiten sollten so ausgeführt werden, wie sie ausgeschrieben seien, ein Bodenaustausch solle nicht erfolgen.

Hiernach kann auch nicht festgestellt werden, daß die Beklagte die Klägerin mündlich auf Bedenken gegen die vorgesehene Ausführung hingewiesen hat und zwar weder im Hinblick auf die Beschaffenheit des Untergrundes noch im Hinblick auf die Qualität und den Verband der zu verlegenden Betonsteine. Durch die Aussagen der vorbenannten Zeugen ist allenfalls erwiesen, daß die Subunternehmerin St GmbH die Beklagte als ihre Auftraggeberin und den/die von der Klägerin eingeschalteten Architekten, die dies aber als Zeugen ganz entschieden in Abrede gestellt haben (vgl. Bl. 207 ff und Bl. 245 ff GA), auf derartige Bedenken hingewiesen hat. Keiner der Zeugen hat mit Sicherheit bestätigt, daß der Geschäftsführer der Klägerin bei einer Besprechung zugegen gewesen sei, in der von der Subunternehmerin Bedenken gegen vorgesehene Ausführung der Umfahrung geäußert worden sind. Soweit nach der Bekundung des Zeugen J ein (anderer) Vertreter der Klägerin bei einer solchen Besprechung an der Baustelle zugegen gewesen sein soll, ist dessen Identität völlig ungeklärt. Es kann deshalb - die Richtigkeit der Aussage des Zeugen J insoweit unterstellt - nicht festgestellt werden, daß es sich um einen zur Entgegennahme derartiger Erklärungen befugten Mitarbeiter der Klägerin gehandelt hat.

Im übrigen hat die Beklagte aber auch nicht dargetan, daß und in welcher Weise sie sich die von der Subunternehmerin geäußerten Bedenken seinerzeit zu eigen gemacht und gegenüber der Klägerin sowie deren Architekten zum Ausdruck gebracht hat, daß auch sie diese teile und die Tragfähigkeit der Umfahrung aus ihrer Sicht nicht gewährleistet sei. Daß sie dies getan hat, erscheint im Hinblick darauf zweifelhaft, daß sie in ihrem an die Klägerin gerichteten Telefax vom 07.02.1992 (Bl. 320 GA) zwar darauf hingewiesen hat, daß die mit Rasengittersteinen befestigten Flächen nicht von schweren LKW befahren werden könnten, die weitaus gewichtigeren, die ganze Umfahrung und nicht nur die mit Rasengittersteinen befestigten Randstreifen (siehe die Skizze Bl. 318 GA) betreffenden Bedenken dagegen nicht. Dafür, daß sie den die Rasengittersteine betreffenden Hinweis schriftlich erteilt, den ungleich wichtigeren Hinweis auf die mangelnde Tragfähigkeit der für die gesamte Umfahrung vorgesehenen Befestigung aber weder schriftlich gegeben noch - wie die Klägerin vorträgt (Bl. 311 GA) - im Bautagebuch vermerkt hat, bleibt die Beklagte jede nachvollziehbare Erklärung schuldig.

Selbst wenn man schließlich davon ausgeht, daß bei den von den Zeugen J, K und van M erwähnten Besprechungen vor Ort die Zeugen M und W oder jedenfalls der Zeuge W zugegen war und die Beklagte sich die von der Subunternehmerin geäußerten Bedenken gegen die vorgesehene Ausführung der Umfahrung zu eigen gemacht und mit dem/den Architekten erörtert hat, genügte sie der ihr gegenüber der Klägerin obliegenden Aufklärungspflicht nicht. Zwar kann auch der bauplanende und/oder -leitende Architekt Adressat einer Aufklärung nach § 4 Nr. 3 VOB/B sein. Wenn sich dieser aber - wie die Beklagte behauptet den ihm mitgeteilten berechtigten Bedenken verschließt, muß der Auftragnehmer sich unmittelbar an den Auftraggeber wenden, wenn er seiner Aufklärungspflicht genügen will (vgl. Nicklisch/Weick, VOB Teil B, 2. Auflage, § 4 Rdn. 66 m. w. N.).

Die weiteren Voraussetzungen für einen Vorschußanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB oder § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B liegen vor. Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 19.09.1997 (Bl. 56 GA) vergeblich mit Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert.

Verjährung Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die wegen der Mängel bestehenden Gewährleistungsansprüche der Klägerin nicht verjährt.

Die Parteien haben gemäß § 10 Nr. 6 des Generalunternehmervertrages vom 29.08.1991 (Bl. 6 ff, 16 GA) eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren vereinbart. Diese war noch nicht verstrichen, als der gegen die Beklagte gerichtete Antrag der Klägerin auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens am 17.04.1997 bei dem Landgericht Krefeld einging (Bl. 1 BeiA). Sowohl nach den gesetzlichen Regeln für den Werkvertrag (§§ 631 ff BGB) als auch nach der VOB/B wird die Gewährleistungsfrist mit der Abnahme der Werkleistung des Unternehmers in Lauf gesetzt. Gewährleistungsansprüche der Klägerin könnten deshalb allenfalls verjährt sein, wenn vor dem 17.04.1992 eine Abnahme der Werkleistung der Beklagten erfolgt wäre. Das ist von der Beklagten jedoch nicht, jedenfalls nicht in einer der Nachprüfung zugänglichen Weise dargetan.

Die Beklagte behauptet zwar, die von der Beklagten als Subunternehmerin beauftragte St GmbH habe die Pflasterarbeiten "noch im Verlauf des Monats März 1992 abgeschlossen"; die Arbeiten seien auch in diesem Monaten von Vertretern der Klägerin abgenommen worden (Bl. 299 GA). Abgesehen davon, daß die Parteien unter § 11 des Generalunternehmervertrages unter Ausschluß stillschweigender Abnahmen eine förmliche Abnahme vereinbart haben, genügt die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungslast für die Voraussetzungen der Verjährung angesichts des Bestreitens der Klägerin (Bl. 313 GA) nicht schon dadurch, daß sie die erfolgte Abnahme behauptet. Abnahme i. S. d. §§ 640 Abs. 1 BGB, 12 VOB/B ist ein Rechtsbegriff. Es genügt deshalb zur schlüssigen Darlegung der Abnahme jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber sie - wie hier - bestreitet nicht schon, daß der Unternehmer vorträgt, der Besteller habe die erbrachte Werkleistung abgenommen. Er muß vielmehr Tatsachen vortragen, die den Rechtsbegriff der "Abnahme" ausfüllen. Daran fehlt es.

Zwar trägt auch die Klägerin nicht vor, daß zu einem späteren Zeitpunkt eine förmliche Abnahme stattgefunden habe, so daß von einem nachträglichen einvernehmlichen Verzicht auf eine förmliche Abnahme auszugehen ist. Dafür, daß dieser Verzicht bereits unmittelbar nach der - im übrigen bestrittenen - Fertigstellung der Arbeiten im März 1992 vorgenommen worden ist und eine stillschweigende oder fiktive (§ 12 Nr. 5 VOB/B) Abnahme vor dem 17.04.1992 erfolgt ist, fehlen jegliche tatsächliche Anhaltspunkte.

Selbst wenn man im übrigen dem Vortrag der Beklagten folgend davon ausgeht, daß die Klägerin die Werkleistung der Beklagten noch im März 1992 abgenommen hat, die fünfjährige Verjährungsfrist also am 01.04.1992 begonnen hat, war diese am 17.04.1997 noch nicht verstrichen. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, daß sie bereits mit Telefax vom 02.12.1996 (Bl. 23 GA) den Mangel der Pflasterarbeiten, der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, nämlich Absenkungen im Fahrbereich (Spurrillen), beanstandet und der Geschäftsführer der Beklagten daraufhin unter dem 05.12.1996 zugesagt hat, er werde die Beanstandung ebenso wie mehrere weitere von der Klägerin gerügte Mängel prüfen und sodann detaillierten Bescheid erteilen (Bl. 3, 313 GA). Die von der Beklagten nicht bestrittene (vgl. Bl. 300 GA) Einigung der Vertragsparteien über die Prüfung auch dieses Mangels durch die Beklagte führte mit Wirkung ab dem 05.12.1996 zur Hemmung der Verjährung gemäß § 639 Abs. 2 BGB (vgl. BGH NJW 1997, 727, 728 = MDR 1997, 330, 331). Daß diese vor dem 25.03.1997 endete, als die Anwälte der Beklagten unter Hinweis auf die nach ihrer Auffassung eingetretene Verjährung jede Mängelbeseitigung ablehnten (Bl. 28 f GA), kann nicht festgestellt werden. Zwar behauptet die Beklagte, ihr Geschäftsführer habe die von ihm verlangten Mängelbeseitigungen nach einer durchgeführten Besichtigung abgelehnt und sie habe fortan auf weitere Aufforderungsschreiben der Klägerin nicht mehr reagiert (Bl. 300 GA). Das ist jedoch bestritten.

Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift vorgetragen, die Beklagte habe nach dem 05.12.1996 nichts mehr von sich hören lassen und auf weitere Erinnerungen erstmals mit Schreiben ihrer Anwälte vom 14.03.1997 (Bl. 26 f GA) reagiert (Bl. 3 GA). Für ihre gegenteilige Darstellung tritt die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. BGH BauR 1994, 103, 104 = NJW-RR 1994, 373, 374 = ZfBR 1994, 17/18) keinen Beweis an.

Die bis zur Hemmung am 05.12.1996 noch nicht abgelaufene restliche Verjährungszeit von 116 Tagen war, nachdem die Hemmung am 25.03.1997 beendet war, noch nicht verstrichen, als die Klägerin am 17.04.1997 das selbständige Beweisverfahren einleitete, durch das die Verjährungsfrist unterbrochen wurde (§§ 477 Abs. 2 und 3, 639 Abs. 1 BGB).

Durch die Mängelanzeige vom 02.12.1996 (Bl. 23 GA) ist zudem gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B die zweijährige Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B in Lauf gesetzt worden, die zur Zeit der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens ebenfalls noch nicht abgelaufen war.

Mitverursachung durch Architekten

Die Klägerin muß sich jedoch auf ihren Vorschußanspruch anrechnen lassen, daß ihre Architekten die Mängel mitverursacht haben, auf denen die unzureichende Tragfähigkeit der Pflasterung der Gebäudeumfahrung beruht.

Die von den Architekten geplante Ausführung der mit Betonsteinen gepflasterten Umfahrung des Büro- und Lagergebäudes entsprach zwar in ihrem Aufbau, wie er im Leistungsverzeichnis beschrieben ist, den Anforderungen, wenn der Untergrund ausreichend wasserdurchlässig war. Schon aufgrund der Feststellungen, die in dem Bodengutachten der Sachverständigen S und K vom 17.12.1990 (Bl. 77 GA) getroffen worden waren, mußten sie aber damit rechnen, daß der Untergrund diesen Anforderungen nicht entsprach. Spätestens zu dem Zeitpunkt, als nach dem Abschieben des Mutterbodens die darunter liegende 50 - 80 cm starke Bodenschicht aus Hochflutlehm zutage getreten war, mußten sie deshalb eine ausreichende Entwässerung des Untergrundes durch Bodenaustausch und/oder durch Herstellung einer ausreichenden Drainage in ihre Planungen einbeziehen und zwar unabhängig davon, ob die Beklagte insoweit der ihr obliegenden Prüfungs- und Aufklärungspflicht nachkam.

Die Planung, die die Klägerin der Beklagten zur Verfügung gestellt hat, war in diesem Punkt fehlerhaft; der Planungsfehler hat in der mangelnden Tragfähigkeit der Pflasterung der Gebäudeumfahrung auch ihren Niederschlag gefunden. Die Mitverursachung durch die Architekten, derer sie sich zur Erfüllung der ihr obliegenden Verpflichtung, den Unternehmern eine ordnungsgemäße Planung zur Verfügung zu stellen, als Erfüllungsgehilfen bedient hat, muß die Klägerin sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch hinsichtlich ihres Mängelbeseitigungsanspruchs entgegenhalten lassen (vgl. Nicklisch/Weick, a. a. O., § 13 Rdn. 179 m. w. N.). Sie wiegt etwa gleich schwer wie die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht durch die Beklagte und hat demgemäß zur Folge, daß die Klägerin nur die Hälfte der Mängelbeseitigungskosten von der Beklagten ersetzt verlangen kann. Das führt beim Vorschußanspruch auf die Mängelbeseitigungskosten - anders als im Falle der Geltendmachung des Mängelbeseitigungsanspruchs - nicht zu einer Verurteilung Zug um Zug gegen eine ihrem Verursachungsanteil entsprechende Sicherheitsleistung der Auftraggeberin (vgl. BGHZ 90, 354, 357 ff = NJW 1984, 1679, 1680 ff = BauR 1984, 401, 404 f), sondern unter Verrechnung von Fremdnachbesserungsaufwand und Eigenbeteiligungsquote der Auftraggeberin zu einer Ermäßigung des Vorschußanspruchs (vgl. BGHZ 90, 344, 353/354 = BauR 1984, 395, 401). Der Vorschußanspruch der Klägerin ist demnach auf die Hälfte der voraussichtlich zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen beschränkt.

Mängelbeseitigungskosten und Sowieso-Kosten

Der Sachverständige R hat die Mängelbeseitigungskosten in seinem Gutachten vom 21.05.1998 (Bl. 42 ff, 53/54 GA, 111 ff, 122/123 BeiA) auf netto 49.750,00 DM veranschlagt. Sie umfassen im einzelnen folgende Leistungen:

1000 m² Pflaster aufnehmen und lagern 10.200,00 DM 100 m Drainageleitung herstellen 3.120,00 DM 1 Stck Sickerbrunnen herstellen 1.680,00 DM 1000 m² Pflaster im Fischgrätverband wieder verlegen 19.800,00 DM 200 m Pflaster-Schnitte 4.200,00 DM 150 m² Ersatzpflaster liefern 2.775,00 DM 50 m3 Sand liefern 1.250,00 DM 50 to Schotter liefern 925,00 DM 20 m3 Drainagekies liefern 800,00 DM 100 m Drainagerohr liefern 1.000,00 DM 1 Stck Sickerbrunnen liefern 1.500,00 DM Baustelleneinrichtung + Transport 2.500,00 DM 49.750,00 DM

Sie umfassen als sog. Sowieso-Kosten

100 m Drainageleitung herstellen 3.120,00 DM 1 Stck Sickerbrunnen herstellen 1.680,00 DM 200 m Pflaster-Schnitte 4.200,00 DM 20 m3 Drainagekies liefern 800,00 DM 100 m Drainagerohr liefern 1.000,00 DM 1 Stck Sickerbrunnen liefern 1.500,00 DM 12.300,00 DM

Diese Lieferungen und Leistungen der Beklagten wären zusätzlich angefallen, wenn diese die Klägerin pflichtgemäß über die Notwendigkeit dieser Maßnahmen aufgeklärt und im Einvernehmen mit ihr die zusätzlichen Leistungen ausgeführt hätte. Sie waren nicht geplant und demgemäß in dem der Preisbildung zugrunde liegenden Leistungsbeschrieb nicht enthalten. Die Beklagte hätte deshalb für die Herstellung der Drainage und auch für die in der Verlegung des Betonstein-Pflasters im Fischgrätverband liegende Erschwernis eine zusätzliche Vergütung verlangen können. Es handelt sich insoweit um im Vertrag nicht vorgesehene zusätzliche Leistungen i. S. d. § 2 Nr. 6 VOB/B.

Der Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung war nicht durch die im Generalunternehmervertrag getroffenen Vereinbarungen ausgeschlossen.

Gemäß § 5 Nr. 2 und 3 des Generalunternehmervertrages sollte der vereinbarte Pauschalpreis allerdings ungeachtet etwaiger Kalkulationsfehler und Veränderungen der Preisermittlungsgrundlagen unverändert bleiben und alle Leistungen umfassen, die zur vollständigen Herstellung des schlüsselfertigen und funktionsfähigen Bauwerks notwendig waren, auch wenn sie "aus den einzelnen Vertragsbestandteilen" nicht hervorgingen. Die in § 5 Abs. 2 und 3 des Generalunternehmervertrages getroffenen, ersichtlich für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten und deshalb als Allgemeine Geschäftsbedingungen einzuordnenden Vertragsbedingungen, sind jedoch insoweit wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. Dadurch, daß sie die vereinbarte Pauschalvergütung als unabänderlich festlegen, indem sie unter keinen Umständen eine Nachforderung des Unternehmers zulassen und zwar weder im Falle eines Preis- oder Kalkulationsirrtums noch für notwendige Zusatzleistungen, wird der Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unangemessen benachteiligt (vgl. BGH NJW 1983, 1671/1972 für eine Klausel, durch die der Einwand des Preis- und Kalkulationsirrtums ausgeschlossen wurde, sowie OLG Düsseldorf, 5. Zivilsenat, BauR 1989, 335/336 für eine Klausel, die den Vergütungsanspruch für zusätzliche Leistungen aus § 2 Nr. 6 VOB/B von einer schriftlichen Vergütungsvereinbarung abhängig machte).

Von den nach Abzug der Sowieso-Kosten verbleibenden, voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 37.450,00 DM (49.750,00 DM - 12.300,00 DM) kann die Klägerin die Hälfte, also 18.725,00 DM, gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B als Vorschuß beanspruchen.

Nebenentscheidungen

Der Zinsanspruch ist gemäß den §§ 352, 353 HGB gerechtfertigt.

Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlaß (§ 546 Abs. 1 ZPO).

Streitwert: 49.750,00 DM.

Beschwer der Klägerin: 31.025,00 DM,

der Beklagten: 18.725,00 DM.

Ende der Entscheidung