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Verkündet am 27.3.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 20. Februar 2001 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dohnke-Kraff, den Richter am Oberlandesgericht Treige und die Richterin am Oberlandesgericht Frechen

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 15. Mai 2000 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 22.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse, erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem gekündigten Bauvertrag auf Vergütung in Anspruch.

Die Beklagte betreibt im Ortsteil B ein 1994 wegen Undichtigkeiten der Becken geschlossenes Hallenschwimmbad. Die am 11.11.1998 im Handelsregister eingetragene Klägerin verfügt nach ihrer Darstellung über ein in Amerika entwickeltes Abdichtungsverfahren mit besonderen Dichtungsprodukten, das zwar international, aber noch nicht in Deutschland größere Bekanntheit erreicht hat. Auf der Grundlage deren Angebots vom 16.10.1998 (Bl. 18 = 126 GA), der VOB/B sowie der allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten (Bl. 24ff., 27ff. GA) erteilte diese der Klägerin durch Bauvertrag vom 26.11.1998 den Auftrag den Auftrag zur Sanierung des Hallenbades (Bl. 22f. GA). Als Vergütung wurde ein Pauschalbetrag von 312.000,-- DM zzgl. MWSt. vereinbart, der im Falle des Misserfolges hinsichtlich Dichtigkeit, Kalkausscheidungen oder Badewasserqualität entfallen sollte. Bei Abschluss dieses Vertrages sowie dessen weiterer Abwicklung wurde die Klägerin durch den Zeugen B vertreten, dessen Ausscheiden aus ihrer Geschäftsführung am 29.9.1999 im Handelsregister eingetragen worden ist (Bl. 479f. GA).

Im Januar 1999 nahm die Klägerin ihre vereinbarungsgemäß zunächst am Lehrschwimmbecken vorzunehmenden Abdichtungsarbeiten auf. Nach wiederholten Beanstandungen der Beklagten fand am 15.4.1999 eine gemeinsamer Ortstermin statt, bei der die Beklagte eine Vielzahl von Mängelrügen erhob. Unter Bezugnahme hierauf forderte sie die Klägerin mit Schreiben vom Folgetag unter Fristsetzung bis zum 28.4.1999 zur Mängelbeseitigung sowie zur Vorlage der vertraglich vorgesehenen Untersuchung des Kreisgesundheitsamtes Neuss zur Badewasserverträglichkeit der eingesetzten Produkte auf (Bl. 36 GA). Unter dem 6.6.1999 erklärte die Beklagte die Kündigung des Bauvertrages, weil die geschuldeten Leistungen ausweislich ihres Abschlußberichts vom 6.5.1999 (Bl. 45ff. GA) nicht vertragsgemäß erbracht und die Unbedenklichkeit der eingesetzten Produkte nicht nachgewiesen seien (Bl. 43f. GA). Am 28.7.1999 fand zwischen den damaligen Geschäftsführern der Klägerin und den Zeugen B, S und S ein Gespräch statt, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Unter dem 28.8.1999 stellte die Klägerin der Beklagten die nunmehr klageweise geltend gemachte Vergütungsforderung in Rechnung, (Bl. 59ff. GA), nachdem die vorangegangene anwaltliche Korrespondenz der Parteien ohne Ergebnis geblieben war (Bl. 50ff. GA).

Die Klägerin hat behauptet, sie habe die ihr übertragenen Abdichtungsarbeiten sachgerecht und erfolgreich erbracht; bei Ablauf der Nachbesserungsfrist seien alle Beanstandungen der Beklagten behoben gewesen. Deren Kündigung sei somit ohne triftigen Grund erfolgt; infolgedessen stehe ihr - der Klägerin - in verlangter Höhe ein Anspruch auf Vergütung und Ersatz entgangenen Gewinns zu, der auch bei der Besprechung vom 28.7.1999 nicht ausgeschlossen worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 278.424,60 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.8.1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat den Klageanspruch nach Grund und Höhe bestritten und insbesondere geltend gemacht, die am 15.4.1999 gerügten Mängel seien bis heute nicht behöben; außerdem sei die Klägerin ihr obliegenden Nachweisverpflichtungen zur gesundheitlichen und mikrobiologischen Eignung der eingesetzten Materialien nicht nachgekommen. Bei der Besprechung vom 28.7.1999 habe deshalb Einvernehmen darüber bestanden, dass der Sanierungsversuch gescheitert sei; die Parteien hätten vereinbart, dass ihnen wechselseitig keinerlei Ansprüche gegeneinander zustünden.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, nach dem Ergebnis der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme hätten die Parteien in jenem Gespräch die Rechtsfolgen der Vertragskündigung einvernehmlich geregelt und im Zuge eines wechselseitigen Verzichts alle Vergütungsansprüche der Klägerin ausgeschlossen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie an ihrem Vergütungsbegehren festhält. Sie bezeichnet die Beweiswürdigung des Landgerichts als unzutreffend, weil dieses die Aussage des Zeugen B fehlinterpretiert und überdies die Vorgeschichte und die Rahmenbedingungen der Besprechung vom 28.7.1999 verkannt habe. Außerdem seien die Mitarbeiter der Beklagten zum Abschluss eines derartigen Vergleichs aus kommunalverfassungs- und haushaltsrechtlichen Gründen nicht berechtigt gewesen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 278.424,60 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.8.1999 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wendet sich gegen die Berufungsangriffe der Klägerin und verteidigt insoweit das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Protokolle der erstinstanzlichen Beweistermine vom 14.12.1999 (Bl. 149q ff. GA) und 6.4.2000 (Bl. 266ff. GA), Tatbestand und Gründe der angefochtenen Entscheidung (Bl. 302ff. GA) sowie auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die mit der Klage geltend gemachten Vergütungsansprüche sind unbegründet, weil sich die Parteien bei ihrer Besprechung vom 28.7.1999 rechtswirksam darauf geeinigt haben, dass ihnen aus dem gekündigten Bauvertrag vom 26.11.1998 keinerlei Ansprüche mehr zustehen. Nach dem vom Landgericht ausführlich gewürdigten Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme waren sich die damaligen Geschäftsführer der Klägerin und ihre Gesprächspartner der Beklagten darin einig, dass auch der Klägerin aus dem Rechtsverhältnis der Parteien keine Forderungen ableiten kann. Dieser Beurteilung schließt sich der Senat an und nimmt hierauf Bezug (§ 543 Abs. 1 ZPO). Die mit der Berufungsbegründung vorgetragene tatsächliche Darstellung des Gesprächsverlaufs erschöpft in einer Wiederholung des erstinstanzlichen Sachvortrags der Klägerin sowie der bereits vom Landgericht eingehend gewürdigten Bekundungen des Zeugen B, sonstige Umstände, die nach §§ 523, 398 ZPO zu einer erneuten Vernehmung des Zeugen Veranlassung geben könnten, zeigt die Berufung nicht auf. Die Begründung des Rechtsmittels gibt lediglich Veranlassung zu nachfolgenden ergänzenden Ausführungen.

1.

Bei den Verhandlungen der Parteien vom 28.7.1999 handelte es sich nicht lediglich um ein der "Annäherung" dienendes informatorisches Gespräch, sondern um den von der Klägerin unter dem 16.6. und 15.7.1999 erbetenen Versuch einer "Findung einer einvernehmlichen Lösung" bzw. einer "gütlichen Einigung" (Bl. 286, 381 GA), dem der Stadtdirektor der Beklagten durch seinen Vermerk auf dem Schreiben vom 15.7.1999 ausdrücklich zugestimmt hat. Beiden Seiten war demnach bewusst, dass die weitere Abwicklung des gekündigten Bauvertrages in jenem Gespräch durch rechtsgestaltende Erklärungen einer einverständlichen Regelung zugeführt werden sollte.

An diesem Charakter des Besprechung hat sich auch während ihres Verlaufs nichts geändert. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Zeuge B als damaliger Geschäftsführer nach eigenem Bekundungen einem - lediglich in seiner Reichweite streitigen (unten 2.b) - abschließenden Einigungsvorschlag des Zeugen B zugestimmt hat, also selbst von einem rechtsgeschäftlichen Gehalt der Absprachen ausgegangenen ist.

Damit ist zugleich mit der Berufung vorgebrachten Beteuerungen eines abweichenden Verständnisses der Boden entzogen; im übrigen ist keiner der vorgebrachten Umstände geeignet, den unverändert fortbestehenden Zweck des Gesprächs in Frage zu stellen.

Das Fernbleiben des Stadtdirektors ist insoweit ohne Bedeutung, weil sich der Zeuge B ausdrücklich als dessen Beauftragter vorgestellt und die Klägerin sich auf das Gespräch mit ihm eingelassen hat. Welche Vorstellungen sich die Geschäftsführer der Klägerin über die Abschlussvollmacht der "zweiten Garde" gemacht haben will, ist schon aus Rechtsgründen unerheblich, da es für das wirksame Zustandekommen eines Vertretungsgeschäfts nach § 164 Abs. 1 BGB allein auf die objektive Vertretungsmacht ankommt (dazu unten 5.). Der von dem Zeugen B angeregte Verzicht auf eine Protokollierung erklärt sich aus dem von der Berufungsbegründung selbst zutreffend hervorgehobenen Interesse beider Seiten, keine - und damit erst recht keine schriftlich niedergelegten - Informationen über Gesprächsverlauf und -ergebnisse an die Öffentlichkeit dringen zu lassen (Seiten 10 und 16, Bl. 342 und 348 GA). Eben diese Gründe machen auch verständlich, weshalb der Zeuge B selbst von der Anfertigung eines lediglich internen Gesprächsvermerks abgesehen hat; im übrigen vermag die verwaltungsinterne Behandlung den Rechtscharakter einer zuvor im Interesse einer "gütlichen Einigung" und "einvernehmlichen Lösung" getroffener rechtsgeschäftlicher Abreden nicht mehr nachträglich zur "Unverbindlichkeit" oder "Belanglosigkeit" herabzustufen.

2.

Nach den Bekundungen aller erstinstanzlich vernommenen Zeugen ist bereits durch ausdrückliche Erklärung des Zeugen B eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung der Parteien über den Ausschluss aller etwaiger gegenseitiger Ansprüche zustande gekommen.

a)

Unstreitig sind die Geschäftsführer der Klägerin im Verlaufe jenes Gesprächs darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte deren Maßnahmen als gescheitert und die vertraglich vereinbarte erfolgsabhängige Vergütung deshalb als nicht geschuldet betrachte. Nach den übereinstimmenden Angaben der Zeugen B, S und S hat der Zeuge B daraufhin ausdrücklich eingeräumt, dass auch er den Sanierungsversuch der Klägerin als gescheitert ansehe. Darüber hinaus hat sich der damalige Geschäftsführer der Klägerin nach dem Bekundungen des Zeugen B mit dessen Vorschlag, die Sache ganz für erledigt zu betrachten, wechselseitig nicht schlecht übereinander zu sprechen und keinerlei Ansprüche gegeneinander zu erheben, ausdrücklich einverstanden erklärt.

Bei einer derart eindeutigen Abrede ist den zweitinstanzlichen Deutungsversuchen der Klägerin jede Grundlage entzogen; insbesondere kommt es für ihren rechtsgeschäftlichen Charakter nicht darauf an, ob das von dem Zeugen B angenommene Angebot des Zeugen B in Form einer "suggestiven Formulierung" oder einer "Feststellung" der vorangegangenen Besprechungsergebnisse geäußert worden ist. Die Klägerin hatte auch keinen Anlass zu der Annahme, dass der Zeuge B trotz des gegenteiligen Wortlauts seiner Erklärung an einer einverständlichen Beendigung der Rechtsbeziehungen unter Einbeziehung der Gegenforderungen der Beklagten nicht interessiert gewesen sei. Nach eigenem Vortrag war der Klägerin bekannt, dass sich der Rat der Beklagten Ende April 1999 für den Einbau von Edelstahlwannen ausgesprochen hatte. Eine kurzfristiger Beginn dieser Sanierung ließ sich jedoch nur dann durchführen, wenn sämtliche potentiellen Streitpunkte der Parteien ausgeräumt und das Hallenbad zur Vermeidung des Vorwurfs der Beweisvereitelung nicht für spätere sachverständige Feststellungen in einem Gerichtsverfahren vorgehalten werden musste. Dass ein deshalb angestrebter Vergleich über die Vergütungsforderungen der Klägerin nicht ohne gleichzeitigen Verzicht auf etwaige Gegenforderungen der Beklagten zustande kommen könnte, lag für alle Beteiligten auf der Hand. Ob die Vertreter der Beklagten - wie offenbar die Klägerin argwöhnt - darüber hinaus auch aus kommunalpolitischen oder wahlkampftaktischen Gründen gerichtliche Feststellungen über ein Scheitern des früher von ihnen selbst befürworteten Sanierungsversuchs vermeiden wollten, kann im Ergebnis dahinstehen, weil auch dieses Ziel nur durch eine beiderseits bindende rechtsgeschäftliche Vereinbarung erreichbar war.

b)

Die mit der Berufung aufgegriffenen tatsächlichen Angaben des Zeugen B stehen hierzu nicht in Widerspruch; sie bestätigen vielmehr den einvernehmlichen Ausschluss aller wechselseitigen Ansprüche.

Auch nach der Darstellung dieses Zeugen haben die Mitarbeiter der Beklagten ihre Auffassung zu Mängeln, Scheitern der Sanierungsmaßnahme, Wegfall des Vergütungsanspruchs und Bestand von Gegenansprüchen eingehend dargelegt, ohne dass er - der Zeuge - dem entgegengetreten sei. Abschließend habe der Zeuge B erklärt, "man wolle Stillschweigen bewahren und damit lege man die Sache bei"; hiermit sei er - der Zeuge B - einverstanden gewesen. Aus der insoweit nach §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht der Beklagten beinhaltet jenes Einverständnis mit einer "Beilegung der Sache" entgegen der Auslegungsversuche der Berufungsbegründung nichts anderes als die Zustimmung zu einer "wirtschaftlichen Gesamtbereinigung unter Ausschluss aller wechselseitigen Forderungen". Als bloßes Einvernehmen Über eine Beendigung der Zusammenarbeit wäre jene Abrede Überflüssig, da diese Rechtsfolge - für alle Beteiligten offensichtlich - bereits durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 6.6.1999 herbeigeführt worden ist und die Gesprächspartner der Klägerin sich auch nach dem Verständnis des Zeugen B bereits zuvor jeder weiteren Zusammenarbeit mit der Klägerin widersetzt hatten; insoweit hätte es daher deren "Einverständnisses" nicht bedurft. Um die bloße Zustimmung zu einer Stillschweigensofferte konnte es sich aus Sicht der Beklagten ebenfalls nicht handeln, da allein hierdurch die zuvor erörterten Streitpunkte nicht "beigelegt", sondern gerade der weiteren Auseinandersetzung offengehalten würden wären. Ein abschließender rechtsgestaltender Gehalt im Interesse einer von beiden Parteien gewollten gütlichen Einigung (oben 1.) konnte diesem Einverständnis nur dann zukommen, wenn alle im Gesprächsverlauf erörterten Fragen des Sanierungserfolgs und der weiteren Abwicklung des gekündigten Bauvertrages einer einvernehmlichen und umfassenden Regelung zugeführt werden sollten. Soweit die Berufungsbegründung eine derartige Verknüpfung im Anschluss an die Ausführungen des Zeugen B zu leugnen versucht, hat das Landgericht dessen Angaben zu Recht und mit zutreffender Begründung als unglaubwürdig angesehen; auch das zweitinstanzliche Vorbringen der Klägerin räumt die in der angefochtenen Entscheidung dargelegten Widersprüche in den (mit der Berufungsbegründung nur unvollständig zitierten) Bekundungen des Zeugen nicht aus.

3.

Unabhängig davon sind die mit der Klage geltend gemachten Vergütungsanspruche auch auf der Grundlage der Darstellung des Gesprächsverlaufs durch die Klägerin und den Zeugen B ausgeschlossen; dies gilt selbst dann, wenn die damaligen Geschäftsführer der ihnen angetragenen beiderseitigen Verzichtsvereinbarung nicht ausdrücklich zugestimmt hätten.

a)

Zwar ist das bloße Stillschweigen auf ein Vertragsangebot in der Regel nicht als Zustimmung zu werten. Anderes gilt nach allgemeiner Auffassung aber dann, wenn der Angebotsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte gehalten gewesen wäre, seinen abweichenden Willen zu äußern und dem Angebot zu widersprechen (vergl. etwa BGH WM 1986, 527, 528; NJW 1990, 1601f. [insoweit in BGHZ 110, 241 nicht abgedrückt]; Heinrichs in: Palandt, BGB, 61. Aufl. 2002, Vor § 116 BGB, Rn. 6ff, 10 mwN.); dabei spielt es keine Rolle, ob durch das Angebot ein Vertragsverhältnis erst begründet oder lediglich dessen Abwicklung oder Rechtsfolgen einer einvernehmlichen Regelung zugeführt werden sollen (vergl. BAG NJW 1997, 212 mwN.). Eine "beredtes Schweigen" in diesem Sinne liegt insbesondere dann vor, wenn das Angebot aufgrund einverständlicher und alle wichtigen Punkte betreffender Verhandlungen ergeht, sofern dessen Annahme nicht aufgrund sonstiger, dem anderen Teil erkennbarer Umstände des Einzelfalles ausgeschlossen sein sollte (BGH NJW 1995, 1281 mwN.). So liegt der Fall hier.

b)

Unstreitig waren dem zusammenfassenden Angebot des Zeugen B eingehende Erörterungen vorangegangen, in denen die Vertreter der Beklagten ihren Standpunkt zu sämtlichen offenen Fragen (Mängel, Scheitern der Sanierung, Wegfall des Vergütungsanspruchs der Klägerin, Gegensprüche der Gemeinde) dargelegt hatten. Unstreitig haben die Geschäftsführer diesen tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Schlussfolgerungen nicht widersprochen; nach seien eigenen Bekundungen ist der Zeugen B auf keinen dieser Punkte eingegangen. Unter diesen Umständen mussten die Gesprächspartner der Klägerin davon ausgehen, dass diese den Ausführungen zum Scheitern der Sanierungsbemühungen nichts entgegenzusetzen hatte und sowohl dessen Feststellung wie auch die Darlegungen zu den rechtlichen Konsequenzen als zutreffend hinnahm. Wenn der Zeuge B infolgedessen bei seiner Zusammenfassung des Verhandlungsergebnisses das mit einem Stillschweigeabkommen verbundene Einvernehmen über den Ausschluss aller beiderseitiger Ansprüche "feststellte", so hätte die Klägerin dem nach den dargelegten Grundsätzen sofort widersprechen müssen, anstatt sich mit einer "defensiven Reaktion" zu begnügen. Dies ist unstreitig nicht geschehen.

c)

Ein derartiger Widerspruch, war auch nicht aufgrund sonstiger Umstände ausnahmsweise entbehrlich. Irgendwelche tatsächlichen Umstände, aufgrund derer die Vertreter der Beklagten auf einen entgegenstehenden Willen der Klägerin hatten schließen müssen, trägt auch, die Berufung nicht vor. Ihre allgemeinen Ausführungen zur Interessenlage sind schon deshalb unerheblich, weil sie den Gesprächspartnern der Beklagten nicht erkennbar waren (unten aa); im übrigen entsprach die vom Zeugen B zusammengefasste abschließende Regelung den Interessen beider Parteien an einer sofortigen und möglichst "publizitätsarmen" Beendigung ihrer Rechtsbeziehungen (unten bb).

aa)

Die "konkrete Vorgeschichte" der Besprechung vom 28.7.1999 und die bei Gesprächsbeginn, zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen der Klägerin lassen keinen Schluss auf einen der Annahme des abschließenden Angebots entgegenstehenden Willen ihrer Geschäftsführer zu. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin bei Anbahnung des Gesprächs noch vom Erfolg ihrer Abdichtungsarbeiten überzeugt war und deshalb die Beklagte zu einer weiteren Probefüllung überreden wollte. Nach den Bekundungen insbesondere des Zeugen S sah sie sich jedenfalls bereits zu Beginn der Erörterungen mit dem Vorhalt konfrontiert, dass sich die Beanstandungen der Beklagten nicht in der Dichtigkeit des Schwimmbads erschöpften und sie - die Beklagte - unabhängig hiervon wegen der Vielzahl sonstiger Mängel (Schimmelbildung, Verflüssigung von Material, nicht verbundene Schichten, starre Fugen, Verfärbungen der Fugen u. a.) die Sanierung als gescheitert ansehe. Wenn die Geschäftsführer der Klägerin diese Ausführungen wenn nicht gar ausdrücklich akzeptierten (oben 2.a), so jedenfalls widerspruchslos hinnahmen, so ließ dies aus Sicht ihrer Gesprächspartner nur den Schluss zu, dass sie - die Klägerin - eine für sie günstigere Einschätzung des Erfolgs ihrer Sanierungsarbeiten unter dem Druck der Vorhaltungen nicht mehr aufrechterhalten könne und sich deshalb auch einer abschließenden Regelungen nicht (mehr) widersetzen könne und wolle.

bb)

Dies gilt umso mehr, als zum damaligen Zeitpunkt auch aus Sicht der Klägerin die Erfolgsaussichten einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit der Beklagten über die Berechtigung einer Kündigung aus wichtigem Grund zumindest überaus ungewiss waren.

Dies ergibt sich bereits aus dem zeitlichen Ablauf des Sanierungsvorhabens. Unstreitig hatte die Kläger die Dauer ihrer Arbeiten bei den vorvertraglichen Verhandlungen auf 32 Tage veranschlagt. Unstreitig war dieser Zeitraum nach Arbeitsbeginn Anfang Januar 1999 bereits bis zum Ablauf der Nachfrist am 28.4.1999 um ein Vielfaches überschritten, ohne dass die Arbeiten am Lehrschwimmbecken jedenfalls nunmehr vollständig abgeschlossen gewesen wären. Selbst wenn es sich insoweit trotz der Regelung in Abs. 7 des Bauvertrages nicht um vertraglich bindende Fristvorgaben gehandelt haben sollte, so war die erhebliche Überschreitung des ursprünglich prognostizierten Sanierungszeitraums schon für sich genommen geeignet, Zweifel an der Fähigkeit der bei Vertragsabschluß noch im, Gründungsstadium befindlichen Klägerin an einer erfolgreichen Bewältigung der ihr übertragenen Aufgaben zu begründen; dies gilt umso mehr, als die Klägerin selbst unter dem 9.3.1999 die Fertigstellung der Gesamtsanierung erst für den 20. Juni 1999 - also nahezu ein halbes Jahr nach Arbeitsaufnahme - angekündigt hat, ohne dass selbst ihrem Prozessvortrag - auch unter Berücksichtigung der Ausführungen auf den Seiten 13f. ihres Schriftsatzes vom 17.1.2001 (Bl. 504f. GA) - eine auch nur annähernd nachvollziehbare Erklärung für den Umfang der Verzögerungen zu entnehmen wäre.

Hinzu kommt, dass auch aus Sicht der Klägerin selbst der tatsächliche Erfolg ihrer Sanierungsarbeiten zumindest zweifelhaft war. Unstreitig haben in dem Lehrschwimmbecken mehrere Probefüllungen stattgefunden, die jedenfalls nicht zur Zufriedenheit der Beklagten ausgefallen sind und die Klägerin jeweils zu Nacharbeiten veranlasst haben; dass "der optische Eindruck noch nicht als befriedigend angesehen werden" könne, hat die Klägerin mit Schreiben vom 9.3.1999 selbst eingeräumt (Bl. 139 GA). Darüber hinaus hat sie mit Schreiben vom 21.4.1999 - also innerhalb der Nachbesserungsfrist und weit mehr als drei Monate nach Arbeitsaufnahme - die dauerelastischen Fugen als den "eigentlichen Schwachpunkt" bezeichnet und deren kompletten Austausch angekündigt (Bl. 37ff. = 217ff. GA). Schließlich hat sie das Lehrschwimmbecken nach den Feststellungen im Ortstermin des Landgerichts vom 14.12.1999 (Bl. 149q ff. GA) in einem Zustand zurückgelassen, der erhebliche Zweifel an einer vollständigen und fristgemäßen Mängelbeseitigung im Sinne des § 4 Nr. 7 VOB/B begründet. In ihrer Stellungnahme vom 5.1.2000 (Bl. 221ff. GA) hat die Klägerin die bei dieser Gelegenheit vorgefundenen Erscheinungen selbst als. "Provisorien" und "Verfärbungen von Provisorien" bezeichnet, die erst im Zuge der "endgültigen Fertigstellung" hätten beseitigt werden sollen, obwohl sie bereits unter 29.4.1999 den Abschluss ihrer Arbeiten und die Erfüllung des ihr erteilten Auftrags angezeigt hatte (Bl. 41f. GA). All dies musste auch für die Klägerin die Gefahr nahelegen, dass im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die materielle Berechtigung der Kündigung nicht nur der fruchtlosem Ablauf der Nachbesserungsfrist oder gar ein Scheitern der gesamten Sanierungsmaßnahmen festgestellt, sondern auch ein berechtigter Vertrauensverlust der Beklagten in die Sachkunde und Zuverlässigkeit der Klägerin angenommen werden könnte; dies gilt um so mehr, als die Klägerin nach eigenem Eingeständnis sowohl von dem bei den vorvertraglichen Verhandlungen angepriesenen Sanierungsverfahren abgewichen ist als auch einen nicht unerheblichen Teil der damals angekündigten "besonderen Dichtungsprodukte" überhaupt nicht eingesetzt hat.

Bei einem deshalb zumindest nicht von der Hand zu weisenden Misserfolg einer gerichtlichen Auseinandersetzung drohten der Klägerin aber nicht nur die bei der Erörterung vom 28.7.1999 angesprochenen Gegenforderungen der Beklagten; ihre Geschäftsführer mussten darüber hinaus damit rechnen, dass die Beklagte etwaige gerichtliche Feststellungen über das Scheitern der Sanierung oder die Unzuverlässigkeit der Klägerin anderen (öffentlichen wie privaten) Bäder-Betreibern zugänglich machen würde. In diesem Fall wäre nicht nur der geplanten Markteinführung des unstreitig in Deutschland noch weitgehend unbekannten Abdichtungsverfahrens der Klägerin der Boden entzogen; dem noch am Beginn seiner geschäftlichen Tätigkeit stehenden Unternehmen drohte darüber hinaus die Gefahr, das Stadium der Existenzgründung nicht überstehen zu können. Unter diesen Umständen lag jedenfalls aus Sicht der Beklagten ein mit einem Stillhalteabkommen verbundener Verzicht auf sämtliche beiderseitigen Ansprüche auch im ureigenen Interesse der Klägerin selbst.

4.

Ob sich die Klägerin in der Folgezeit anders besonnen oder ihrem Verhalten in der Besprechung vom 28.7.1999 einen anderen Gehalt beigemessen hat, ist für die Wirksamkeit der getroffenen Vereinbarungen ohne Bedeutung. Eine Irrtumsanfechtung nach § 119 BGB ist auch im vorliegenden Rechtsstreit nicht erklärt worden; sie wäre zudem nach den zutreffenden und auch mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen der angefochtenen Entscheidung nicht unverzüglich im Sinne des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB erfolgt.

5.

Die am 28.7.1998 getroffene Abrede ist auch nicht aus sonstigen vorgetragenen Rechtsgründen unwirksam. Weder mangelt es an einer durch Vertrag oder Gesetz vorgeschriebenen Form (§ 125 BGB), noch fehlte den für die Beklagte handelnden Mitarbeitern die für den Abschluss der Vereinbarungen erforderliche Vertretungsmacht (§ 164 BGB).

a)

Dass die allein Vertragsänderungen betreffende Formvorschrift unter Ziffer 37 der "Besonderen Vertragsbedingungen" (Bl. 34 GA) schon nach ihrem Wortlaut mündlichen Abreden über die Abwicklung eines bereits durch Kündigung beendeten Vertragsverhältnisses ebenso wenig entgegensteht wie einer Vertragsaufhebung als solche (vergl. Palandt-Heinrichs, § 125 BGB, Rn. 8 und 13 mwN.), hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt und wird auch mit der Berufung nicht in Zweifel gezogen.

b)

Entgegen der Auffassung der Berufung war die Verzichtsvereinbarung auch nicht deshalb unwirksam, weil es hierzu einer Entscheidung des Rates der Beklagten bedurft hätte. Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 GO NW a.F. war der Gemeindedirektor - ebenso wie nunmehr der Bürgermeister (§ 63 Abs. 1 Satz 1 GO NW n.F.) - unbeschadet der dem Rat und seinen Ausschüssen zustehenden Entscheidungsbefugnisse gesetzlicher Vertreter der Gemeinde in allen Rechts- und Verwaltungsgeschäften. Den kommunalverfassungsrechtlichen Vertretungsorganen steht somit auch im Privatrechtsverkehr eine allumfassende und alleinige (Außen-)Vertretungsmacht zu, aufgrund derer die Gemeinde selbst dann durch seine Rechtshandlungen berechtigt und verpflichtet wird, wenn sie ohne eine etwa erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen worden sind (BGHZ 137, 89, 94 = NJW 1998, 377, 379; BGH MDR 1966, 669; NJW 1980, 117, 118; DtZ 1997, 358; NJW 1998, 3058, 3059; BAG NJW 1986, 2271, 2272). Ob vorliegend ein vorbehaltsfreies einfaches Geschäft der laufenden Verwaltung im Sinne von Abs. 3 der §§ 28 a.F., 41 n.F. GO NW gegeben oder nach Abs. 1 Satz 2 dieser Vorschriften die Zustimmung des Gemeinderats erforderlich gewesen wäre, ist deshalb für die Vertretungsmacht des Gemeindeorgans unerheblich, weil es sich insoweit lediglich um interne Zuständigkeitsregelungen handelt und deren etwaige Verletzung auf die Wirksamkeit von Vertretungshandlungen nach außen keinen Einfluss hat (BGH aaO.; BGHZ 92, 164, 169 [insoweit in NJW 1985, 1778 nicht abgedruckt]; BGHZ 97, 224, 226 = NJW 1986, 1758; Palandt-Heinrichs, Vor § 164 BGB, Rn. 5a).

c)

Der vereinbarte beiderseitige Anspruchsverzicht ist auch nicht nach § 56 Abs. 4 a.F. = 64 Abs. 4 n.F. GO NW wirkungslos, dies gilt selbst dann, wenn die Ausnahmetatbestände der Abs. 2 und 3 nicht gegeben sein sollten. Jene Bestimmungen erfassen nach Abs. 1 Satz 1 ausschließlich Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll; sie setzen daher rechtsgeschäftliche Willensäußerungen voraus, die - unmittelbar oder mittelbar - auf eine Verpflichtung der Gemeinde abzielen (BGHZ 32, 375, 378 = NJW 1960, 1865; BGHZ 92, 164, 173 = NJW 1985, 1778, 1780; BGHZ 97, 224, 227 = NJW 1986, 1758). Dies trifft auf die Zustimmung zu einem Vergütungsverzicht der Klägerin von vornherein nicht zu; auch ein Verzicht der Beklagten auf etwaige ihr zustehende Gegenansprüche ist hiervon nicht erfasst. Die in jenen Vorschriften enthaltene Beschränkung der Vertretungsmacht erstreckt sich nicht auf Erklärungen, die zwar die Gemeinde belasten, aber keine neue Verpflichtung zur Folge haben (BGHZ 97, 224, 227 = NJW 1986, 1758 mwN.); Verzichtserklärungen sind nach nordrhein-westfälischem Kommunalrecht - anders als etwa im Saarland (vergl. BGH aaO.) - hiervon nicht erfasst. Der Ausschluss etwaiger Erfüllungs- oder Gewährleistungsansprüche belastet zwar eine Gemeinde ebenso wie ein Verfügungsgeschäft; er führt jedoch weder zum Entstehen noch zur Erhöhung der Verpflichtungen der Beklagten aus dem Werkvertrag über die Sanierung des Hallenbades (vergl. BGH aaO.).

d)

Schließlich sind die Abreden vom 28.7.1999 auch nicht mangels Vertretungsmacht des Zeugen B unwirksam. Nach §§ 51 Abs. 3 Satz 1 a.F., 68 Abs. 3 Satz 1 n.F. GO NW kann das kommunale Vertretungsorgan andere Beamte und Angestellte mit der auftragsweisen Erledigung bestimmter Angelegenheiten betrauen; dies schließt deren Bevollmächtigung zur Abgabe privatrechtlicher Willenserklärungen ein (vergl. BGH NJW 1998, 3056, 3057 mwN.). Von dieser Delegationsbefugnis hat der Stadtdirektor dadurch Gebrauch gemacht, dass er den Zeugen B als den für die rechtliche Abwicklung der Kündigungsfolgen zuständigen Justitiar der Beklagten mit der Führung des von der Klägerin unter dem 15.7.1999 im Interesse einer "gütlichen Einigung" erbetenen Gesprächs beauftragt hat; dies schloss die Ermächtigung zu den zur Herbeiführung eben jener "Einigung" erforderlichen Willenserklärungen ein (vergl. BAG NJW 1996, 2593, 2594). Eines urkundlichen Nachweises der Bevollmächtigung bedurfte es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, da den Vereinbarungen keine Verpflichtungserklärungen der Gemeinde im Sinne der §§ 56 Abs. 1 und 3 a.F., 64 Abs. 1 und 3 n.F. GO NW zugrunde lagen (oben c).

e)

Für eine Verletzung des § 32 Abs. 2 oder 3 GemHVO NW ist ebenfalls nichts ersichtlich; im übrigen führen Verstöße gegen haushaltsrechtliche Vorschriften weder über § 134 BGB noch über § 138 BGB zur Unwirksamkeit rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen (vergl. Palandt-Heinrichs, § 134 BGB, Rn. 18; § 138 BGB, Rn. 43 und 87; jeweils mwN.). Von dem Ausnahmefall einer offensichtlichen und schweren Verletzung jener Vorschriften kann vorliegend schon mit Blick auf die beiderseitige Unsicherheit über die Beurteilung der Kündigungserklärung und ihrer Rechtsfolgen sowie das Interesse der Beklagten an einer alsbaldigen Sanierung des Hallenbades nicht die Rede sein.

6.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für den Berufungsrechtszug und Beschwer für die Klägerin: 278.424,60 DM.

Ende der Entscheidung