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5 U 94/01

Verkündet am 31. Mai 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 12. April 2002 durch den Richter am Oberlandesgericht G...... als Vorsitzenden, den Richter am Oberlandesgericht D........... und die Richterin am Oberlandesgericht L..................

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 25. Juni 2001 verkündete Grundurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 131.402,01 € (= 257.000 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes seit dem 03.07.2000 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten erster Instanz trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer in der Europäischen Union ansässigen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Rückzahlung von Voraus- bzw. a-conto Zahlungen in Höhe von 257.000 DM. Sie beauftragte, vertreten durch ihren Ehemann, die Beklagte mit Schreiben vom 06.09.1995 mit Um- und Ausbauarbeiten an ihrem ehemaligen Bauernhof in Stadtland, R........... Str. 6. (Anlage B 1) Die Arbeiten sollten nach den vertraglichen Vereinbarungen am 15.12.1995 fertiggestellt sein. Sie beabsichtigte in dem Anwesen zusammen mit ihrem Ehemann eine Arzt- bzw. Heilpraktikerpraxis einzurichten.

Die Beklagte und ihre Subunternehmer führten bis zum 13.12.1995 diverse Arbeiten aus. Noch am 13.12.1995 fand zwischen den Parteien eine großen Besprechung statt. Am 14.12.1995 kam es während der noch andauernden Arbeiten zu einem Großbrand in dem zu renovierenden Gebäude, bei dem das Gebäude in großen Teilen zerstört wurde. Ausweislich der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingereichten Versicherungsunterlagen erhielt die Klägerin von der O.................. Kasse - diese Versicherung hatte sie vom Voreigentümer übernommen - eine Entschädigung (ggf. zum Zeitwert) in Höhe von 183.382,88 DM und einen Neuwertentschädigungsanteil von 240.488,06 DM. Sie hat das Objekt inzwischen wieder aufgebaut.

Mit Schlussrechnung vom 19.09.1997 stellte die Beklagte der Klägerin ihre bis zum 13.12.1995 erbrachten Arbeiten einschließlich diverser Zusatzaufträge mit einem noch offen stehenden Betrag von 186.223,97 DM in Rechnung. In der Schlussrechnung berücksichtigte sie Voraus- und a-conto Zahlungen der Klägerin in Höhe von insgesamt 257.000 DM.

Da die Klägerin die Begleichung der Rechnung verweigerte, erhob die Beklagte Mitte 1998 Klage vor dem Landgericht Oldenburg - 10 0 2360/98. Die Klage wurde durch Urteil vom 07.01.1999 rechtskräftig abgewiesen. Zur Begründung führte das Landgericht Oldenburg aus, der Beklagten stehe keine Vergütung für ihre durch den Brand vernichteten Bauleistungen zu. Gemäß § 7 Nr. 1 der wirksam vereinbarten VOB/B könne sie vor Abnahme der untergegangenen Bauleistungen nur dann eine Vergütung verlangen, wenn sie beweisen könnte, dass der Brand nicht von einem ihrer Mitarbeiter oder einem ihrer Erfüllungsgehilfen zu vertreten sei. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Eine Abnahme habe noch nicht stattgefunden.

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Rückzahlung der von ihr geleisteten Vorauszahlungen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Feststellungen des Landgerichts Oldenburg zur Frage der Abnahme und des Vergütungsanspruches seien für die Parteien verbindlich. Da der Beklagten ein Vergütungsanspruch für die untergegangenen Bauleistungen nicht zustehe, müsse sie auch die Vorauszahlungen zurückzahlen.

Sie hat behauptet, die von der Beklagten erbrachten Leistungen seien durch den Brand gänzlich untergegangen. Die Ursache für den Brand sei im Verantwortungsbereich der Beklagten zu suchen. Aus den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten lasse sich entnehmen, dass der Brand mit hoher Wahrscheinlichkeit durch fahrlässigen Umgang mit dem Lötgeschirr entstanden sei. Ferner sei an der gesamten elektrischen Anlage unmittelbar nach dem Brand am Freitag, dem 15.12.1995 durch einen Mitarbeiter des Generalunternehmers manipuliert worden, um von der Ursächlichkeit des Brandes abzulenken.

Sie habe das Haus nicht wieder aufbauen lassen, sondern die Reste des abgebrannten Hauses beseitigen, um auf dem Grundstück ein neues Gebäude zu errichten. Verwertbare Arbeiten der Beklagten seien demgemäss nicht erhalten geblieben. Von der Versicherung sei sie lediglich für das Altobjekt, nicht aber für die Leistungen der Beklagten entschädigt worden.

Darüber hinaus habe die Beklagte nach einer Überprüfung ihrer Arbeiten durch den Architekten D....... vom 6.3.1996 lediglich Leistungen im Wert von DM 240.790,56 erbracht. Nach dem Brand habe die Beklagte alle von ihr bereitgestellten Materialien abgeholt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie DM 257.000,00 nebst 12 % Zinsen seit dem 13. Dezember 1995 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, ihr stünden die Abschlagszahlungen zu. Sie hat behauptet, die bis zu dem Brandunglück geleisteten Arbeiten habe die Klägerin bereits bei der am 13.12.1995 durchgeführten Abschlussbesprechung abgenommen. Die Arbeiten seien als vertragsgerecht akzeptiert worden. Der Stand der Arbeiten ergebe sich aus der Schlussrechnung vom 19.09.1997.

Jedenfalls sei die Gefahr auch ohne Abnahme bereits auf die Klägerin übergegangen. Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft hätten eine Verantwortlichkeit der Mitarbeiter der Beklagten für den Brand nicht ergeben. Vielmehr habe der Sachverständige die Brandursache nicht mehr eindeutig ermitteln können.

Es komme daher nur eine Ursache aus dem Verantwortungsbereich der Klägerin in Betracht. Die Staatsanwaltschaft habe an dem Haus zahlreiche Baumängel, insbesondere an den elektrischen Installationen festgestellt, die zu einer Brandgefahr führten. Diese habe die Klägerin trotz Hinweises der für sie tätigen Subunternehmer nicht beseitigt.

Ferner sei der Bauvertrag von der Klägerin nie gekündigt worden, so dass die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten fortbestünden. Das Haus sei durch den Brand nicht völlig zerstört worden. Die Beklagte hätte die Gelegenheit erhalten müssen, ihre Arbeiten fortzusetzen und zu beenden. Die bisher geleisteten Arbeiten seien daher zu vergüten.

Auch hätten ihre Arbeiten eine Wertsteigerung am Haus der Klägerin bewirkt, die durch den späteren Brand nicht beseitigt worden sei. Viele der von ihr erbrachten Leistungen seien trotz des Brandes noch erhalten geblieben und verwertbar gewesen.

Im übrigen habe die Klägerin für die Zerstörung des Hauses im bestehenden Ausbaustadium eine Entschädigung der Versicherung erhalten, die sie sich anrechnen lassen müsse.

Dem aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend gemachten Anspruch stehe § 818 Abs. 3 BGB entgegen, da sie im Zusammenhang mit der Vertragserfüllung in erheblichem Umfang Aufwendungen in Form von Personalkosten, Kosten für Subunternehmer und Material und dergleichen gehabt habe, die den gezahlten Vorschuss aufgebraucht hätten.

Schließlich beruft sich die Beklagte auf Verjährung und Verwirkung.

Das Landgericht hat der Klage durch Grundurteil vom 25.06.2001 dem Grunde nach stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte aus der vertraglichen Vereinbarung über Abschlagszahlungen verpflichtet sei, bereits vorab erhaltene Beträge, die die ihr zustehende Vergütung überstiegen, zurückzuzahlen.

Da die Klägerin bereits DM 257.000,00 an die Beklagte gezahlt habe und davon auszugehen sei, dass in Höhe dieses Betrages Leistungen nicht erhalten geblieben seien, sei von einem Rückzahlungsanspruch von mindestens 1 DM auszugehen.

Der Beklagten stehe ein Vergütungsanspruch allenfalls insoweit zu, als die von ihr erbrachten Leistungen nicht durch den Brand zerstört und von der Klägerin genutzt worden seien. Ein den Rückforderungsanspruch ausschließender Vergütungsanspruch der Beklagten ergebe sich weder aus einer Abnahme der Leistungen noch aus § 7 VOB/B.

Eine förmliche oder ausdrückliche Abnahme sei nicht erfolgt. Für eine konkludente Abnahme der Leistungen sei angesichts der Tatsache, dass noch wesentliche Arbeiten hätten ausgeführt werden müssen, die vorgetragene Besichtigung mit lobenden Äußerungen nicht ausreichend.

Die Anwendung des § 7 VOB/B führe nicht dazu, dass von dem Grundsatz, dass die Vergütungsgefahr bis zur Abnahme beim Auftragnehmer liege, hier abzuweichen sei. Die Beklagte habe weder dargelegt, noch nachgewiesen, dass der Brand und die damit einhergehende Zerstörung ihrer Werkleistung auf Umstände zurückzuführen seien, die die Klägerin zu vertreten habe.

Eine Verjährung des Anspruches sei nicht eingetreten. Es handele sich hier nicht um einen Schadensersatzanspruch aus einem Bauvertrag im engeren Sinne, sondern um eine generelle Abwicklung eines Vertrages, bei dem die Werkleistung durch Umstände untergegangen sei, die in der Sphäre des Auftragnehmer liegen könnten. Werde die Abwicklung nicht ordnungsgemäß durchgeführt, handele es sich um eine Positive Vertragsverletzung, die in 30 Jahren verjähre. Sollte der Anspruch als Schadensersatz anzusehen sein, ergäbe sich keine andere Frist, da die Sonderreglung des § 13 Nr. 4 VOB/B erst nach der Abnahme zu laufen beginne.

Gegen dieses Grundurteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten.

Sie vertritt die Ansicht, das Landgericht habe kein Grundurteil erlassen dürfen, da es nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt habe, ob im Betragsverfahren überhaupt ein Rückforderungsanspruch bestehen bleibe. Ferner habe es nicht sämtliche Klagegründe erschöpfend behandelt.

Das Gericht habe nicht geklärt, ob mehr als 55 % (Verhältnis Auftragssumme/Vorauszahlung) der Bauleistungen trotz des Brandes erhalten geblieben seien und das Haus von der Klägerin trotz bestehenden Bauvertrages selbst wieder aufgebaut worden sei und ob die Klägerin ihre Schäden nicht durch die Versicherung ausgeglichen erhalten hätte. In allen Fällen sei ein Anspruch der Klägerin nicht mehr gegeben.

Es seien auch nicht alle Anspruchsgrundlagen erörtert worden, so dass die rechtsvernichtenden Einwendungen nicht angesprochen worden seien.

Sie behauptet, die Klägerin habe unter Erhalt der Bauleistungen der Beklagten wie der Fenster, der Abmauerungen, der Drainage, des Fußbodens, der Fundamenterneuerung und der Gegensprechanlage das Haus wieder aufgebaut.

Ferner sei die Klägerin von ihrer Feuerversicherung vollentschädigt worden, d.h. auch der Ausbauzustand sei mindestens in Höhe von 240.000 DM (Neuwertentschädigungsanteil) von der Versicherung ersetzt worden.

Darüber hinaus bestehe der Bauvertrag fort, da er nicht gekündigt worden sei. Bestehe er fort, habe die Klägerin lediglich einen Erfüllungsanspruch, aber keinen Rückforderungsanspruch. Sei er gekündigt, bestünde nur ein Bereicherungsanspruch, der aber nicht geltend gemacht werden könne, da die Beklagte Bauleistungen im Wert von 450.000 DM erbracht habe.

Sie ist der Ansicht, der Rückforderungsanspruch sei gemäß § 13 VOB/B verjährt. Die zweijährige Frist habe spätestens mit der endgültigen Abnahmeverweigerung zu laufen begonnen. Dies sei spätestens der Beginn mit dem Wiederaufbau gewesen.

Der Anspruch sei auch verwirkt, da die Klägerin 6 Jahre lang die Möglichkeit gehabt habe, ihre Ansprüche durchzusetzen und es nicht getan habe.

Die Beklagte beantragt,

das am 26.06.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf,

Az. 1 0 239/00, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe bereits ein Endurteil erlassen können. Das Landgericht Oldenburg habe die Frage des "Untergangs" der Werkleistung bereits rechtskräftig entschieden. Im übrigen seien die Einwendungen der Beklagten verspätet und ins Blaue hinein erfolgt. Sie behauptet, das Bauernhaus sei nahezu vollständig zerstört worden. Dies ergebe sich bereits aus der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte.

Das Haus sei wieder errichtet worden. Es sei noch nicht einmal eine Abrissgenehmigung für die Reste erforderlich gewesen, allerdings die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung des neuen Hauses.

Dem Bauantrag sei zu entnehmen, dass lediglich eine Außenwand integriert worden sei, aus Gründen der Optik und nicht der Kosten. Alle weiteren Arbeiten seien erneut durchgeführt worden. Die Beklagte habe die Baustelle nach dem Brand schnellstens geräumt.

Die Beiakten 10 0 2360/98 LG Oldenburg und 13 Js 5459/96 StA Oldenburg sind informatorisch zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht und mit zutreffender Begründung einen Anspruch auf Rückzahlung der unstreitig geleisteten Voraus- und Abschlagszahlungen für das Bauprojekt in Stadtland dem Grunde nach zuerkannt.

Um Wiederholungen zu vermeiden wird auf die ausführlichen Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen, die sich der Senat zu eigen macht.

Das Berufungsvorbringen gib keinen Anlass von der zutreffenden rechtlichen und tatsächlichen Würdigung des Landgerichts abzuweichen.

Darüber hinaus macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, über die Höhe des Klageanspruches mitzuentscheiden. Da sich das Berufungsvorbringen der Parteien nicht nur auf den Haftungsgrund, sondern auch auf das Betragsverfahren erstreckt, ist dies zulässig (vgl. Gummer in Zöller, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl., § 537 Rn 7 a.E.; BGH VersR 1983, S. 735 ff. (735); OLG Schleswig, MDR 1992, 805). Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung auf diese Möglichkeit hingewiesen, ohne dass die Parteien dem entgegen getreten sind.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 257.000 DM = 131.402,01 € nebst Zinsen im tenorierten Umfang; wegen des weitergehenden Zinsanspruches ist die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag mit der darin getroffenen Vereinbarung über Voraus- und Abschlagszahlungen einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Saldoüberschusses nach Abrechnung des Bauvorhabens unter Berücksichtigung der von ihr geleisteten Zahlungen.

Unstreitig haben die Parteien im Bauvertrag, für den - wie das Landgericht zutreffend unter Punkt I 2 S. 5 seines Urteils ausgeführt hat - die Bestimmungen der VOB/B gelten, Voraus- und Abschlagszahlungen vereinbart. Die Klägerin hat insgesamt 257.000 DM an Voraus- und Abschlagszahlungen an die Beklagte geleistet. Aus einer derartigen - in Bauverträgen üblichen - Zahlungsvereinbarung folgen verschiedene vertragliche Pflichten, ohne dass sie in dem Vertrag noch nähere Erwähnung finden müssten. Dazu gehört auch die Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistungen abzurechnen und den Überschuss an den Auftragnehmer auszuzahlen (BGH NJW 2002, 1567,1568; BGH BauR 1999, 635, 639).

Aus der Abrede über Voraus- oder Abschlagszahlungen war die Klägerin als Auftraggeberin verpflichtet, die Zahlungen bereits zu leisten, bevor die Leistungen der Beklagten abgenommen wurden und die endgültige Vergütung feststand. Die Zahlungen erfolgen demgemäss vorläufig bis zur Feststellung einer entsprechenden endgültigen Vergütung des Auftragnehmers. Diese Feststellung ist in der Regel erst nach Beendigung der Bauleistung möglich.

Voraus- und Abschlagszahlungen werden in die Schlussabrechnung eingestellt. Sie sind darin lediglich Rechnungsposten, die nicht auf einzelne Leistungspositionen des Vertrages bezogen werden können. Wenn die Summe der Voraus- und Abschlagszahlungen die dem Auftragnehmer zustehende Gesamtvergütung übersteigt, ist dieser aufgrund der stillschweigend getroffenen Abrede zur Zahlung des Überschusses an den Auftraggeber verpflichtet.

Für einen Bereicherungsausgleich ist kein Raum, da sich der Zahlungsanspruch aus der vertraglichen Abrede ergibt (BGH NJW 2002, 1567, 1568; BGH BauR 1999, 635, 639; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, München 2000, S. 341, 6. Teil Rdnr. 352; Locher in Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 14. Auflage, B § 16 Rdnr. 131; Keldungs in Korbion/Hochstein/Keldungs, Der VOB-Vertrag, 8. Auflage, Rdnr. 853 zur Verrechnung der Zahlungen). Das Landgericht hat sich daher zu Recht nicht mit bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüchen der Klägerin und dem Einwand aus § 818 Abs. 3 BGB auseinandergesetzt.

Die Schlussabrechnung zur Feststellung seiner endgültigen Vergütung, in die Voraus- und Abschlagszahlungen einzustellen sind, hat der Auftragnehmer binnen angemessener Frist nach Beendigung des Bauvorhabens vorzunehmen. Legt er in dieser Zeit eine Schlussabrechnung nicht vor, kann der Auftraggeber selbst einen etwaigen Überschuss ermitteln und einfordern (BGH BauR 1999, 635, 639).

Die Klägerin hat schlüssig die Voraussetzungen ihres Klageanspruches auf Auszahlung des Saldoüberschusses in Höhe von 257.000 DM aus einer Schlussabrechnung des Bauvorhabens vorgetragen.

Der Beklagten obliegt es, darzulegen und zu beweisen, dass sie berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen ganz oder teilweise endgültig zu behalten (vgl. BGH NJW 2002, 1567, 1568; BGH BauR 1999, 635, 640). Dies ist ihr nicht gelungen.

Entgegen der von ihr vertretenen Auffassung ist von einer Beendigung des Bauvertrages auszugehen. Die Beklagte hat für ihre Leistungen unter dem 19.09.1997 eine Schlussrechnung erstellt und ihre Arbeiten damit als beendet angesehen. Im übrigen hat sie die Baustelle nach dem Brandgeschehen umgehend geräumt und verlassen. Aus diesen beiden Verhaltensweisen der Beklagten und der Inanspruchnahme anderer Handwerksbetriebe durch die Klägerin ist jedenfalls von einer einvernehmlichen Auflösung des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrages und einer Beendigung des Bauvorhabens auszugehen.

Der Beklagten steht aus dem Bauvorhaben kein Vergütungsanspruch gegen die Klägerin zu, weil ihre Werkleistung vor Abnahme untergegangen ist.

Der Vergütungsanspruch des Werkunternehmers wird fällig mit der Abnahme der Werkleistung durch den Besteller. Geht die Werkleistung vor Abnahme unter, so trägt grundsätzlich der Auftragnehmer die Vergütungsgefahr (vgl. Keldungs in Korbion/Hochstein/Keldungs, aa0, Rdnr. 336), § 12 Nr. 6 VOB/B, § 644 BGB, das heißt, er kann für die bisher geleistete Arbeit keine Vergütung fordern.

Die Klägerin hat die Werkleistung der Beklagten nicht vor dem Brand abgenommen.

Weder das Landgericht Oldenburg (Urteil vom 07.01.1999 - 10 0 2360/98) noch das Landgericht Düsseldorf haben eine Abnahme der Werkleistung der Beklagten durch die Klägerin angenommen. Beide Gerichte sind davon ausgegangen, dass in dem von der Beklagten behaupteten Verhalten der Klägerin am 13./14.12.1995 keine Billigung und Anerkennung der Arbeiten im Sinne von § 640 BGB zu sehen sei. Um Wiederholungen zu vermeiden wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen in den genannten Entscheidungen verwiesen.

Die Vergütungsgefahr ist auch nicht ausnahmsweise gem. § 7 VOB/B bereits vor Abnahme auf die Klägerin übergegangen.

Nach dieser Vorschrift geht bei zufälligem Untergang der noch nicht abgenommenen Werkleistung die Vergütungsgefahr ausnahmsweise dann auf den Bauherrn als Auftraggeber über, wenn die Bauleistung "durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört wird". Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind Ereignisse im Sinne des § 7 Nr. 1 VOB/B unabwendbare, vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände, die nach menschlicher Einsicht und Erfahrung in dem Sinne unvorhersehbar sind, dass sie oder ihre Auswirkungen trotz Anwendung wirtschaftlich erträglicher Mittel durch die äußerste nach Sachlage zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder in ihren Wirkungen bis auf ein erträgliches Maß unschädlich gemacht werden können. Diese Voraussetzungen sind nur dann erfüllt, wenn das Ereignis objektiv unabhängig von der konkreten Situation des betroffenen Auftragnehmers unvorhersehbar und unvermeidbar war. Die Beweislast für die Unabwendbarkeit trifft dabei den Auftragnehmer. Der Umstand, dass das schädigende Ereignis für den Auftragnehmer nicht abwendbar war, reicht nicht. (vgl. BGH NJW 1981, 391 ff. (393); OLG Jena NJW-RR 1999, 895 ff. (896); Kniffka/Koeble, aa0, S. 338 6. Teil Rdnr. 349).

Solche Umstände lassen sich hier nicht feststellen. Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des vorzeitigen Gefahrübergangs gem. § 7 VOB/B trägt der Auftragnehmer, hier also die Beklagte. Sie hat angesichts der Ermittlungsergebnisse im staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren (133 Js 5459/96 a STA Oldenburg) nicht ausreichend Tatsachen vorgetragen, welche die Annahme rechtfertigen könnten, der Brand sei ein unabwendbares Ereignis im o.g. Sinne gewesen.

Der Brand ist entstanden, während die Mitarbeiter der Beklagten und ihre Subunternehmer an ihren Gewerken arbeiteten. Eine Begründung dafür, aus welchen Gründen der Brand bei dieser Sachlage unabwendbar gewesen sein sollte, nennt die Beklagte nicht. Vielmehr ist nach den staatsanwaltlichen Ermittlungen nicht auszuschließen, dass Lötarbeiten der Subunternehmerin der Beklagten den Brand ausgelöst haben.

Auch die Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach der Unternehmer einen Teil seines Werklohnes verlangen kann, wenn der Untergang des Werkes auf einer vom Besteller herbeigeführten Risikolage beruht, führt zu keinem anderen Ergebnis.

§ 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, wenn seine Voraussetzungen vorliegen, auch in einem VOB/B Vertrag anwendbar, denn die VOB/B enthält keine abweichende Sonderregel. § 645 Abs. 1 Satz1 BGB ist im Einzelfall entsprechend anwendbar, wenn die Leistung des Unternehmers aus Umständen untergeht oder unmöglich wird, die in der Person des Bestellers liegen oder auf Handlungen des Bestellers zurückgehen, auch wenn es insoweit an einem Verschulden des Bestellers fehlt. In derartigen Fällen steht der Besteller der sich aus diesen Umständen ergebenden Gefahr für das Werk näher als der Unternehmer. Die entsprechende Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB führt in solchen Fällen zu einem beiden Parteien des Werkvertrages gerecht werdenden billigen Interessenausgleich (BGH NJW 1998, S. 456 ff. (457).

Die insoweit darlegungspflichtige Beklagte hat keine ausreichenden Tatsachen dafür vorgetragen, dass ein Verhalten der Klägerin zum Untergang der Werkleistung geführt hat. Insoweit wird auf die ausführliche Argumentation des Landgerichts verwiesen, die die Beklagte in der Berufung nicht angreift.

Die Beklagte hat nicht dargetan, dass ihre Werkleistung ganz oder teilweise trotz des Brandes nicht zerstört worden ist.

Für ihren Behauptung, ihre Werkleistung sei durch den Brand nicht vollständig vernichtet, sondern von der Klägerin verwertet worden, mit der Folge, dass ihr ein Vergütungsanspruch zustehe, der die Voraus- und Abschlagszahlungen der Klägerin übersteige, trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Dies gilt auch im Prozess des Auftraggebers auf Zahlung eines Überschusses. (vgl. BGH BauR 1999, S. 635, 640). Dieser Darlegungslast genügt die Beklagte nicht durch ein bloßes Bestreiten der Angaben der Klägerin zu dem von ihr vorgenommenen Wiederaufbau des Objekts. Für eine ordnungsgemäße Darlegung des ihr noch zustehenden Vergütungsanspruches hätte es einer genauen Beschreibung der angeblich noch ganz oder teilweise vorhandenen Werkleistungen, ihrer Verwertbarkeit durch die Klägerin sowie der Höhe der dafür zu zahlenden anteiligen Vergütung bedurft. Daran fehlt es, worauf die Beklagte im Senatstermin hingewiesen worden ist.

Der Vortrag der Beklagten beschränkt sich zunächst trotz des ausführlichen entgegenstehenden Sachvortrags der Klägerin und den Ergebnissen der staatsanwaltlichen Ermittlungen auf die nicht näher begründeten Behauptungen, einige Arbeiten müssten erhalten geblieben sein; es sei davon auszugehen, dass die Klägerin im Rahmen der Fertigstellung des Bauobjektes die weitestgehend abgeschlossenen Ausbaumaßnahmen des Erdgeschosses sowie der Nebengebäude habe ausnutzen können; die von ihr in erheblichem Umfang erbrachten Rohbau-, Putz- und Maurerarbeiten seien durch den Brand nicht unbrauchbar geworden.

Soweit die Beklagte darüber hinaus in erster Instanz (GA 85 - 89) einzelne Arbeiten aufführt, die durch den Brand nicht beeinträchtigt und von der Klägerin genutzt worden seien, ist dies angesichts des aus der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte ersichtlichen Umfangs des Brandschadens und der Feststellungen des im Ermittlungsverfahrens tätigen Sachverständigen f........ nicht nachvollziehbar.

Wie aus dem Gutachten des Sachverständigen f........ vom 22.12.1995 hervorgeht, war das gesamte Dachgeschoss stark brandgeschädigt, das gesamte Erdgeschoss stark löschwasser- und Teilbereiche der Konstruktion im Deckenbereich Badezimmer/Toilette ebenfalls brandgeschädigt. Diese Feststellung wird eindrucksvoll verdeutlicht durch die Lichtbilder in den Bildmappen (Bl. 98 ff. BA) der Ermittlungsakten, die das Objekt der Klägerin in einem völlig verwüsteten Zustand zeigen. Angesichts des erkennbaren und beschriebenen Zustandes des abgebrannten Objektes ist nicht ersichtlich, wie die von der Beklagten beschriebenen Bauleistungen, insbesondere Fenster, Türen oder gar der Parkettfußboden erhalten geblieben sein sollen. Das gilt ebenso für die Trockenbauarbeiten und die Fliesen-, Klinker- und Sanitärarbeiten aber auch für die Elektroarbeiten sowohl im Obergeschoss als auch im Erdgeschoß. Selbst wenn hier eigentliche Brandschäden nicht vorgelegen haben sollten, so hat der Senat keinen Zweifel, dass diese Werkleistungen der Beklagte jedenfalls durch Einwirkung von Hitze oder Löschwasser unbrauchbar geworden sind. Darüber hinaus setzt sich erfahrungsgemäß der beißende Brandgeruch selbst in Putz und Mauerwerk fest, so dass auch der Abbruch etwa erhaltenen Grundmauern unausweichlich war.

Hinzu kommt, dass die von der Klägerin in der Berufungsinstanz eingereichte Baubeschreibung für den Wiederaufbau ihres Bauernhauses sowie die eingereichten Rechnungen der mit dem Abbruch des alten und dem Aufbau des neuen Hauses befassten Handwerker alle darauf hindeuten, dass die von der Beklagten erbrachten Werkleistungen bis auf wenige Fensterrahmen - die aber repariert werden mussten und damit ebenfalls nicht als im Wert erhalten gewertet werden können (vgl. Rechnung Büsing Holzbau vom 25.11.1997, Pos. 29.3) - mit dem Brand untergegangen sind. Aus den Rechnungen der Firma W............B... Bauunternehmung ergibt sich, dass diverse Abbruch-, Beton-, Erd- und Maurerarbeiten durchzuführen waren. Bei einem Erhalt der Leistungen der Beklagten wäre dies nicht notwendig gewesen.

Auf ihren Anspruch gegen die Beklagte auf Auszahlung des Saldoüberschusses in Höhe von 257.000 DM braucht die Klägerin sich Zahlungen der Brandkasse nicht anrechnen zu lassen.

Es kann dahin stehen, ob die Beklagte gem. § 281 Abs. 1 BGB von der Klägerin eine Anrechnung der Entschädigung der Brandversicherung verlangen könnte, wenn die Entschädigung auch für die Werkleistung der Beklagten gewährt worden wäre. Denn die Beklagte hat nicht dargetan, dass auch ihre Werkleistung entschädigt worden ist.

Aus den von der Klägerin vorgelegten Versicherungsunterlagen ergibt sich, dass sich der Entschädigungsbetrag zusammensetzte aus einer Zahlung für den Zeitwert des versicherten Gebäudes (183.382,88 DM) und dem Neuwertentschädigungsanteil (240.488,06 DM). Bei der Bemessung des Zeitwertes werden Reparaturkosten gegebenenfalls um den Betrag gekürzt, um den sich durch die Reparatur eine Wertsteigerung gegenüber dem Zeitwert ergeben würde, § 7 Nr. 3 b VGB 62. Den Anspruches auf den Neuwertentschädigungsanteil hat die Klägerin erworben, weil und soweit sie das versicherte Gebäude an der bisherigen Stelle wiederhergestellt hat, § 7 Nr. 3 a VGB 62.

Mithin sind die Werkleistungen der Beklagten in die Bemessung der Höhe der Entschädigung der Klägerin nicht eingeflossen. Andernfalls hätte die Klägerin bei gleichen Prämien einen höheren Versicherungsschutz erlangt.

Die Klageforderung ist nicht verjährt. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei dem Anspruch der Klägerin auf Auszahlung des Saldoüberschusses in Höhe von 257.000 DM nicht um einen Gewährleistungsanspruch nach § 13 VOB/B, sondern um einen vertraglichen Zahlungsanspruch im Sinne einer Pflicht zur Vertragsabwicklung. Diesem Anspruch liegt die Nichterfüllung einer Leistungspflicht vor Abnahme zugrunde und nicht eine mangelhafte Leistung im Sinne einer Schlechtleistung, die Gewährleistungsansprüche auslöst. Wegen der ähnlich liegenden Interessenlage ist entsprechend dem Rückforderungsanspruch des öffentlichen Auftraggebers (vgl. Locher in Ingenstau/Korbion, aa0, B § 16 Nr. 3 Rdnr.143) und eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung sowie positiver Vertragsverletzung (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Auflage, Rdnr. 2409) die 30-jährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB anzunehmen.

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verwirkt. Der Tatbestand der Verwirkung ist dann erfüllt, wenn neben einen bloßen Zeitablauf hinzu kommt, dass der Schuldner (hier: Auftragnehmer) sich infolge der Untätigkeit des Gläubigers (hier: Auftraggeber) im Einzelfall darauf hat einrichten dürfen und auch eingerichtet hat, dieser werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen, so dass deswegen die dennoch erfolgende spätere Geltendmachung des Anspruches gegen Treu und Glauben verstößt, sich also als Rechtsmissbrauch darstellt.

Zwar liegt hier zwischen dem die Bauleistungen der Beklagten zerstörenden Brand und der Geltendmachung des Anspruchs auf Auszahlung des Saldoüberschusses ein Zeitraum von 5 Jahren. Jedoch konnte sich die Beklagte aufgrund des Verhaltens der Klägerin nach dem Brandgeschehen nicht darauf einrichten, diese werde ihren Anspruch nicht mehr weiterverfolgen. Zum einen hat die Beklagte selbst erst am 19.09.1997 Rechnung erteilt. Darüber hinaus hat die Klägerin zunächst den Ausgang des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens abgewartet und nach seiner Einstellung im Wege der Dienstaufsichtsbeschwerde eine Anklageerhebung gegen die Subunternehmer der Beklagten bewirkt (Bl. 213 ff; 226 ff. BA). Auch im Verfahren der Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohnes vor dem Landgericht Oldenburg hat die Klägerin schon geltend gemacht, wegen des Untergangs der Werkleistungen vor Abnahme fehle es dem Grunde nach an einem Vergütungsanspruch der Beklagten (vgl. SS v.22.10.1998, Bl. 82 ff. BA).

Angesichts dessen konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, die Klägerin werde von ihrem Rückforderungsrecht keinen Gebrauch machen.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 284 Abs. 2, 286, 288 BGB. Ein früherer Verzugsbeginn konnte nicht festgestellt werden, da die verzugsbegründenden Umstände seitens der Klägerin nicht dargelegt wurden. Ebenso wenig wurde die Höhe der geltend gemachten Zinsen ausreichend belegt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht kein Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 131.402,01 € = 257.000,-- DM. Dem entspricht der Wert der Beschwer.

Ende der Entscheidung