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23 U 163/00 1 O 136/99 LG Mönchengladbach

Verkündet am 8.5.2001

H als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 3. April 2001 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht D, den Richter am Oberlandesgericht T und den Richter am Landgericht Dr. M

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 1. August 2000 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach aufgehoben und der Rechtsstreit zu erneuter Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Berufung - an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung führt gemäß § 539 ZPO zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1.

Allerdings ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte die Unrichtigkeit seiner Erklärung vom 27.11.1997 zu beweisen hat und dass dieser Nachweis nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erbracht ist.

a)

Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger jenes Schreiben nicht im Original vorzulegen vermag. Zwar ist eine bloße Ablichtung keine Urkunde im Sinne der § 415 ff. ZPO (BGH NJW 1992, 829, 830); sie kann aber als solche behandelt werden, wenn die Existenz des Originals und die Übereinstimmung der Ablichtung unstreitig sind (BGH NJW 1990, 1170, 1171 mwN.). So liegt der Fall hier; den Verbleib des Originals kann der Beklagte unschwer dem von ihm selbst vorgelegten Schreiben des Zeugen Günter vom 2.12.1998 entnehmen.

b)

Aufgrund seiner schriftlichen Erklärung vom 27.11.1997 hat der Beklagte den Nachweis zu führen, dass er die Anzahlung. tatsächlich nicht erhalten hat. Die gesetzliche Beweisregel des § 416 ZPO weist zwar Privaturkunden keinen urkundlichen Beweiswert für die Richtigkeit ihres Inhalts (materielle Beweiskraft) zu (BGH NJW 1986, 3086 mwN.); die nach § 416 ZPO formell bewiesenen Erklärungen können jedoch nach § 286 Abs. 1 ZPO allein oder zusammen mit anderen Umständen die richterliche Überzeugung dafür begründen, dass die in der urkundlichen Erklärung bezeugten Tatsachen oder Vorgänge der Wirklichkeit entsprechen (BGHZ 104, 172; 175 = NJW 1988, 2741; Greger in: Zöller, ZPO, 22. Aufl. 2001, § 416, Rn. 4). Schon nach allgemeinen Grundsätzen hat eine Urkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich; wer ihren Inhalt als unzutreffend behauptet, muss dieses für den Zeitpunkt der Urkundenerstellung beweisen (BGH NJW 1991, 2082, 2083; NJW 1999, 1702, 1703). Dies Vermutung gilt nicht nur bei formgebundenen Rechtsgeschäften, sondern auch für Urkunden, die nur zu Beweiszwecken erstellt worden sind (Heinrichs in: Palandt, BGB, 60. Aufl. 2001, § 125, Rn. 15 mwN.). Hierzu zählt namentlich eine Empfangsbestätigung, die von ihrer Funktion her gerade dazu dient, dem Schuldner den Nachweis seiner Leistung zu ermöglichen. Eine Quittung enthält daher ein außergerichtliches Geständnis für den Leistungsempfang und als solches ein gewichtiges Beweisanzeichen für die Wahrheit der zugestandenen Tatsache; sie begründet eine Vermutung dafür, dass der Schuldner tatsächlich geleistet hat. Die Empfangsbestätigung unterliegt allerdings der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 286 Abs. 1 ZPO) und kann durch jeden Gegenbeweis entkräftet werden. Dieser ist zwar nicht erst dann geglückt, wenn die Empfangsbestätigung als unwahr erwiesen wird oder sich auch nur eine zwingende Schlussfolgerung gegen sie ergibt; erforderlich ist aber, dass die Überzeugung des Gerichts von der quittierten Tatsache zumindest erschüttert wird (BGH NJW-RR 1988, 881 mwN.; OLG Frankfurt NJW-RR 91, 172; OLG Köln NJW 1993, 3079, 3080). Macht der Gläubiger geltend, die Quittung sei nur zum Schein erteilt worden, so trägt er hierfür ebenso die Beweislast wie für seine Behauptung, es handele sich um eine Vorausquittung (Palandt-Heinrichs § 368 BGB, Rn. 5 mwN.).

c)

Diesen Nachweis hat der Beklagte nach den insoweit zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung auch unter Berücksichtigung seiner Berufungsangriffe nicht erbracht.

Das Vorliegen einer Scheinquittung hat der Zeuge G nicht bestätigt; seine Bekundungen beruhen ebenso wie die in das Wissen des Rechtsanwalts R gestellten Umstände auf (angeblichen) Äußerungen des Zeugen. Derartige Zeugnisse vom Hörensagen vermögen die unmittelbare Vernehmung dieses Zeugen ebenso wenig zu ersetzen wie dessen - offenbar noch nicht einmal von ihm selbst verfaßtes - Schreiben vom 2.12.1998, weil es für die zu beweisende Haupttatsache, nämlich die Unrichtigkeit des Empfangsbekenntnisses, entscheidend auf die persönliche Glaubwürdigkeit jenes als ehemaliger Geschäftspartner am Ausgang des Rechtsstreits nicht völlig uninteressierten Zeugen ankommt und diese weder durch Erklärungen Dritter noch durch schriftliche Äußerungen vermittelt werden kann.

Dies gilt umso mehr, als das Verteidigungsvorbringen des Beklagten auch mit seinem weiteren Schreiben vom 18.1.1998 unvereinbar ist, für dessen Inhalt er - der Beklagte - weder in der mündlichen Verhandlung vom 25.1.2000 noch mit der Berufungsbegründung eine nachvollziehbare Erklärung abgegeben hat. Auch jenes Schreiben hat die volle Beweiskraft einer Urkunde (oben b), das Fehlen einer Unterschrift steht dem nicht entgegen. Die Unterzeichnung durch den Aussteller ist, wie sich aus § 439 Abs. 2 ZPO ergibt, kein Begriffsmerkmal einer Privaturkunde (OLG Köln NJW 1992, 1774; OVG Hamburg NJW 1993, 277, 278; Zöller, NJW 1993, 429, 431 mwN.); ist - wie hier - ihre Echtheit unstreitig, so hat die fehlende Unterschrift des Ausstellers lediglich zur Folge, dass auch die formelle Beweiskraft der Urkunde der richterlichen Beweiswürdigung nach § 286 ZPO unterliegt (OLG Köln aaO.).

2.

Die angefochtene Entscheidung unterliegt aber deshalb nach 539 ZPO der Aufhebung, weil das Landgericht verfahrensfehlerhaft von der Vernehmung des Zeugen abgesehen hat. Die Zurückweisung des Beweisantrittes des Beklagten nach § 296 Abs. 1 ZPO wegen verspäteter Mitteilung der ladungsfähigen Anschrift des Zeugen verstößt gleich in mehrfacher Hinsicht gegen Bestimmungen der ZPO.

a)

Präklusionsvorschriften haben als Eingriff in das verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) strengen Ausnahmecharakter, da sie sich zwangsläufig nachteilig auf das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung auswirken und einschneidende Folgen für die säumige Partei nach sich ziehen (BVerfGE 69, 145, 149 = NJW 1985, 1150; BVerfG NJW 1995, 2980; NJW 2000, 945, 946). Als folgenschwere Einschränkung des rechtlichen Gehörs setzt der Ausschluss verspäteten Vorbringens voraus, dass die betroffene Partei gegen ihre Pflicht zur Prozessförderung verstoßen hat (BVerfGE 62, 249, 254 = NJW 1983, 1307, 1308; BVerfGE 67, 39, 41 f. = NJW 1984, 2203). Die Anwendung von Präklusionsvorschriften erfordert deshalb, dass die Partei hinreichend Gelegenheit zur Äußerung hatte und diese Gelegenheit schuldhaft ungenutzt verstreichen ließ (BVerfGE 69, 126, 137 = NJW 1985, 1149; BVerfGE 81, 97, 105 = NJW 1990, 566). Eine Zurückweisung ohne vorwerfbares Verhalten ist mit dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG unvereinbar (BVerfGE 75, 183, 191 = NJW 1987, 2003, 2004; BVerfG NJW 1989, 796 f.; NJW 1992, 678, 679; NJW 1992, 680, 681).

Diese Maßstäbe gelten auch für die vom Landgericht für anwendbar gehaltene Bestimmung des § 296 Abs. 1 ZPO. Auch jene Vorschrift erlaubt die Außerachtlassung eines Parteivorbringens nicht bereits bei jeder Verzögerung infolge Fristversäumung; erforderlich ist darüber hinaus, dass die Partei ihre Verspätung nicht genügend entschuldigt hat. Lassen sich deren Vortrag oder sonstigen aktenkundigen - und damit gerichtsbekannten (§ 291 ZPO) - Vorgängen Umstände entnehmen, die den Vorwurf einer schuldhaften Fristversäumung auszuräumen geeignet sind, so hat sich das Gericht vor einer Zurückweisung als verspätet damit auseinander zusetzen. Dies ist vorliegend nicht geschehen; die angefochtene Entscheidung enthält überhaupt keine Ausführungen zu den subjektiven Voraussetzungen des § 296 Abs. 1 ZPO, obwohl hierzu nach dem Akteninhalt besondere Veranlassung bestanden hätte.

Bereits aufgrund der Angaben des Klägervertreters und des Zeugen G im Beweistermin vom 25.1.2000 (Bl. 54, 68 GA) war dem Landgericht bekannt, dass sich der Zeuge an unbekanntem Ort in Untersuchungshaft befinden solle und dass die Ermittlung seiner ladungsfähigen Anschrift deshalb mit Schwierigkeiten verbunden sein würde. Beide Parteien haben dem Landgericht nach dessen Verfügung vom 2.2.2000 (Bl. 51 RS GA) mitgeteilt, dass ihre Bemühungen um die Ermittlung des Aufenthalts des Zeugen ohne Ergebnis geblieben sind (Bl. 93, 94 GA); auch die eigenen Erkundigungsversuche des Landgerichts haben nicht zum Erfolg geführt (Bl. 102 RS ff. GA). Unter diesem Umständen ist nicht ersichtlich, welche Anstrengungen der Beklagte denn hätte unternehmen müssen, um den Vorwurf einer schuldhaften Fristversäumung im Sinne des § 296 Abs. 1 ZPO ausräumen zu können.

b)

Im übrigen ist § 296 Abs. 1 ZPO auf die fehlende oder unzutreffende Angabe der ladungsfähigen Anschrift eines rechtzeitig benannten Zeugen überhaupt nicht anwendbar. Die individualisierende Benennung eines Zeugen ist auch ohne Angabe seiner ladungsfähigen Anschrift eine den Anforderungen des § 373 ZPO genügender Beweisantritt (BVerfG NJW 2000, 945, 946; BGH NJW 1974, 188; NJW 1989, 1932, 1933; NJW 1993, 1926, 1927; Zöller-Greger, § 373 ZPO, Rn. 8). Ist er - wie hier - rechtzeitig erfolgt, kann ihm aber wegen fehlender oder unzutreffender Anschrift nicht ohne weiteres nachgegangen werden, so darf er nur unter den in der ZPO speziell für diesen Fall bestimmten Voraussetzungen unberücksichtigt bleiben. Dies sind die des § 356 ZPO (BVerfG aaO.; BVerfGE 65, 305, 307 f. = NJW 1984, 1026; BVerfGE 69, 248 = NJW 1985, 3005, 3006; BGH aaO.; NJW 1987, 896, 894; NJW 1989, 227, 228). Die Rechtsfolgen einer Versäumung dieser Frist sind aber in den §§ 230, 231 ZPO geregelt; § 296 ZPO ist hierauf nicht anwendbar. Die Beibringungsfrist des § 356 ZPO gehört nicht zu den in Absatz 1 dieser Bestimmung abschließend aufgeführten Fristen; ihre Versäumung stellt bei rechtzeitigem Beweisantritt auch keinen Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht im Sinne der §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO dar (BVerfG NJW 2000, 945, 946; BGH NJW 1993, 1926, 1927 f.; Zöller-Greger, § 296 ZPO, Rn. 4).

c)

Schließlich lässt sich die Nichtberücksichtigung des Beweisantritts auch nicht aus §§ 356, 230 ZPO rechtfertigen.

Zwar ist die Beibringungsfrist des § 356 ZPO ebenfalls als Präklusionsfrist ausgestaltet (BGH NJW 1989, 227, 228); die Anwendung dieser Bestimmungen scheidet aber vorliegend schon deshalb aus, weil das Rechtsmittelgericht eine Präklusion nicht auf eine andere als die in der Vorinstanz angewendete Vorschrift stützen und eine fehlerhafte Begründung nicht durch eine andere ersetzen darf (BGH NJW 1990, 1302, 1304; NJW 1992, 1965; NJW 1999, 2269, 2270). Im übrigen waren vorliegend auch die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 356 Satz 1, 230 ZPO nicht gegeben.

Die Nichtberücksichtigung eines Beweisantritts nach § 356 ZPO stellt ebenfalls eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs dar und unterliegt deshalb den gleichen Beschränkungen wie die Zurückweisung verspäteten Vorbringens nach §§ 296, 528 ZPO (BVerfGE 69, 248, 250 = NJW 1985, 3005; Zöller-Greger, § 356 ZPO, Rn. 1). Zwar greift die Ausschlusswirkung des § 230 ZPO auch nach der Neufassung des § 356 ZPO durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976 selbst dann ein, wenn den Beweisführer an dem der Beweisaufnahme entgegenstehenden Hindernis selbst kein Verschulden trifft (BGH NJW 1989, 227, 228; NJW 1993, 1926, 1928). Das Gericht muss aber der Partei hinreichende Gelegenheit zur Beseitigung dieses Hindernisses geben, weil andernfalls dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wird (oben a) mwN.); insbesondere muss die Länge der gesetzten Frist den im konkreten Fall bestehenden Schwierigkeiten angepasst sein (Zöller-Greger aaO., Rn. 6). Diese Voraussetzungen waren vorliegend nicht gegeben.

Dabei kann dahinstehen, ob Ausschlussfrist von zwei Wochen nach dem Kenntnisstand des Landgerichts bei Erlass des Beschlusses vom 14.6.2000 angemessen erschien. Muss das Gericht aufgrund ihm nachträglich bekannt gewordener erheblicher Gründe im Sinne des § 224 Abs. 2 ZPO erkennen, dass die von ihm gesetzte Frist zur Beseitigung eines an sich behebbaren Hindernisses nicht ausreicht, so ist es wegen des Gebots der Gewährung rechtlichen Gehörs jedenfalls auf Antrag der Partei zur Verlängerung der Frist verpflichtet. Dies gilt auch dann, wenn hiermit die Verlegung eines bereits anberaunten Verhandlungstermins und somit eine Verzögerung des Rechtsstreits verbunden ist; Art. 103 Abs. 1 GG entfaltet im Anwendungsbereich der Präklusionsvorschriften gerade dann seine Wirkung, wenn es um die Rechtsfolgen einer auf einer Fristversäumung beruhenden Verzögerung geht (oben a) mwN.).

Danach durfte das Landgericht die mit Schriftsatz vom 6.7.2000 (Bl. 115 GA) beantragte Verlängerung der Beibringungsfrist nicht ablehnen, da diese auf erhebliche Gründe im Sinne des § 224 Abs. 2 ZPO gestützt war. Dem Landgericht war bekannt, dass der Zeuge Günter kurz vor dem Beweistermin vom 25.1.2000 in Untersuchungshaft genommen und an unbekanntem Ort in Berlin einsitzen soll und dass nicht einmal die Berliner Korrespondenzanwälte des Klägers den Aufenthaltsort des Zeugen ausfindig machen konnten. Durch das Verlängerungsgesuch seines in Mönchengladbach ansässigen Prozessbevollmächtigten sollte dem Beklagten somit ersichtlich Gelegenheit gegeben werden, nach seiner Urlaubsrückkehr mit Hilfe seines Mitarbeiters G oder sonstiger Angehöriger des Zeugen G dessen Unterbringungsort ausfindig zu machen. Auch die sonstigen im Beschluss vom 11.7.2000 aufgeführten Gründe (Bl. 115 RS = 116 f. GA) rechtfertigten die Ablehnung einer Fristverlängerung nicht. Die Verfügung vom 2.2.2000 stellte keine wirksame Fristsetzung nach § 356 ZPO dar (BGH NJW 1998, 2368, 2369); das Scheitern der nachfolgenden Bemühungen beider Parteien (und des Gerichts selbst) um eine Ermittlung der Anschrift des Zeugen ist ebenfalls unerheblich, weil § 356 Satz 1 ZPO ungeachtet dessen eine gerichtliche Fristsetzung verlangt und erst durch diese die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Beweismittels geschaffen werden. Konnte aber der Prozessbevollmächtigte des Beklagten von seinem Kanzleisitz aus innerhalb der erst am 26.6.2000 in Gang gesetzten Frist ohne Rücksprache mit seiner urlaubsabwesenden Partei überhaupt keine erfolgversprechenden Versuche zur Feststellung der Anschrift des Zeugen G unternehmen, so war damit dem Beklagten selbst jede Gelegenheit zur Beseitigung des Hindernisses im Sinne des § 356 ZPO genommenen. Unter diesen Umständen wäre das Landgericht zur Gewährung der beantragten Fristverlängerung verpflichtet gewesen.

3.

Eine eigene Entscheidung des Senats ist nicht sachdienlich im Sinne des § 540 ZPO, da wegen der Möglichkeit eines abweichenden Beweisergebnisses im zweiten Rechtszug die gesamte erstinstanzliche Beweisaufnahme wiederholt werden müsste, während das Landgericht an einer abweichenden Würdigung der von ihm selbst vernommenen Zeugen nicht gehindert ist und sich deshalb auf die Nachholung der Vernehmung des Zeugen G beschränken kann.

4.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO; die Kostenentscheidung war dem Landgericht zu belassen.

Zur Zulassung der Revision (vgl. § 546 Abs. 1 ZPO) besteht kein Anlass.

Streitwert für den Berufungsrechtszug und Beschwer für beide Parteien: 34.500,- DM.

Ende der Entscheidung