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23 U 29/01

Verkündet am 19.10.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2001 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dohnke-Kraff, den Richter am Oberlandesgericht Treige und den Richter am Landgericht Dr. May

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 17. Oktober 2000 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 14.490,00 nebst 4 % Zinsen seit dem 1. September 1999 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden zu 83 % dem Beklagten und zu 17 % der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist - mit Ausnahme eines großen Teils der geltend gemachten Zinsen - begründet.

I.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung i. H. v. DM 14.490,00 aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB zu.

1.

Der zwischen den Parteien bestehende Vertrag, den der Beklagte von seiner Mutter übernommen hat, ist insgesamt nichtig (§ 134 BGB). Der Beklagte hat unbefugte Hilfeleistungen in Steuersachen erbracht, ohne zu dem hierzu befugten Personenkreis gemäß §§ 3, 4 und 6 Nr. 4 StBerG (in der bis 30. Juni 2000 geltenden Fassung; vergl. BGBL I 2000, 874; Cichon/Späth, Bonner Handbuch der Steuerberatung, 75. Lieferung Juni 2001, § 6 StBerG, Anmerkung B 111.5 mit weiteren Nachweisen) zu zählen. Der Verstoß gegen das Verbot der unbefugten Hilfeleistung in Steuersachen (§ 5 StBerG) macht den Vertrag gemäß § 134 BGB nichtig (BGHZ 132, 231/232; OLG Koblenz NJW 1991, 430; OLG Naumburg DStR 1994, 1248; Gehre StBerG, 4. Aufl. 1999, § 5 Rdnr. 3 mit weiteren Nachweisen). Dabei ist es unbeachtlich, daß sich das Verbot gegen den Hilfeleistenden und nicht gegen den Kunden richtet, denn der Gesetzeszweck, eine unsachgemäße Beratung und Vertretung des Steuerpflichtigen zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Erfüllungsansprüche beider Teile vernichtet werden (BGHZ 132, 232; BGHZ 37, 262; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Auflage 2001, § 134, Rdnr. 21 mit weiteren Nachweisen).

Für die steuerberatenden Berufe gilt, daß ein hohes öffentliches Interesse an einer sachgerechten Beratung besteht. Wegen der Wahrnehmung der Mandanteninteressen und der Vertrauensstellung gegenüber Finanzbehörden und -gerichten besteht ein allgemeines Interesse, daß Personen mit fehlender Sachkunde, Erfahrung oder persönlicher Eignung von der Hilfeleistung in Steuersachen ausgeschlossen werden (Gehre, a.a.O. § 2 Rdnr. 1). Der Schutz der Steuerrechtspflege erfordert es indes nicht, jedwede nur denkbare Mitwirkung bei der Erfüllung der Buchführungspflichten allein den in §§ 3 und 4 StBerG genannten Personen und Vereinigungen vorzubehalten (BGHZ 54, 310). Sogenannte Kontierer dürfen daher bei entsprechender Ausbildung gemäß § 6 Nr. 4 StBerG auf einem eng begrenzten Teilgebiet Hilfe in Steuersachen leisten. Die Einfügung von § 6 Nr. 4 StGB durch das 4. Steuerrechtsberatungsänderungsgesetz vom 9. Juni 1989 geht auf die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (E 54, 301 u. E 59, 302) zurück (vergl. Gehre, a.a.O., Einleitung Rdnr. 10), wonach im Rahmen der Buchhaltung folgende drei Tätigkeitsbereiche zu unterscheiden sind:

- Einrichten der Buchführung (Aufstellen des Kontenplans)

- Laufende Buchführung

- Erstellung von Abschlüssen (Überschußrechnungen gem. § 4 Abs. 3 EStG und Bilanzierung nach § 4 Abs. 1 EStG, § 5 EStG)

Nur die laufende Buchführung (einschl. laufender Lohnabrechnung und Fertigung von Lohnsteueranmeldungen) darf - ausnahmsweise - gemäß § 6 Nr. 4 StBerG den dort genannten Personen mit entsprechender Ausbildung überlassen werden (BFHE 152, 393; Gehre a.a.O., § 6 Rndr. 7 mit weiteren Nachweisen), nicht dagegen die Fertigung von Umsatzsteuervoranmeldungen (BFHE 138, 129 = Bundessteuerblatt 1983 II 318; KG Berlin Stbg 1989, 228; Charlier/Peter StBerG, 39. Lieferung 1991, § 6 Rndr. 19 mit weiteren Nachweisen) und die umsatzsteuerrechtliche Berechnung (OLG Frankfurt DStR. 1991, 1300; Gehre, a.a.O.). Diese Tätigkeiten sind uneingeschränkt den steuerberatenden Berufen vorbehalten. Die Erstellung der Umsatzsteuervoranmeldung ist die Fertigung einer Steuererklärung im Sinne von § 150 AO 1977, für die § 6 StBerG eine Ausnahmeregelung nicht vorsieht (BFH Bundessteuerblatt 1983 II 319/320).

Die Anwendung der vorstehenden Grundsätze ergibt, daß der Beklagte gegen das Verbot des § 5 StBerG verstoßen hat.

a)

Wie von ihm im Senatstermin erläutert, hat er nicht nur rein mechanisch bereits anderweitig durch dazu Befugte vorkontierte Belege verbucht, sondern Kontierungsarbeiten, die nicht unter die in § 6 StBerG geregelten Ausnahmen vom Verbot der unbefugten Hilfeleistung fallen, ausgeführt. Unerheblich ist, ob der Kontenrahmen von der Ex-Data vorgegeben worden war, da es sich bei einem Kontenplan lediglich um ein leeres Gerüst/Raster handelt, das erst durch das Buchen laufender Geschäftsvorfälle (Kontieren von Belegen und Erteilung von Buchungsanweisungen) einschließlich der Vorprüfung der Belege auf Ordnungsmäßigkeit und Kontierfähigkeit) ausgefüllt wird. Die Datenerfassung zum Zwecke der EDV-Buchführung außer Haus gehört nur dann zu den weisungsgebundenen, mechanischen Tätigkeiten im Sinne von § 6 Nr. 3 StBerG, wenn ein Steuerberater zwischengeschaltet ist und das besondere Datenerfassungsgerät nach dem von einem Steuerberater allein oder vom Steuerberater mit einer EDV-Zentrale entwickelten Kontenplan bedient wird. Wird hingegen von der datenerfassenden Person - wie hier vom Beklagten im Senatstermin ausdrücklich zugestanden - selbst kontiert (oder ist gar der Kontenplan von ihr entworfen), muß die datenerfassende Person die in den §§ 3, 4, 6 Nr. 4 StBerG geregelten beruflichen Anforderungen erfüllen (Charlier/Peter a.a.O., § 6 Rdnr. 27). Denn unter den Begriff des Kontierens fällt die Entscheidung über die kontenmäßige und damit zugleich steuerliche Zuordnung eines Geschäftsvorganges und deren Kenntlichmachung durch handschriftliche oder maschinelle Kennzeichnung, durch Eintragung in Kontierlisten, durch geordnete Ablage oder auf mechanischem Wege (BGH BB 1977, 1342; OLG Nürnberg BB 1981, 627; OLG Hamm DStR 1979, 627; Cichon/Späth, a.a.O., § 6 StBerG, Anmerkung B 111.2 mit weiteren Nachweisen).

b.

Der Beklagte hat des weiteren nicht schlüssig dargelegt und auch nicht unter Beweis gestellt, daß er die von § 6 Nr. 4 StBerG geforderte Ausbildung absolviert hat. § 6 Nr. 4 StBerG erfordert die Abschlußprüfung in einem Steuer- und wirtschaftsberatenden oder einem kaufmännischen Ausbildungsberuf (Kaufmannsgehilfenprüfung - BFH Bundessteuerblatt 1988 II 381 - oder die Gehilfenprüfungen in einem Steuer- oder wirtschaftsberatenden Beruf - BVerfGE 54, 319; BVerfGE 59, 323/324 sowie gleichlautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder vom 1. Juli 1982, Bundessteuerblatt II 1982, 586; Gehre, a.a.O., Einleitung Rdnr. 10 sowie § 2 der Rdnr. 2) oder - nach Erwerb einer gleichwertigen Vorbildung (z. B. Abschluß eines wirtschaftswissenschaftlichen Studiums oder Prüfung als Bilanzbuahhalter, vergl. Gehre a.a.O., § 6 Rdnr. 8 mit weiteren Nachweisen; Charlier/Peter a.a.O., § 6 Rdnr. 22 mit weiteren Nachweisen) - eine hauptberufliche Tätigkeit auf dem Gebiet des Buchhaltungswesens von mindestens drei Jahren. Hierzu hat der Beklagte weder in 1. noch in 2. Instanz substantiiert vorgetragen, vielmehr im Senatstermin ausdrücklich zugestanden, daß er diese Voraussetzung nicht erfüllt. Es reicht nicht aus, daß er - nach Ableistung eines 1-jährigen gelenkten Praktikums während der Klasse 11 (offenbar im Betrieb seiner verstorbenen Mutter) die Abschlußprüfung der 2-jährigen Höheren Handelsschule (Fachabitur) gemäß Abschlußzeugnis vom 10. Juli 1987 bestanden hat. Diese rein schulische Ausbildung steht - ebensowenig wie eine allgemeine Lebens-Berufserfahrung oder eine private Fortbildung (Charlier/Peter, a.a.O., § 6 Rdnr. 33 mit weiteren Nachweisen; Cichon/Späth a.a.O., § 6 Rdnr. B 111.6) - der Abschlußprüfung in einem kaufmännischen Ausbildungsberuf im Sinne von § 6 Nr. 4 StBerG gleich.

Unerheblich ist, ob der Vater des Beklagten wie schon zuvor zu Lebzeiten seiner Mutter die Buchhaltungsarbeiten getätigt hat. Verantwortlich im Sinne § 6 Nr. 4 StBerG war der Beklagte. Der Begriff "verantwortlich erbringen" im Sinne von § 6 Nr. 4 StBerG beinhaltet nicht, daß der Betreffende jedwede mit der zulässigen Hilfe verbundene Tätigkeit selbst ausüben muß. Jedoch muß die Verantwortung für die Vertragserfüllung bei einer Person mit der von § 6 Nr. 4 StBerG geforderten Qualifikation liegen (BVerfGE 54,333). Dementsprechend wird eine gemäß § 6 Nr. 4 StBerG unzulässige Tätigkeit nicht dadurch zulässig, daß eine unbefugte Person die Tätigkeit durch von ihr beauftragte und bezahlte befugte Personen als Erfüllungsgehilfen ausübt (BGHZ 98, 335; BGHZ 132, 231; Gehre, a.a.O., § 5 Rdnr. 5 mit weiteren Nachweisen). Der Beklagte hat auch nicht dargetan, daß sein Vater die gemäß § 6 Nr. 4 StBerG notwendige Qualifikation zum Kontieren und zur Fertigung der Lohnsteueranmeldungen besitzt.

c.

Der Beklagte hat die unbefugten Hilfeleistungen in Steuersachen auch geschäftsmäßig ausgeübt. Eine geschäftsmäßige Ausübung erfordert weder eine gewerbliche noch eine gewerbsmäßige noch eine berufliche Tätigkeit. Geschäftsmäßigkeit liegt vielmehr bereits dann vor, wenn jemand ausdrücklich oder erkennbar die Absicht verfolgt, die Tätigkeit in gleicher Art zu wiederholen und zu einem wiederkehrenden oder dauernden Bestandteil seiner selbständigen (nach eigenem Willen, eigenverantwortlichen und weisungsunabhängigen) Beschäftigung zu machen (BFH DStR 1996, 603; OLG Düsseldorf StB 1988, 236; OLG Hamm NJW 1952, 315; Gehre a.a.O., § 3 Rdnr. mit weiteren Nachweisen). Dabei genügt selbst eine einmalige Tätigkeit, wenn aus den Umständen, insbesondere der Einrichtung eines Büros, der Wille erkennbar ist, eine derartige Tätigkeit zu wiederholen (OLG Köln NJW 1973, 437; Charlier/Peter, a.a.O., § 2, Rdnr. 5; Cichon/Späth, a.a.O., § 2 Rdnr. B 50 mit weiteren Nachweisen). So lag der Fall hier, wie sich aus den vom Beklagten verwendeten Rechnungsformularen "Büro M BFH" ("BFH" bedeutet nach Angaben des Beklagten im Senatstermin "Buchführungshelfer") und auch aus den Angaben des Beklagten im Senatstermin sowie im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmung vom 19. Februar 2001 ergibt.

2.

Die Rückabwicklung des nichtigen gegenseitigen Dienstvertrages hat nach den Grundsätzen der sog. Saldotheorie zu erfolgen. Durch Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile wird ermittelt, für welchen Beteiligten sich ein Überschuß ergibt. Dieser Beteiligte ist Gläubiger eines einheitlichen, von vornherein durch Abzug der ihm zugeflossenen Vorteile beschränkten Bereicherungsanspruchs (BGH NJW 1999, 1181).

Im Rahmen der Saldotheorie ist hier indes ein Wertersatzanspruch des Beklagten gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

Im Falle unzulässiger Rechts- oder Steuerberatung kann dem Berater gegenüber dem Mandanten ein Vergütungsanspruch (Wertersatzanspruch) aus ungerechtfertigter Bereicherung erwachsen, weil der Mandant die Dienste des Beraters auf dessen Kosten ohne rechtlichen Grund erlangt hat, so daß der Berater - soweit nicht wie im vorliegenden Fall § 817 Satz 2 BGB entgegensteht - einen Anspruch auf Wertersatz hat (§§ 812, 818 Abs. 2 BGB), der sich nach der Höhe der üblichen oder hilfsweise nach der angemessenen, vom Vertragspartner ersparten Vergütung richtet (BGH NJW 2000, 1562; Palandt-Thomas, a.a.O., § 818 Rdnr. 21 mit weiteren Nachweisen). Die Dienstleistung aufgrund eines nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrages ist nicht wertlos, wenn der Mandant sonst eine andere - zur Geschäftsbesorgung befugte - Person beauftragt hätte und an diese eine entsprechende Vergütung hätten zahlen müssen (BGHZ 70, 18). Diese Abwicklung nach Bereicherungsrecht soll nicht demjenigen, der eine gesetzwidrige Geschäftsbesorgung vornimmt, auf einem Umweg entgegen § 134 BGB doch eine Vergütung verschaffen, sondern nur verhindern, daß der Empfänger daraus einen ungerechtfertigten Vorteil zieht (BGH a.a.O.).

Einer Umgehung dieser Vorschrift soll § 817 Satz 2 BGB vorbeugen. War sich der Leistende bewußt, daß er gegen das gesetzliche Verbot verstieß, so schließt diese Bestimmung einen (im Rahmen der Saldotheorie zu berücksichtigenden) Bereicherungsanspruch des Leistenden aus (BGH NJW 2000, 1562).

Die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB setzt nur einen bewußten oder zumindest leichtfertigen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot voraus, nicht aber das Bewußtsein der Vertragsnichtigkeit oder ein leichtfertiges Sicherschließen vor der Erkenntnis dieser Rechtsfolge (BGH NJW 1993, 2108) Die Voraussetzungen des § 817 Satz 2 BGB sind hier erfüllt.

Der Beklagte hat zumindest leichtfertig gegen das Verbot des § 5 StBerG verstoßen, als er ohne Berufsausbildungsabschluß das Geschäft seiner Mutter übernahm. Das Verbot seiner Tätigkeit hätte sich ihm beim bloßen Lesen der einschlägigen Vorschriften des Steuerberatungsgesetzes aufdrängen müssen. Er konnte nicht darauf vertrauen, das Geschäft seiner Mutter nach einer gewissen Einarbeitungszeit weiterführen zu dürfen, zumal seine Mutter, wie er im Senatstermin eingeräumt hat, einen kaufmännischen Berufsausbildungsabschluß hatte. Daß ein Fachabitur und das Studium von 8 Semestern Wirtschaftswissenschaften ohne Examen die in § 6 Nr. 4 StBerG geforderte Abschlußprüfung nicht ersetzt, liegt auf der Hand.

3.

Auch Ansprüche des Beklagten aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 670 BGB) scheiden aus, weil seine Dienste in einer gesetzwidrigen Tätigkeit bestanden, die er nicht den Umständen nach für erforderlich halten durfte (BGH NJW 2000, 1562). Die Grundsätze eines sog. faktischen Dienstverhältnisses (BGH NJW 2000, 2983) kommen mangels wirtschaftlicher und sozialer Überlegenheit der Klägerin nicht Betracht.

4.

Die Klägerin ist nach Vorlage der Abtretungserklärung vom 25. August 2001 zur Geltendmachung der Bereicherungsansprüche gegen den Beklagten auch insoweit berechtigt, als sie i. H. v. anteilig DM 7.980,00 netto / DM 9.177,00 brutto beiden Eheleuten als Gesellschaftern der K GbR zur gesamten Hand zustehen.

II.

Zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf den Schriftsatz des Beklagten vom 25. September 2001 besteht kein Anlaß. Abgesehen davon, daß Durchschriften des klägerischen Schriftsatzes vom 18. September 2001 am 19. September 2001 rechtzeitig vor dem Senatstermin vom 25. September 2001 an den Beklagtenvertreter abgesandt worden sind, ist der Schriftsatz vom 18. September 2001 für diese Entscheidung nicht ausschlaggebend.

III.

Zinsen kann die Klägerin nur in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 % ab Verzugseintritt geltend machen (§§ 284, 286, 288 BGB). Einen darüber hinausgehenden Zinsschaden hat sie trotz Bestreitens des Beklagten nicht unter Beweis gestellt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO. Die Zuvielforderung von Zinsen war - auch wenn sie eine Nebenforderung im Sinne von § 4 ZPO betrifft - im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen (BGH NJW 1988, 2173; BGH LM § 92 ZPO Nr. 7).

V.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

VI.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens (zugleich Beschwer des Beklagten) beträgt DM 14.490,00.

VII.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlaß (§ 546 ZPO).

Ende der Entscheidung