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Die Abkoppelung einer Wohnung von der gemeinsamen Heizungsanlage und das Aufstellen eines neuen Heizkessels für die Beheizung nur dieser Wohnung stellen auch dann keine modernisierende Instandsetzung dar, wenn der vorhandene Heizkessel eine ausreichende Wärmeversorgung der Gesamtanlage nicht mehr gewährleistete.

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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS

3 Wx 397/02

In dem Verfahren

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 11. Dezember 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. G..., der Richterin am Oberlandesgericht S... und des Richters am Oberlandesgericht Dr. S... am 14. Februar 2003

beschlossen:

Tenor:

Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten zu 2. tragen die gerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde. Sie haben ferner die den übrigen Beteiligten im 3. Rechtszug notwendig entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Wert des Beschwerdegegenstandes: 2.500 €.

Gründe:

I.

Die Beteiligten zu 1. bis 3. sind die Eigentümer der o. a. Wohnanlage, die Beteiligte zu 4. ist die Verwalterin. Die Beteiligten zu 2. sind Eigentümer der Wohnung Nr. 1. Die drei Wohneinheiten wurden durch eine zentrale Gasheizungsanlage mit Wärme versorgt.

In der Versammlung vom 16./17.03.2001 beschlossen die Wohnungseigentümer unter TOP K 10-01 mit Mehrheit:

Dem Miteigentümer der WE 1 wird erlaubt im gemeinschaftlichen Kellerraum eine Kesselanlage zur Wärmeversorgung der WE 1 auf eigene Kosten aufzustellen und zu installieren. Sie trennt sich damit gleichzeitig von der gemeinschaftlichen Gas- und Stromversorgung. Die Kosten für die Errichtung, des Betriebs und der Abnahmen gehen ausschließlich zu Lasten der Miteigentümer der WE 1.

In Ausführung dieses Beschlusses ließen die Beteiligten zu 2. im Heizungsraum einen neuen Heizkessel neben dem bereits vorhandenen Heizkessel aufstellen. Nach dem Vorbringen der Beteiligten zu 1. ließen sie ferner einen neuen Gasanschluss, einen neuen Wasseranschluss und neue Zuleitungsrohre durch den Heizungsraum bzw. weitere Kellerräume verlegen.

Die Beteiligten zu 1. haben beim Amtsgericht beantragt, den Beschluss der Wohnungseigentümer vom 16./17.03.2001 zu TOP K 10-01 für ungültig zu erklären, weil es sich bei der Schaffung einer eigenen Heizungsanlage für die Wohnung der Beteiligten zu 2. um eine bauliche Veränderung handele, die der Zustimmung aller Wohnungseigentümer bedürfe.

Die Beteiligten zu 2. haben die Ansicht vertreten, bei der Aufstellung eines zweiten Heizkessels handele es sich um eine "modernisierende" Instandsetzungsmaßnahme. Der vorhandene Heizkessel sei für eine Gesamtwohnfläche von ca. 340 m² ausgelegt, reiche aber für die - erweiterte - Gesamtwohnfläche von ca. 500 m² nicht aus. Zudem sei die Heizungsanlage nunmehr insgesamt wirtschaftlicher.

Das Amtsgericht hat dem Antrag der Beteiligten zu 1. stattgegeben und den angefochtenen Beschluss für ungültig erklärt.

Die Beteiligten zu 2. haben sofortige Beschwerde eingelegt. Die Beteiligten zu 1. sind dem Rechtsmittel entgegen getreten und haben begehrt, den Beteiligten zu 2. aufzugeben, die - neue Heizungsanlage zu entfernen.

Das Landgericht hat das Rechtsmittel der Beteiligten zu 2. zurückgewiesen und ihnen als Gesamtschuldnern aufgegeben, die von ihnen in gemeinschaftlichen Kellerraum der Wohnungseigentumsanlage auf der Grundlage des der Wohnungseigentümerversammlung vom 16./17. März 2001 zu TOP K 10-01 gefassten Beschlusses errichtete Kesselanlage zur Wärmeversorgung ihrer Wohnung zu entfernen.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts wenden sich die Beteiligten zu 2. mit der sofortigen weiteren Beschwerde, mit der sie rügen, das Landgericht habe - ohne Beweiserhebung - angenommen, durch die Installation der zweiten Heiztherme entstünden für die Beteiligten zu 1. künftig erhebliche Mehrkosten, obwohl unter Beweisantritt vorgetragen worden sei, zukünftig werde weniger Heizenergie verbraucht. Das Landgericht habe weiter zu Unrecht angenommen, das Aufstellen der zweiten Heiztherme diene ersichtlich dazu, dass sie von der Pflicht zur Kostentragung für die Erneuerung des alten Kessels frei würden, ohne ihr Vorbringen zu berücksichtigen, sie seien bereit, den neu aufgestellten Kessel ins Gemeinschaftseigentum zu stellen und die anteiligen Kosten für die Erneuerung bzw. Instandsetzung des alten Kessels mit zu tragen.

Die Beteiligten zu 1. sind dem Rechtsmittel entgegen getreten.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 45 Abs. 1 WEG, §§ 22 Abs. 1, 27, 29 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde ist sachlich nicht begründet, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Gesetzesverletzung im Sinne des § 27 FGG.

1.

Das Landgericht hat - unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Amtsgerichts - ausgeführt, die Installation einer komplett neuen Heizungsanlage nebst der Anbringung der für ihren Betrieb erforderlichen Heizungsrohre stelle eine bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums dar, die der Zustimmung aller Wohnungseigentümer bedürfe. Auf die Zustimmung der Beteiligten zu 1. habe auch nicht verzichtet werden können, weil die mit der Installation der zweiten Heiztherme veranlassten zukünftigen erheblichen Mehrkosten zu Lasten der Beteiligten zu 1. den Pflichtenkatalog des § 14 WEG bei weitem überschreite. Sinn und Hintergrund der Anbringung einer zweiten Heiztherme sei unstreitig, dass sich die Beteiligten zu 2. an den Kosten der alsbald zu erneuernden alten Heiztherme trotz ihrer überwiegenden Mehrheit der Miteigentumsanteile nicht mehr zu beteiligen beabsichtigten.

Da die Errichtung dieser Heiztherme auf einem nichtigen Beschluss beruhe, sei sie nunmehr in Ermangelung einer Rechtsgrundlage zu entfernen. Eine Duldungsverpflichtung im Sinne des § 1004 Abs. 2 BGB liege in Ermangelung einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht vor.

2.

Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Beteiligten zu 2. sind nach § 1004 BGB verpflichtet, die vorgenommene nachteilige bauliche Veränderung im Sinne des § 22 Abs. 1 WEG zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen. Die Einwendungen der Rechtsbeschwerde gegen die landgerichtliche Entscheidung greifen nicht durch.

a)

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Installation des zweiten Heizkessels in Verbindung mit den erforderlichen Anschlussarbeiten eine bauliche Veränderung im Sinne des § 22 Abs. 1 WEG darstellt und nicht lediglich der ordnungsgemäßen Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums dient.

Die Frage, ob eine Maßnahme noch als Instandsetzung oder Instandhaltung zu bewerten ist oder eine bereits darüber hinaus gehende bauliche Veränderung oder Aufwendung im Sinne des § 22 Abs. 1 WEG darstellt, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung verschiedener Kriterien zu beurteilen. Dabei ist allgemein anerkannt, dass der Begriff der Instandhaltung bzw. Instandsetzung nicht nur auf die Erneuerung oder das Auswechseln bereits vorhandener Bauteile oder Einrichtungen beschränkt ist, sondern bei der Ersatzbeschaffung die technische Weiterentwicklung und den verbesserten Standard unter Berücksichtigung einer vernünftigen Kosten-Nutzen-Analyse umfasst. Auch eine über die bloße Reproduktion des bisherigen Zustands hinaus gehende bauliche Veränderung, die eine technisch bessere und wirtschaftlich sinnvollere Lösung zur Behebung eines Mangels darstellt, ist eine ordnungsgemäße Instandsetzung (vgl. Senat NZM 2000, 1067; NZM 2002, 704; BayObLG NZM 1998, 338; OLG Köln, ZMR 1998, 49).

Das ist hier indes nicht der Fall. Es kann dahinstehen, ob der vorhandene Heizkessel die gesamte Wohnanlage ausreichend mit Wärme versorgen konnte - wie es in den Vorjahren offensichtlich geschehen ist - und der Wärmebedarf der Wohneinheit Nr. 1 durch die neue Heiztherme mit einem geringeren Energieverbrauch gedeckt werden kann. Eine modernisierende Instandhaltung läge nämlich nur dann vor, wenn der - möglicherweise nur eine zu geringe Heizleistung erbringende und unwirtschaftliche - alte Heizkessel ohne sonstige Veränderungen der Heizungsanlage durch einen moderneren, ausreichend dimensionierten Heizkessel ersetzt worden wäre. Durch die von den Wohnungseigentümern mit Mehrheit beschlossene und von den Beteiligten zu 2. umgesetzte Maßnahme wird aber die bisher vorhandene gemeinschaftliche Heizungsanlage in zwei nebeneinander betriebene Heizungsanlagen für die Wohneinheit Nr. 1 einerseits und die Wohnungen der Beteiligten zu 2. und 3. andererseits aufgeteilt.

b)

Frei von Rechtsfehlern haben die Vorinstanzen auch angenommen, dass die für die vorgenommene bauliche Veränderung erforderliche Zustimmung der Beteiligen zu 1. auch nicht nach § 22 Abs. 1 S. 2 WEG entbehrlich ist. Die Beurteilung, ob die Beteiligten zu 1. durch die vorgenommene Änderung der gemeinschaftlichen Heizungsanlage über das in § 14 WEG bestehende Maß hinaus beeinträchtigt werden, obliegt in erster Linie dem Tatrichter.

Soweit das Landgericht festgestellt hat, mit der Installation der weiteren Heiztherme würden künftig erheblich Mehrkosten zu Lasten der Beteiligten zu 1. entstehen, weil die Beteiligten zu 2. sich offensichtlich an den Kosten der alsbald zu erneuernden alten Heiztherme trotz ihren großen Miteigentumsanteils nicht mehr beteiligen wollten, hat das Landgericht zwar das Vorbringen der Beteiligten zu 2., sie hätten in Gegenwart des Verwalters und der Beteiligten zu 3. erklärt, sich auch an den gesamten Erneuerungskosten für die alte Heizkesselanlage entsprechend der Regelung in der Teilungserklärung beteiligen zu wollen, unberücksichtigt gelassen, dieser Verfahrensfehler nötigt aber nicht zur Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung, denn die Feststellung des Landgerichts, die Aufstellung der neuen Heiztherme sei für die Beteiligten zu 1. nachteilig, erweist sich im Ergebnis als zutreffend.

Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beteiligten zu 1. ist nicht nur ein zweiter Heizkessel installiert worden, sondern auch ein neuer Gasanschluss verbunden mit der Verlegung neuer Leitungen zum Teil nach Wanddurchbrüchen und durch im Gemeinschaftseigentum stehende Räume. Schon dies stellt einen erheblichen Nachteil dar, den die Beteiligten zu 1. nicht hinnehmen müssen. Hinzu kommt, dass sie auch mit höheren Heizkosten rechnen müssen, denn sie müssten die Kosten der Wartung, Instandhaltung usw. der für die Wohneinheiten 2 und 3 zu unterhaltenden Heizungsanlage allein mit den Beteiligten zu 3 tragen, während die Beteiligten zu 2 gemäß ihrem hohen Miteigentumsanteil bisher diese Kosten zu 70 % getragen hat. Hinzu kommt, dass infolge der von den Beteiligten zu 2 vorgenommenen Trennung der Wärmeversorgung für ihre Wohneinheit von der bisher gemeinsamen Heizanlage für die Beteiligten zu 2 und 3 höhere Kosten auch dadurch entstehen, dass die EVO Oberhausen nunmehr gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht mehr gemeinschaftlich abrechnet, sondern zwei getrennte Abrechnungen für die jeweiligen Gasanschlüsse erteilt, so dass sich für die Beteiligten zu 2 und 3 höhere Grundgebühren und - möglicherweise - auch ein ungünstiger Tarif infolge der geringeren Abnahme von Energie ergeben.

c)

Die Pflicht der Beteiligten zu 2 zur Beseitigung der von ihnen installierten zweiten Heiztherme nebst Anschlussarbeiten ergibt sich aus § 1004 Abs. 1 BGB. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts ist allerdings der von den Beteiligten zu 1. angefochtene Beschluss nicht nichtig, sondern war - wie geschehen - für ungültig zu erklären, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Wohnungseigentümerversammlung nicht von vornherein für eine Beschlussfassung absolut unzuständig gewesen, sondern durfte nur keinen Beschluss fassen, der über die "Ordnungsmäßigkeit" der Instandhaltung hinaus ging.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, dass die Beteiligten zu 2. die gerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde tragen und den übrigen Beteiligten die ihnen im dritten Rechtszug notwendig entstandenen außergerichtlichen Kosten erstatten. Es wäre unbillig, die Beteiligten zu 1. mit außergerichtlichen Kosten des dritten Rechtszuges zu belasten, nachdem den Beteiligten zu 2. durch zwei übereinstimmende gerichtliche Entscheidungen überzeugend dargelegt worden war, dass es sich bei der von ihnen errichteten Installation des neuen Heizkessels um eine unzulässige bauliche Veränderung handelte.

Ende der Entscheidung