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Der teilende Alleineigentümer kann gemäß § 8 WEG einseitig ein Sondernutzungsrecht an einer erst künftig auf gemeinschaftlichem Eigentum zu errichtenden Penthousewohnung begründen, wenn durch die Teilungserklärung diejenigen Eigentümer, die nicht Berechtigte sind, vom Mitgebrauch ausgeschlossen werden und dem Berechtigten das inhaltlich klar und eindeutig bezeichnete Benutzungsrecht zugestanden wird.

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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS

3 Wx 101 + 123/01 25 T 1063-1066/00 LG Düsseldorf Benrath Blatt... Benrath Blatt... AG Düsseldorf

In dem Teileigentumsgrundbuchverfahren

betreffend die in den Teileigentumsgrundbüchern von Benrath Blatt..... und..... eingetragenen und im Bestandsverzeichnis unter laufender Nummer 1 näher bezeichneten Teileigentumseinheiten,

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 gegen den Beschluss der 25. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Dezember 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Gottschalg, des Richters am Oberlandesgericht Dr. Schütz und der Richterin am Oberlandesgericht Schaefer-Lang am 2. Mai 2001

beschlossen:

Tenor:

Der angefochtene Beschluss und die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Düsseldorf vom 8. November 2000 werden teilweise abgeändert, soweit beanstandet worden ist, dass das Sondernutzungsrecht an einer zu errichtenden Penthauswohnung in der Teilungserklärung nicht begründet worden ist, weil darin die übrigen Miteigentümer nicht vom Mitgebrauch ausgeschlossen worden sind.

Im übrigen wird das Rechtsmittel zurückgewiesen.

Wert des zurückgewiesenen Teils des Beschwerdegegenstandes: jeweils 30.000,00 DM.

Gründe:

I.

Die Beteiligte zu 1 hat das mit einem Mehrfamilienhaus und einer Tiefgarage bebaute Grundstück in Benrath, eingetragen im Grundbuch von Benrath Blatt...., aufgrund der Teilungserklärung vom 4.8.1997 nebst deren Ergänzung bzw. Änderung vom 18.12.1997 in Wohnungs- und Teileigentum geteilt.

§ 5 der Teilungserklärung enthält folgende Regelung:

"1. Sollte nach Maßgabe baurechtlicher Festsetzungen künftig die Erstellung einer Penthauswohnung auf dem Dach des Hauses möglich sein, kann an Wohnungs- und Teileigentümer im Hause im Rahmen der Zuweisung eines Sondernutzungsrechtes gemäß § 15 WEG mit Rechtsnachfolgewirkung gemäß § 10 WEG das Sondernutzungsrecht zuerkannt werden, unter Freistellung der übrigen Eigentümer, auf dem Dach des Hauses eine Penthauswohnung unter Berücksichtigung architektonischer, statischer und bautechnischer Erfordernisse zu errichten....

4. Sollte im Rahmen der Dachgeschossaufstockung behördlicherseits die Errichtung einer Feuerwehrzufahrt oder die Errichtung von weiteren KFZ-Stellplätzen für die neue Dachgeschosswohnung gefordert werden, so ist der Begünstigte berechtigt, auf eigene Kosten die Feuerwehrzufahrt und die Stellplätze auf dem Grundstück zu errichten und an den Stellplätzen Sondernutzungsrechte zu begründen und seiner Einheit zuzuordnen."

Die Teilungserklärung ist am 23.1.1998 ins Grundbuch eingetragen worden.

Die Beteiligte zu 2 hat durch notariellen Kaufvertrag vom 26.5.1999 von der Beteiligten zu 1 Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumlichkeiten im Kellergeschoss sowie an zwei PKW-Stellplätzen in der Tiefgarage erworben. Indem Vertrag haben die Beteiligten zu 1 und 2 weiterhin folgende Vereinbarung getroffen:

" Mit dem Verkauf wird dem Käufer das Sondernutzungsrecht zur Erstellung einer Penthauswohnung auf dem Dach des Hauses nach Maßgabe des § 5 Ziffer 1 der Teilungserklärung vom 17. August 1997 - UR.-Nr.: 3337/97 des amtierenden Notars - auf Grund der Zuweisungsermächtigung des Verkäufers gemäß § 5 Ziff. 3 der Teilungserklärung (bestätigt durch alle bisherigen Erwerberin den Kaufverträgen) zugewiesen."

Durch notariellen Kaufvertrag vom 24.8.1999 hat der Beteiligte zu 3 die vorgenannten Teileigentumseinheiten verbunden mit dem Sondernutzungsrecht zur Erstellung einer Penthousewohnung auf dem Dach des Hauses nach Maßgabe der Teilungserklärung von der Beteiligten zu 2 erworben. In diesem Vertrag wird Bezug genommen auf einen Bauvorbescheid, der die Errichtung einer Penthauswohnung, unterteilt in drei Einheiten baurechtlich für zulässig erklärt. Der Beteiligte zu 3 hat deshalb in dem notariellen Kaufvertrag erklärt, die Baudurchführung unter Aufteilung in drei Einheiten zu beabsichtigen. Dieser Vertrag ist durch notarielle Urkunde vom 18.9.2000 wie folgt ergänzt worden:

" Der Verkauf der Teileigentumseinheiten Benrath Blatt..... und..... einschließlich der Sondernutzungsrechte zur Erstellung der Penthousewohnung und Schaffung zusätzlicher drei Einstellplätze im Außenbereich wird aufrechterhalten und hiermit bestätigt...

Unter Bezugnahme auf die genehmigten Baupläne wird von der H.... mit Zustimmung der übrigen Beteiligten dieses Vertrages die Zuweisung des Sondernutzungsrechtes zur Erstellung des in drei Einheiten aufgeteilten Penthouses als gemeinschaftliches Sondernutzungsrecht zu den Teileigentumseinheiten Benrath Blatt..... und Benrath Blatt..... bestätigt und vorsorglich wiederholt."

Unter dem 23.10.2000 haben die Beteiligten zu 1 bis 3 beantragt, die Sondernutzungszuweisung vom 18.9.2000 einzutragen, die Eigentumsumschreibung zugunsten des Beteiligten zu 3 vorzunehmen und die zu dessen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkungen zu löschen.

Das Grundbuchamt hat den Eintragungsantrag durch Zwischenverfügung vom 8.11.2000 beanstandet. Es hat gemeint, ein Sondernutzungsrecht sei in der Teilungserklärung nicht verdinglicht worden, da die Miteigentümer darin nicht vom Mitgebrauch der Dachfläche oder weiterer Grundstücksflächen für ggf. weiter notwendige Stellplätze ausgeschlossen worden seien. Die Regelung in der Teilungserklärung stelle sich lediglich als Handlungsvollmacht zugunsten der Beteiligten zu 1 dar, ersetze jedoch nicht die Zustimmung der dinglich Berechtigten. Diese Vollmacht verhalte sich darüber hinaus lediglich über die Zuweisung einer, nicht aber dreier Penthauswohnungen. Zur Einräumung und Zuweisung des Sondernutzungsrechts an drei Wohnungen nebst drei Stellplätzen sei eine entsprechende Änderung der Teilungserklärung unter Beteiligung sämtlicher Miteigentümer nebst Zustimmung aller dinglich Berechtigter in der Form des § 29 GBO notwendig.

Die gegen diese Zwischenverfügung von den Beteiligten zu 1 bis 3 eingelegte Beschwerde ist beim Landgericht ohne Erfolg geblieben.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts wenden sich die Beteiligten zu 1 bis 3 mit ihrer weiteren Beschwerde.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Das zulässige Rechtsmittel ist insoweit begründet als die Vorinstanzen zu Unrecht angenommen haben, das Sondernutzungsrecht an der zu erstellenden Penthousewohnung sei aufgrund der Teilungserklärung wegen fehlenden Ausschlusses der Miteigentümer vom Mitgebrauch nicht entstanden. Im übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Amtsgerichts ausgeführt, in der Teilungserklärung fehle hinsichtlich des Sondernutzungsrechts die sogenannte negative Komponente, nämlich der Ausschluss der übrigen Miteigentümer vom Gebrauch der Dachfläche, auf der das Penthouse errichtet werden soll, sowie der weiter zu errichtenden Stellplätze. Soweit die Teilungserklärung in diesem Zusammenhang von einer Freistellung der übrigen Wohnungseigentümer spreche, handele es sich lediglich um die kostenmäßige Befreiung der übrigen Wohnungseigentümer von einem durch den Bau des Penthouses und der Stellplätze verursachten finanziellen Aufwand. Eine eindeutige Erklärung über einen Ausschluss vom Mitgebrauch sei nicht gegeben. Selbst wenn man die Teilungserklärung dahin auslege, dass nach Sinn und Zweck der Regelung ein solcher Ausschluss erklärt sei, könne dem Eintragungsantrag nicht stattgegeben werden. In der Teilungserklärung sei ein Sondernutzungsrecht lediglich an einer, nicht aber an den nunmehr in Rede stehenden drei Penthousewohnungen eingeräumt worden.

2. Diese Ausführungen halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung nur zum Teil stand.

2.1. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen bedarf es der Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer und dinglichen Berechtigten bei der Zuweisung des Sondernutzungsrechts an einer auf der Dachfläche des Hauses zu erstellenden Penthousewohnung nicht.

Es bestehen keine Bedenken, wenn anstelle von Wohnungseigentum Teileigentum an Kellerräumen verbunden mit Sondernutzungsrechten an Wohnungen begründet wird ( vgl. Bay ObLG NJW 1992, 700 ). Ein solches Sondernutzungsrecht kann nach § 8 WEG durch den teilenden Alleineigentümer einseitig begründet werden. Voraussetzung hierfür ist, dass durch die Teilungserklärung diejenigen Wohnungseigentümer, die nicht Berechtigte des Sondernutzungsrechts sind, vom Mitgebrauch ausgeschlossen werden ( negative Komponente ) und dem Berechtigten das ausschließliche Benutzungsrecht zugestanden wird ( positive Komponente ) und diese Teilungserklärung ins Grundbuch eingetragen wird ( vgl. Senat NJW-RR 1987, 1491, 1492; Rpfl 1993, 193, 194; Bay ObLG Rpfl 1990, 63 ). Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung des Senats erfüllt. § 5 der Teilungserklärung kann nach Sinn und Zweck für einen unbefangenen Betrachter nur bedeuten, dass das Recht zur Mitbenutzung der Dachfläche entfällt, wenn diese einem bestimmten Wohnungs- oder Teileigentümer zur Errichtung eines Penthauses zugewiesen wird. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht, an die der Senat nicht gebunden ist ( vgl. Senat Rpfl 1993, 193; OLG Frankfurt Rpfl. 1998, 20, 21 ), ist in der Teilungserklärung nicht bloß die Freistellung der übrigen Miteigentümer von den durch die Bauausführung entstehenden Kosten enthalten, sondern gleichzeitig das Mitbenutzungsrecht ausgeschlossen. Auch ohne ausdrücklichen oder wörtlichen Ausschluss ist für einen Erwerber ohne weiteres erkennbar, dass er im Falle der Zuweisung des Sondernutzungsrechts an einen Dritten, der eine Penthousewohnung auf der Dachfläche errichtet, von dem Mitgebrauch ausgeschlossen ist. Die in § 5 der Teilungserklärung enthaltene Regelung stellt sich hinsichtlich des Ausschlusses der Wohnungseigentümer vom Mitgebrauch als aufschiebende Bedingung gemäß § 158 BGB dar. Der Ausschluss vom Mitgebrauch hängt nämlich von der Zuweisungserklärung des teilenden Eigentümers ab. Gegen die Zulässigkeit dieser in der Teilungserklärung enthaltenen aufschiebenden Bedingung bestehen keine Bedenken ( vgl. Senat NJW-RR 1987, 1491, 1492; OLG Frankfurt Rpfl 1998, 20, 21 ). Beruht aber die spätere Zuordnung des Sondernutzungsrechts auf der im Grundbuch eingetragenen Teilungserklärung, werden Drittberechtigte durch sie nicht beeinträchtigt mit der Folge, dass ihre Mitwirkung nicht erforderlich ist.

2.2. Die Kammer hat indes zu Recht ein Eintragungshindernis darin gesehen, dass - entgegen der Regelung in § 5 der Teilungserklärung - das Sondernutzungsrecht zur Errichtung nicht nur einer, sondern dreier Penthousewohnungen zugewiesen worden ist. Es kann dahin stehen, ob und inwieweit bei der Begründung von Sondernutzungsrecht Anforderungen an die Abgeschlossenheit zu stellen sind; soll nämlich das Sondernutzungsrecht als Inhalt des Sondereigentums ins Grundbuch eingetragen werden, verlangt der grundbuchrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz, den Teil des gemeinschaftlichen Eigentums, an dem das Sondernutzungsrecht bestellt werden soll, klar und bestimmt zu bezeichnen ( Bay ObLG NJW 1992, 700, 701 ). Eine solche Bezeichnung fehlt in der Teilungserklärung für die nunmehr beabsichtigte Errichtung von drei Penthousewohnungen. Insoweit hätte bereits in der Teilungserklärung festgelegt werden müssen, dass Sondernutzungsrechte an drei der Größe und Lage nach genau bezeichneten Penthousewohnungen bestellt werden.

Die angefochtene Zwischenverfügung ist daher insofern zu Recht ergangen.

Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht veranlasst.

Die Wertfestsetzung ergibt sich aus § 30 Abs. 2 KostO.

Ende der Entscheidung