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6 UF 71/00

Verkündet am 12. Januar 2001

In der Familiensache

pp.

hat der 6. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S sowie die Richter am Oberlandesgericht P und R auf die mündliche Verhandlung vom 24.11.2000

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des Amtsgerichts - Familiengerichts - Wuppertal vom 27.03.2000 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28.04.2000 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu Händen der Kindesmutter Unterhalt zu zahlen in Höhe von 165 DM für Dezember 1999, monatlich 155 DM ab 01.01.2000 und in Höhe von monatlich 245 DM ab 01.12.2000.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt 76 %, der Beklagte 24 % der Kosten erster Instanz. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 64 %, der Beklagte 36 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der am 03.09.1990 geborene Kläger ist aus der am 06.12.1996 rechtskräftig geschiedenen Ehe seiner Mutter mit dem Beklagten hervorgegangen. Der Kläger beansprucht Unterhalt ab Juli 1998. Der Beklagte (geboren am 01.08.1954) und die Kindesmutter (geboren am 05.02.1962) sind beide Lehrer und an derselben Gesamtschule beschäftigt, die Mutter an wöchentlich 16-Stunden und der Beklagte vollschichtig abzüglich einer Lehrerstunde. Die Mutter bezieht Gehalt nach der Besoldungsgruppe A 13, der Beklagte seit Mai 2000 nach Besoldungsgruppe A 14. Die Kindesmutter ist wieder verheiratet.

Im Scheidungsurteil wurde den Eltern die gemeinsame Sorge belassen. Die Betreuung und Versorgung des Klägers erfolgt während der Woche, an den Wochenenden und zu den Ferienzeiten im Wechsel zwischen Vater und Mutter; sie wird unter Beachtung einer strikten Halbteilung in zeitlicher Hinsicht durchgeführt: Der Kläger befindet sich morgens in der Schule und im Anschluss daran bis gegen 16.00 Uhr im Kinderhort. Die Kindesmutter holt den Kläger montags und dienstags nach dem Hort zu sich und bringt ihn am Dienstag- und Mittwochmorgen zur Schule. Mittwochs und donnerstags nachmittags nimmt der Beklagte den Sohn nach dem Hort zu sich und bringt ihn am folgenden Tag morgens zur Schule. Freitags nachmittags nach dem Hort holt jeder Elternteil das Kind im 14-tägigen Wechsel über das Wochenende zu sich und bringt es montags morgens zur Schule. Ebenso teilen sich die Eltern quasi minutengleich die Betreuung des Kindes zu sämtlichen Ferienzeiten.

Der Beklagte hat bis einschließlich November 1999 laufend Barunterhalt gezahlt, zuletzt in Höhe von monatlich 502,20 DM. Er hält sich seit Dezember 1999 nicht mehr zur Barunterhaltszahlung für verpflichtet, weil er die Auffassung vertritt, daß er seine gesamte Unterhaltsverpflichtung durch Naturalunterhalt erfülle.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Amtsgericht unter Berücksichtigung des vom Beklagten geleisteten Barunterhalts für den Zeitraum bis einschließlich Dezember 1999 einen Betrag von insgesamt 1.262 DM zuerkannt sowie ab 01.01.2000 monatlich 567,70 DM (702,70 DM Unterhalt abzüglich 135 DM Kindergeldhälfte). Es hat ausgeführt:

Die Kindesmutter habe ihre Unterhaltspflicht durch tatsächliche Kindesbetreuung erfüllt, wozu auch die Verweilzeiten im Kinderhort gehörten. Demgegenüber sei der Beklagte allein barunterhaltspflichtig. Die Barunterhaltspflicht ergebe sich aus einer Elternvereinbarung, die konkludent zustande gekommen sei aufgrund der laufenden Unterhaltszahlungen des Beklagten einerseits und der Entgegennahme dieser Zahlungen durch die Kindesmutter namens des Kindes andererseits. Er schulde deshalb dem Grunde nach Kindesunterhalt nach Maßgabe der Düsseldorfer Tabelle, jedoch abzüglich eines Abschlages von 20% wegen seiner das übliche Maß überschreitenden Betreuungsleistungen.

Bei der Berechnung des Unterhalts hat das Amtsgericht den Bedarf des Klägers aus Einkommensgruppe 12 der Düsseldorfer Tabelle hergeleitet (Höherstufung um drei Gruppen) und den ab Januar 2000 laufend zuerkannten Zahlbetrag von 567,70 DM wie folgt errechnet:

Bedarf nach Gruppe 12 Altersstufe 2 819,00 DM 20% Abschlag ./. 163,80 DM 655,20 DM Krankenkassenbeitrag + 47,10 DM 702,70 DM abzgl. Kindergeldhälfte ./. 135,00 DM 567,70 DM.

Mit seiner Berufung will der Beklagte die vollständige Klageabweisung erreichen. Er macht geltend:

Durch die strikte Teilung der Betreuung entstehe ein erhöhter Betreuungsaufwand, der beide Elternteile gleich stark treffe. Die Kindesmutter könne auch in gleichem Umfang wie er wirtschaftlich für die Versorgung des Klägers aufkommen, zumal sie wegen des Kindes Steuervorteile habe (Haushaltsfreibetrag und Ortszuschlag) sowie über ein Kapitalvermögen von 250.000 DM verfüge. Eine Barunterhaltsvereinbarung sei nicht - auch nicht konkludent - geschlossen worden.

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Amtsgerichts:

Dieses habe zutreffend erkannt, dass er überwiegend in der Obhut seiner Mutter lebe, weil diese allein die täglichen Hortkosten trage, so dass ihr dieser Zeitraum betreuungsmäßig zuzurechnen sei. Außerdem zahle sie allein den Krankenkassenbeitrag (monatlich 47,50 DM) den Klavierunterricht (monatlich 60 DM) sowie den Hauptanteil der Kosten für die Kleidung und die Schulsachen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und überreichten Urkunden sowie dem übrigen Akteninhalt Bezug genommen. Die Scheidungsakte 67 F 1040/96 (107) AG Wuppertal wurde informationshalber beigezogen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beklagten hat im wesentlichen Erfolg, weil dem Kläger gemäß §§ 1601 ff. BGB ab Dezember 1999 ein Unterhaltsanspruch von nur 165 DM, seit 01.01.2000 in Höhe von monatlich 155 DM und ab 01.12.2000 in Höhe von monatlich 245 DM zusteht. Bis November 1999 ist der Unterhaltsanspruch des Klägers erfüllt.

Die Klage ist zulässig. Der minderjährige Kläger wird bei der Geltendmachung des Unterhalts von seiner Mutter gesetzlich vertreten. Zwar ist der Beklagte ebenso wie die Kindesmutter Inhaber der gemeinsamen Sorge. Auch betreuen die Eltern den Kläger in nahezu gleichem Umfang. Gleichwohl befindet sich der Kläger in der Obhut der Mutter i.S.v. § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB. Die Anwendung dieser Vorschrift setzt nicht voraus, dass ein Elternteil die alleinige Obhut über das Kind hat. Es reicht vielmehr aus, wenn er das Kind jedenfalls überwiegend betreut und versorgt (vgl. Wendl/Scholz, Unterhaltsrecht, 5. Aufl., § 2 Rdnr. 316 a m.w.N.). Entscheidend ist nicht, ob ein Elternteil die Betreuung ganz oder teilweise selbst vornimmt, sondern ob er die Verantwortung hierfür trägt. Es muss genügen, dass der Anteil eines Elternteils an der Betreuung und Versorgung des Minderjährigen den Anteil des anderen Elternteils geringfügig übersteigt, um die ansonsten notwendige Bestellung eines Ergänzungspflegers mit dem Aufgabenkreis der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen und die dadurch entstehenden Kosten zu vermeiden (so mit Recht Büttner FamRZ 1998, 585, 593). Im vorliegenden Fall erfüllt die Kindesmutter diese Voraussetzungen, weil sie über ihre eigenhändige Versorgung hinaus laufend auch für die Fremdversorgung des Klägers im Hort die Verantwortung trägt, indem sie dessen Beköstigung und Beaufsichtigung in einem Hort nach Schulschluss organisiert und finanziert.

Die Klage ist jedoch nur zu einem geringen Teil begründet.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Parteien über die Höhe des dem Kläger geschuldeten Unterhalts eine vertragliche Vereinbarung getroffen haben. Eine solche Regelung ist nicht dadurch zustande gekommen, dass der Beklagte längere Zeit Unterhaltsbeträge in bestimmter Höhe gezahlt und die Kindesmutter diese Beträge angenommen hat. Aus dieser Handhabung ist nur zu folgern, dass die Eltern der Auffassung waren, dass die Zahlungen dem gesetzlich geschuldeten Unterhalt i.S.d. § 1610 BGB entsprachen, zumal da sie im notariellen Vertrag vom 24.09.1996 vereinbart hatten, dass es beim Kindesunterhalt bei der gesetzlichen Regelung bleiben soll.

Der Beklagte schuldet dem Kläger, seinem Sohn, dem Grunde nach Unterhalt gemäß § 1601 BGB. Das Maß des zu gewährenden Unterhalts richtet sich nach der Lebensstellung des Kindes (§ 1610 Abs. 1 BGB), die sich von der Lebensstellung seiner Eltern ableitet. Der Unterhalt schließt den gesamten Lebensbedarf des Kindes ein (§ 1610 Abs. 2 BGB). Er umfasst sowohl den Bar- als auch den Betreuungsbedarf. Das Gesetz geht davon aus, dass ein Elternteil die Betreuung des minderjährigen Kindes durch Pflege und Erziehung sicherstellt und dadurch seine Unterhaltspflicht erfüllt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB), während der andere allein den Barunterhalt zahlt. Dementsprechend richtet sich die Höhe des Barunterhalts nur nach seinem Einkommen. Hiervon geht die Düsseldorfer Tabelle aus.

Die Parteien praktizieren jedoch seit Jahren ein anderes Betreuungsmodell. Wie im Tatbestand näher dargestellt, teilen sie die Betreuung und Versorgung - von den Zeiten, die der Kläger in der Schule und im Hort verbringt, abgesehen - genau untereinander auf. Der Kläger hält sich im gleichen Umfang beim Vater wie bei der Mutter auf. Jeder Elternteil gewährt dem Kind in der Zeit, während der er bei ihm ist, Unterkunft und Verpflegung und stellt seine sonstigen Bedürfnisse, z.B. nach Kleidung, Schulbüchern, Spielzeug, Taschengeld und Urlaub sicher. Nennenswerte Unterschiede sind nicht feststellbar. Soweit der Kläger geltend macht, dass seine Mutter in weit höherem Umfang als der Beklagte Aufwendungen für Kleidung und Schule gehabt habe, lässt sich dies aus den vorgelegten Aufstellungen der Eltern über den ihnen entstandenen finanziellen Aufwand für den Kläger nicht nachvollziehen. Im übrigen kann nur der notwendige Aufwand gegenübergestellt werden. Ein übertriebener Luxus, wie etwa die Anschaffung eines Flügels, hat außer Betracht zu bleiben. Soweit notwendige Anschaffungen belegt sind, lässt sich nicht feststellen, dass die Kindesmutter wesentlich mehr für das Kind aufgewandt hat als der Beklagte, wobei noch zu berücksichtigen ist, dass die Höhe der Einzelaufwendungen auch von Geschmacksvorstellungen der Eltern geprägt und deshalb untereinander nur begrenzt vergleichbar ist. Ein geringes Übergewicht der Versorgung durch die Mutter besteht nur insoweit, als sie für die Unterbringung des Klägers in einem Hort nach Beendigung der Schule bis zum frühen Nachmittag die Verantwortung übernimmt, sie Vertragspartnerin der Einrichtung ist und die Bezahlung der Hortgebühren sicherstellt. Ein wesentlicher Betreuungsaufwand ist damit aber nicht verbunden, da die Eltern das Kind abwechselnd vom Hort abholen.

Praktizieren die Eltern somit ein striktes Wechselmodell, mit im wesentlichen gleichen Betreuungsanteilen, so erfüllt die Mutter ihre Unterhaltspflicht nicht allein durch die Betreuung des Kindes (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). In einem solchen Fall kann der Bedarf des minderjährigen Kindes deshalb nicht mit Hilfe der Düsseldorfer Tabelle allein nach dem Einkommen des anderen (barunterhaltspflichtigen) Elternteils bemessen werden. Vielmehr ist der Bedarf des Kindes konkret nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen beider Eltern unter Berücksichtigung der Mehrkosten zu ermitteln, die durch den ständigen Wechsel des Kindes von einem in den anderen Haushalt entstehen (z.B. Vorhaltung eines Kinderzimmers, Kleidung, Spielzeug usw. in jeder Wohnung). Hinzu kommen ggf. notwendige Kosten der Fremdbetreuung, hier in einem Hort. Der zeitweise Aufenthalt des Klägers im Hort ist erforderlich, weil die Eltern sonst die abwechselnde Betreuung nicht sicherstellen könnten. Für den so ermittelten Bedarf haben die Eltern anteilig nach ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen unter Berücksichtigung ihrer Anteile an der Betreuung aufzukommen (§ 1606 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BGB; vgl. OLG Düsseldorf, 3. Senat für Familiensachen, OLG Report 1999, 313).

Der Bedarf des Klägers beträgt bis einschließlich November 2000 1.150 DM, ab 1. Dezember 2000 1.300 DM. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Einkünfte beider Eltern insgesamt 8.000 DM monatlich übersteigen und sie ausschließlich dem Kläger gegenüber unterhaltspflichtig sind. Die Aufwendungen für die private Krankenkasse betragen knapp 50 DM, die Hortkosten 210 DM monatlich. Hinzu kommen die Kosten für den Musikunterricht, die sich ab 01.12.2000 deutlich erhöht haben. Der Gesamtbedarf von 1.150 bzw. 1.300 DM ist von den Eltern anteilig zu tragen. Da die Betreuungsleistungen beider Eltern sich weitgehend entsprechen, kann nicht anerkannt werden, dass die Mutter nur 16 Stunden, der Beklagte 24,58 Stunden pro Woche Unterricht erteilt. Vielmehr ist für die Unterhaltsberechnung davon auszugehen, dass beide Eltern im gleichen Umfang ihrer Lehrtätigkeit nachgehen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beklagte inzwischen nach A 14 besoldet wird, die Mutter dagegen weiter nach A 13, sie jedoch den Familienzuschlag für das Kind bezieht, rechnet der Senat der Mutter für den gesamten Unterhaltszeitraum ein Einkommen zu, das 92% der Einkünfte des Beklagten von 7.098 DM also 6.530 DM brutto ausmacht. Wesentliche Verschiebungen des Verhältnisses zwischen den beiderseitigen Einkünften ergeben sich nach Abzug der Lohnsteuern und des Solidaritätszuschlages nicht, da nach Wiederheirat der Mutter die Steuern bei beiden Eltern nach den im wesentlichen identischen Steuerklassen I bzw. IV berechnet werden. Einkommensteuererstattungen bleiben beiderseits unberücksichtigt, zumal da sie zum Teil auf Aufwendungen beruhen, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen sind. Die Mutter verfügt danach über rund 48%, der Beklagte über rund 52% der Gesamteinkünfte der Eltern. Da sich dieses Verhältnis nach Vorwegabzug eines Sockelbetrages von 1.800 DM (vgl. Wendl/Scholz, a.a.O., § 2 RN 299) zu Lasten der Mutter verschiebt und sie die Verantwortung für die Hortbetreuung hat, erscheint es dem Senat angezeigt, dass der Beklagte 60%, die Mutter 40% des gesamten Unterhaltsaufwands trägt. Auf den Beklagten entfallen somit 60% von 1.150 DM = 690 DM und ab 01.12.2000 60% von 1.300 DM = 780 DM. Der Haftungsanteil der Mutter beträgt rechnerisch 460 DM, ab 01.12.2000 520 DM. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Kläger von jedem Elternteil entsprechend dem von ihnen praktizierten Betreuungsmodell Naturalunterhalt in gleichem Umfang erhält. Den in Natur gedeckten Anteil des Unterhaltsbedarfs veranschlagt der Senat mit insgesamt 800 DM, je Elternteil mit 400 DM. Dieser Betrag ist auf den Haftungsanteil anzurechnen. Demgemäß verbleibt ein Barunterhaltsanspruch des Klägers gegen den Beklagten von (690 - 400 =) 290 DM bis 30.11.2000 und von (780 - 400 =) 380 DM ab 01.12.2000 pro Monat. Diese Beträge sind um das hälftige Kindergeld von 125 DM (Dezember 1999) und von 135 DM ab 01.01.2000 zu kürzen (§ 1612 b Abs. 1 BGB).

Die weitergehende Klage ist deshalb abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.

Streitwert: 7.345,70 DM

(Rückstand: 533,30 DM + 12 X 567,70 DM).

Ende der Entscheidung