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5 U 81/01

Verkündet am 12.07.2002

In dem Rechtsstreit

In pp.

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht K........, sowie die Richter am Oberlandesgericht G.... und D........

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Kläger waren Gesellschafter der F................... GbR, die mit Wirkung zum 31.12.1998 aufgelöst worden ist. Der Kläger zu 1) war zudem Gesellschafter der H.... F........ und J..... F...... GbR, über deren Vermögen am 16.08.1999 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Beklagte beauftragte die F................... GbR im März 1997 mit der Durchführung von Trockenbauarbeiten an dem Bauvorhaben P.....-Straße in D........... Mit Datum vom 13.10.1997 stellte die F................... GbR für die ausgeführten Arbeiten 56.348,87 DM netto abzüglich eines Nachlasses von 6 % zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer, das waren insgesamt 60.913,13 DM in Rechnung. Unter Berücksichtigung der geleisteten a-conto Zahlungen der Beklagten und der von dem für die Beklagte tätigen Architekten vorgenommenen Massenkürzungen bezifferten die Kläger den restlichen Werklohnanspruch nach einer teilweisen Klagerücknahme zuletzt mit 13.063,13 DM.

Die Kläger haben die Ansicht vertreten, zur Geltendmachung der Forderung berechtigt zu sein, da eine frühere Abtretung des Anspruchs an die AOK rückgängig gemacht worden sei und der Konkurs der Fetzer und Fetzer GbR ihr Recht zur Geltendmachung der Forderung nicht berührt habe. Sie haben behauptet:

Die Arbeiten seien mangelfrei ausgeführt, angebliche, jetzt geltend gemachte Ansprüche wegen fehlerhafter Arbeitsausführung seien jedenfalls verjährt. Die von der Beklagten vorgenommen Abzüge der Rechnung seien - soweit nicht von ihnen bereits berücksichtigt - unberechtigt. Denn weder schuldeten sie Baunebenkosten für Strom und Wasser, anteilige Versicherungsbeiträge und einen Sicherungseinbehalt noch eine Beteiligung an einer von der Beklagten an deren Auftraggeber zu zahlenden Vertragsstrafe. Auch ein Abzug wegen angeblicher Zahlungen der Beklagten an eine Fa H............ sei nicht gerechtfertigt, weil dieses Unternehmen nicht für sie tätig geworden sei und sie auch mit der Beklagten nicht vereinbart habe, eine Vergütungszahlung an die Fa. H............ zu übernehmen.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 13.063,13 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 20.06.1998 zuzüglich 15 DM Mahnspesen zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

Die Beklagte hat behauptet:

Es seien die vertraglich vereinbarten Abzüge, nämlich ein Nachlass von 6 % und anteilige Bauwesenversicherung sowie anteilige Baunebenkosten vorzunehmen. Ferner hätten die Kläger, die sich mit der Ausführung der Arbeiten in Verzug befanden, Mitarbeiter der an dem Bauvorhaben ebenfalls tätigen Fa. H............ mit der Fortsetzung von Trockenbauarbeiten beauftragt. Es sei vereinbart gewesen, dass sie, die Beklagte, die Fa. H............ für die angefallenen Stunden entlohnt und die Zahlung dann mit dem Vergütungsanspruch der Kläger verrechnet. Der Fa. H............ stehe ein Werklohnanspruch von 9.003 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Sie sei zudem auf Zahlung einer Konventionalstrafe in Anspruch genommen worden, an der sich die Kläger mit 3.000 DM beteiligen müssten. Wegen der Mängel der Bauleistungen stehe ihnen ein Zurückbehaltungsrecht von mindesten 10.000 DM zu.

Das Landgericht hat unter dem 01.02.2001 einen Beweisbeschluss erlassen zu den Fragen, ob die Parteien vereinbarten, dass die Fa. H............ die Trockenbauarbeiten fortführt und zu Lasten der Kläger entlohnt wird, ob und in welchem Umfang die Fa. H............ Trockenbauarbeiten ausführte und welche a-conto Zahlungen die Beklagte geleistet hat. Da der als Zeuge von der Beklagten benannte Architekt erkrankt war und nach Mitteilung der Beklagten mit einer absehbaren Genesung nicht zu rechnen war, sah die Einzelrichterin von einer Vernehmung des Zeugen ab. Mit Urteil vom 31.05.2001 verurteilte sie die Beklagte zur Zahlung von 11.769,80 DM sowie 15 DM Mahnkosten und führte aus, die Beklagte sei für die von ihr behaupteten weiteren Abzüge beweisfällig geblieben. Mit der Vernehmung des von ihr benannten Zeugen sei sie gemäß § 356 ZPO ausgeschlossen.

Die Beklagte greift diese Entscheidung mit ihrer Berufung an. Sie trägt vor:

Die Kläger seien aufgrund des Insolvenzverfahrens der Fetzer und Fetzer GbR, das sich auch auf die Beteiligung des Klägers zu 1) an der F................... GbR auswirke nicht prozessführungsbefugt. Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft die Vernehmung des Zeugen unterlassen. Die Beklagte habe die Zahlung von 9.003 DM erbracht, die vereinbarungsgemäß von der Rechnung der Kläger in Abzug zu bringen sei. Sie rechne mit ihrer Erstattungsforderung auf sowie mit dem Anspruch auf Zahlung der anteiligen Konventionalstrafe von 3.000 DM.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger sind der Ansicht, dass sie zur Geltendmachung der Forderung berechtigt sind. Die von der Beklagten behaupteten Vereinbarungen seien nicht getroffen worden.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet. Die Beklagte schuldet den Klägern den vom Landgericht zuerkannten Werklohn von 11.769,80 DM gemäß § 631 BGB.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden.

1)

Die Kläger sind befugt, die Bezahlung der Vergütung an sich zu verlangen; sie sind Inhaber der Forderung. Das Insolvenzverfahren betreffend die Fetzer und Fetzer GbR beeinträchtigt ihre Rechtsstellung und Einziehungsbefugnis nicht. Das Insolvenzverfahren ist nicht über das Vermögen des Klägers zu 1) eröffnet worden, sondern über das der Fetzer und Fetzer GbR. Gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO kann über das Vermögen der Gesellschaft Bürgerlichen Rechts das Insolvenzverfahren eröffnet werden. Dieses Insolvenzverfahrens betrifft nur das Gesellschaftsvermögen, und nicht das Privatvermögen der Gesellschafter. Dass die einzelnen Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften können, steht dem nicht entgegen. Denn durch die Haftungsmöglichkeit allein wird das Privatvermögen der Gesellschafter nicht zum Gesellschaftsvermögen. Nur das Vermögen des Schuldners selbst und dies ist die Gesellschaft Bürgerlichen Rechts fällt gemäß § 35 InsO in die Konkursmasse. Daher wird der Gläubiger regelmäßig gehalten sein, neben dem Insolvenzverfahren gegen die Gesellschaft auch ein solches gegen die Gesellschafter persönlich anzustrengen (vgl. Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Auflage, 2001, § 11 Rn. 14). Denn wenn auch über das Privatvermögen eines Gesellschafters selbst das Insolvenzverfahren eröffnet wird, hat dies gemäß § 84 InsO Einfluss auf seine Beteiligung an Gesellschaften Bürgerlichen Rechts. Ein derartiger Fall liegt hier aber nicht vor, da nur über das Vermögen der Fetzer und Fetzer GbR das Insolvenzverfahren eröffnet wurde und zu deren Vermögen gehört eine Beteiligung an der F................... GbR nicht.

2)

Die Kläger haben an dem Bauvorhaben die in Rechnung gestellten Arbeiten ausgeführt und können hierfür die Vergütung verlangen. Diese Werklohnforderung ist nicht in Höhe von 9.003 DM wegen nicht erbrachter Werkleistungen zu kürzen. Ein mit dem Werklohnanspruch der Kläger zu verrechnender Gegenanspruch der Beklagten besteht nicht.

a)

Die in Rechnung gestellten Trockenbauarbeiten sind erbracht, wobei die Kläger nach der Behauptung der Beklagten auch Mitarbeiter der Fa. H............ zu Erbringung der Werkleistungen einsetzten. Der Einsatz dieser Mitarbeiter eines anderen Unternehmens ändert nichts daran, dass die gesamten fertiggestellten Trockenbauarbeiten eine Leistung der Kläger sind, da diese die Mitarbeiter des anderen Unternehmens als ihre Erfüllungsgehilfen einsetzten. Daher besteht grundsätzlich ein ungekürzter Werklohnanspruch der Kläger für die ausgeführten Arbeiten und es ist ihre Sache ihren Helfern ihrerseits eine Vergütung zu zahlen.

b)

Eine Vereinbarung der Parteien, wonach die Beklagte die Stundenlohnvergütung für die Kläger an die Mitarbeiter der Fa. H............ zahlt, und diese Zahlung mit dem Werklohnanspruch der Kläger ihr gegenüber verrechnen kann, steht ebensowenig fest wie eine tatsächliche Zahlung der Beklagten. Auch stehen die von ihr behaupteten Arbeitsstunden, die Mitarbeiter der Fa. H............ erbracht haben sollen, nicht fest.

Zu Recht hat die Beklagte allerdings eingewandt, dass die Voraussetzungen des § 356 ZPO nicht vorlagen. Die Vorschrift findet nur Anwendung, wenn das Hindernis, das einer Beweiserhebung entgegensteht, aus dem Risiko- und Einflussbereich des Beweisführers stammt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23. Auflage, § 356 Rn. 2 ). Dies ist bei der hier in Rede stehenden Erkrankung des Zeugen nicht der Fall. Ferner muss durch einen gerichtlichen Beschluss eine Frist zur Beibringung des Beweismittels gesetzt werden. Dieses Erfordernis ist ebenfalls nicht erfüllt, denn das Landgericht hat der Beklagten zwar aufgegeben, innerhalb von 3 Wochen mitzuteilen, wann der Zeuge wieder geladen werden kann. Es hat jedoch nicht mit der für § 356 ZPO erforderlichen Eindeutigkeit verlangt, dass das Beweismittel innerhalb dieser Frist beizubringen ist und sonst nicht mehr benutzt werden kann. Das Landgericht hätte von der Vernehmung des Zeugen auch nicht wegen Unerreichbarkeit des Beweismittels absehen dürfen, da nicht festgestellt wurde, ob der Zeuge unerreichbar war. Die psychische Erkrankung des Zeugen schließt seine Vernehmung keineswegs aus.

Die Fehler in der Rechtsanwendung durch das Landgericht wirken sich jedoch nicht aus, weil der Zeuge nicht zu vernehmen war und auch in der Berufungsinstanz kein Anlass zur Durchführung einer Beweisaufnahme besteht. Denn der Vortrag der Beklagten genügt nicht den Anforderungen an einen konkreten Sachvortrag, so dass der Zeuge nicht zu vernehmen ist.

Der von ihr geltend gemachte Erstattungsanspruch kann nur bestehen, wenn die Beklagte eine Vergütung tatsächlich an die Mitarbeiter der Fa. H............ gezahlt hat. Dies hat sie aber nicht substantiiert dargelegt. Die Beklagte hat in der ersten Instanz ausgeführt, die Forderung der Fa. H............ habe sich auf 9.003 DM zuzüglich Mehrwertsteuer belaufen (GA 40). Der zu zahlende Betrag hätte sich daher auf 10.353,45 DM brutto belaufen. Schon um die Umsatzsteuer steuerlich berücksichtigen zu können, wäre es erforderlich gewesen, hierüber eine Rechnung zu erstellen. Erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat legte die Beklagte eine Rechnung der Fa. H............ über 13.750 DM netto, das sind 15.812,50 DM für Trockenbauarbeiten vor. Die der Rechnung zugrunde liegenden Arbeiten lassen sich nicht den den Klägern in Auftrag gegebenen Leistungen zurechnen. Es lässt sich nicht nachvollziehen, warum die Beklagte einen Nettobetrag von 9.003 DM zur Anrechnung bringen will. Die Beklagte hat auch nicht dargetan, wann und wie der Rechnungsausgleich erfolgt sein soll. Der pauschale Vortrag, sie sei veranlasst worden eine Zahlung zu leisten, genügt dem Erfordernis eines substantiierten Vortrages über die Erfüllung einer fremden Verbindlichkeit nicht, zumal die Zahlung eines Nettobetrages von 9.003 DM angesichts der vorgelegten Rechnung nicht verständlich ist. Weder der Zeitpunkt noch die Art und Weise einer Zahlung sind vorgetragen.

Das Vorbringen der Beklagten ist im übrigen auch zu der von ihr behaupteten Erstattungsvereinbarung unzureichend. Denn es ist nicht nachvollziehbar, dass sich die Kläger bereit erklärt haben, Stundenlohnarbeiten an die Fa. H............ zu zahlen, ohne über die Höhe der Stundenlöhne gesprochen zu haben. Nähere Angaben zu der angeblichen Vereinbarung zwischen den Parteien des Rechtsstreits ergeben sich nicht, insbesondere nicht zu dem angeblichen Umfang der von der Fa. H............ bzw. deren Mitarbeiter zusätzlich auszuführenden Arbeiten noch zur Vereinbarung über die Höhe und die Berechnung der Vergütung, die die Fa. H............ oder deren Mitarbeiter erhalten sollten.

3)

Die Beklagte kann auch den Vergütungsanspruch nicht mit einem Anspruch wegen Beteiligung an einer Vertragsstrafe verrechnen. Die Beklagte hat schon nicht konkret dargelegt, dass und warum sie selbst eine Vertragsstrafe schuldete. Die bloße Behauptung, sie habe eine Strafe akzeptieren müssen, lässt keinen Bezug zu einer von den Klägern zu vertretenden Verzögerung erkennen. Die tatsächliche Zahlung einer Vertragsstrafe hat sie ebenfalls nicht belegt. Aus ihrem Vortrag ergibt sich auch nicht, wann und warum die Kläger zugesagt haben sollen, der Beklagten eine von dieser zu zahlenden Strafe zu erstatten. Der Vortrag der Beklagten erschöpft sich in der Behauptung, dass die Kläger sich an einer Konventionalstrafe vereinbarungsgemäß mit 6 % zu beteiligen hätten. Dies ist aber kein Tatsachenvortrag, der Grundlage einer Beweiserhebung sein könnte. Auch hierauf haben die Kläger bereits erstinstanzlich hingewiesen, ohne dass die Beklagte ihren Vortrag ergänzt oder vertieft hätte.

4)

Die weiteren in erster Instanz geltend gemachten Kürzungen und Zurückbehaltungsrechte macht die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO liegen nicht vor.

Streitwert der Berufungsinstanz und Beschwer der Beklagten. 6.025,47 €

Ende der Entscheidung