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8 U 13/02

Verkündet am 10. Oktober 2002

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht B., den Richter am Oberlandesgericht S. und den Richter am Oberlandesgericht T.

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 18.12.2001 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die 1937 geborene Klägerin suchte am 14.04.2000 den Beklagten, einen niedergelassenen Arzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe in Mönchengladbach, zur Krebsvorsorgeuntersuchung auf. Dieser stellte einen Knoten in der rechten Brust der Klägerin fest und vereinbarte mit ihr die Vornahme eines operativen Eingriffs, dessen geplanter Umfang zwischen den Parteien streitig ist. Den Eingriff nahm der Beklagte am 04.05.2000 vor. Diesbezüglich ist im Operationsbericht (AH Bl. 30) vermerkt:

"Der Tumor liegt eingebettet im Fettgewebe. Er wird in toto extirpiert, ohne ihn mit scharfen Instrumenten zu fassen oder zu komprimieren. Die Extirpation des Tumors erfolgt großzügig mit dem Rand vom palpatorisch nicht verändertem Gewebe".

Das entnommene Gewebe ließ der Beklagte im Rahmen einer Schnellschnittuntersuchung histologisch begutachten. Der Bericht des Instituts für Pathologie Dr. S. (AH Bl. 34) kam zu dem Ergebnis:

"Probeexcidat aus dem Mammabereich rechts mit Herd eines bevorzugt invasiven lobulären Mammacarzinoms Grad G2, kleinherdig mit einem ductulären Karzinommuster. Das Carzinom ist in der vorliegenden Probe z.T. randbildend, wobei die Veränderung gemäß vorliegendem Excidat als Tumorherd pT2 einzustufen ist."

Die Klägerin begab sich zur weiteren stationären operativen Behandlung in das Krankenhaus M. H. in M., wo am 10.05.2000 eine großzügige Nachresektion des gesamten Wundbettes und eine anschließende axilläre Dissektion vorgenommen wurde. Dabei zeigte sich ein weiterer 0,2 cm großer Herd des vordiagnostizierten lobulären Mammakarzinoms. Am 27.05.2000 wurde die Klägerin aus der stationären Behandlung entlassen; ab 05.06.2000 erfolgte die Durchführung einer Bestrahlungstherapie.

Die Klägerin macht Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche geltend. Sie hat behauptete, nach der durchgeführten Mammographie und Ultraschalluntersuchung habe der Beklagte ihr mitgeteilt, dass ihre Brust krebsbefallen sei und habe ihr eine operative Entfernung der Krebsgeschwulst empfohlen; dabei habe er erklärt, er könne den Eingriff problemlos in seiner Praxis durchführen. Er habe jedoch entgegen den Regeln der ärztlichen Kunst den Eingriff nicht mit ausreichendem Sicherheitsabstand in gesundes Gewebe hinein ausgeführt, so dass sich daraus die Notwendigkeit der Zweitoperation ergeben habe.

Die Klägerin hat im übrigen geltend gemacht, sie sei von dem Beklagten in keiner Weise über Art und Umfang des bevorstehenden Eingriffs und seine möglichen Folgen und Risiken aufgeklärt worden. Der Beklagte habe ihr vielmehr den Aufklärungsbogen kommentarlos überreicht und gebeten, diesen lediglich zu den Fragen ihrer gesundheitlichen Vorgeschichte anzukreuzen, mit Ort, Datum und Unterschrift zu versehen und am Tag des geplanten Eingriffs wieder mitzubringen. Auch am Tag der Operation sei jedoch keine Risikoaufklärung erfolgt. Wäre sie darüber aufgeklärt worden, dass es sich lediglich um eine Gewebeentnahme handelt und das Risiko der Zweitoperation besteht, hätte sie sich in jedem Fall für eine stationäre Behandlung entschieden.

Für die durch den Fehler des Beklagten entstandenen Beeinträchtigungen hat die Klägerin ein Schmerzensgeld von mindestens DM 20.000,00 für angemessen gehalten; darüber hinaus hat sie geltend gemacht, es sei nicht auszuschließen, dass infolge der eingetretenen Verzögerung in Zukunft karzinogene Ausweitungen festzustellen seien, die bei einem ordnungsgemäßen ersten Eingriff hätten vermieden werden können. Deshalb sei die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für materielle und weitere immaterielle Schäden gerechtfertigt.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

den Beklagten zu verurteilen, an sie wegen des operativen Eingriffs vom 04.05.2000 ein Schmerzensgeld nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz zu zahlen, welches der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellt werde,

2.

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr jeden materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund des fehlgeschlagenen operativen Eingriffs vom 04.05.2000 in Zukunft noch entsteht, soweit diese Ansprüche nicht auf die Träger der gesetzlichen Sozialversicherung übergegangen sind oder übergehen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, er habe die Klägerin ausführlich darüber aufgeklärt, dass zunächst eine Gewebeprobe entnommen und pathologisch untersucht werden solle. Da die Klägerin den Aufklärungsbogen nicht zu den Voruntersuchungen, sondern erst am 04.05.2000 mitgebracht habe, habe er vor der Operation im Beisein seiner Helferinnen den Bogen mit ihr durchgesprochen, einige Positionen auf den Seiten 1, 3 und 4 angekreuzt und den Bogen sodann unterschrieben. Der Eingriff selbst sei nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt worden. Eine Zweitoperation sei in jedem Fall erforderlich gewesen, da nach der Bestätigung des Krebsverdachts durch die histologische Untersuchung auch die axillären Lymphknoten hätten entfernt werden müssen.

Das Landgericht hat nach Vernehmung einer Zeugin und Verwertung eines im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren eingeholten Gutachtens des Leiters der Abteilung für Senologie - Frauenklinik, interdisziplinäres Brustzentrum, Kliniken der L. D-gGmbH, Prof. Dr. med. A, die Klage abgewiesen, weil ein Behandlungsfehler nicht nachgewiesen sei und die hinreichende Aufklärung darüber, dass es sich lediglich um einen diagnostischen Eingriff gehandelt habe, durch die Aussage der Arzthelferin des Beklagten bewiesen sei.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie vor allem die Beweiswürdigung des Landgerichts rügt. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe das in dem Ermittlungsverfahren eingeholte Gutachten jedenfalls nicht ohne Anhörung des Sachverständigen verwerten dürfen. Darüber hinaus habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft unterlassen, die von ihr benannten Zeugen Z. und K. zu vernehmen, um sich einen Eindruck von deren Glaubwürdigkeit zu machen. Durch die Aussagen dieser Zeugen im Ermittlungsverfahren werde bewiesen, dass sie, die Klägerin, jedenfalls davon ausgegangen sei, dass der Beklagte bei ihr einen therapeutischen Eingriff durchführe. In jedem Fall habe der Beklagte sicherstellen müssen, dass das Tumorgewebe vollständig entfernt wird. Im übrigen wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 18.12.2000 abzuändern und

1.

den Beklagten zu verurteilen, an sie wegen des operativen Eingriffs am 4.5.2000 ein Schmerzensgeld nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 1.12.2000 zu zahlen, welches der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellt werde,

2.

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr den materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund des fehlgeschlagenen operativen Eingriffs vom 4.5.2000 in Zukunft noch entstehe, soweit diese Ansprüche nicht auf die Träger der gesetzlichen Sozialversicherung übergegangen seien oder übergehen werden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er bestreitet nunmehr, dass er Eintragungen auf dem Aufklärungsbogen nach Unterschrift der Klägerin vorgenommen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die Klägerin kann von dem Beklagten aufgrund des am 04.05.2000 durchgeführten Eingriffs weder Zahlung von Schmerzensgeld gemäß den §§ 823 Abs. 1, 847 Abs. 1 BGB (a.F.) verlangen, noch schuldet der Beklagte der Klägerin Ersatz etwaiger materieller Schäden nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung des abgeschlossenen Behandlungsvertrages (§§ 242, 249, 276, 611 BGB (a.F.)) oder aus Delikt (§ 823 Abs. 1 BGB).

I.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Beklagten ein Behandlungsfehler nicht vorzuwerfen ist. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. A. in seinem für die Staatsanwaltschaft Mönchengladbach erstellten Gutachten vom 13.02.2001 ist der Beklagte bei dem durchgeführten Eingriff nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorgegangen. Dies gilt unabhängig von dem Streit der Parteien darüber, ob ein "therapeutischer" oder ein "diagnostischer" Eingriff vereinbart war:

1.

Auch bei einer diagnostischen Maßnahme unter Verdacht auf Bösartigkeit eines Tumors muss nach Möglichkeit die Komplettextirpation angestrebt werden; eine Incision in den Tumor wäre dagegen bei einer dringenden Verdachtsdiagnose eines Mama-Karzinoms nach den Ausführungen des Sachverständigen kontraindiziert gewesen (Bl. 103 BA). Der Umfang des Eingriffs ist deshalb im Grundsatz kein anderer als bei einer therapeutischen Maßnahme. Bei beiden Eingriffen reicht es aber aus, dass der Operateur nach dem Tastbefund im gesunden Gewebe operiert, denn er darf die Tumoroperation auch nicht unnötig weit ausdehnen. Ergibt sich dann bei der histologischen Untersuchung, dass die Ausdehnung des Tumors größer ist, als dies mittels Tastbefund während der Operation feststellbar ist, dann ist die dadurch erforderlich werdende Nachoperation für den Patienten immer noch weniger belastend, als eine unnötig zu weit gehende Entfernung gesunden Gewebes.

Dass der Beklagte hier 2 mm Tumorgewebe zurückgelassen hat, stellt keinen Behandlungsfehler dar, denn er hat mit ausreichendem Sicherheitsabstand operiert, indem er bei einem definitiven Tumordurchmesser von 2,5 cm ein Gewebsstück von etwa 5 cm entfernt hat. Daraus hat der Sachverständige geschlossen, dass der Beklagte entsprechend dem Tastbefund mit einem Rand von nicht verändertem Gewebe operiert hat (Bl. 104/105 BA), was dadurch bestätigt wird, dass bei der Nachresektion im Krankenhaus M. H. lediglich ein 2 mm großer Ausläufer des Karzinoms im Schnittrandbereich gefunden wurde, der durch Tastbefund nicht festgestellt werden konnte. Hinzu kommt, dass dieser Tumorrest ausweislich des Operationsberichtes des Krankenhauses M. H. im Schnellschnittverfahren nicht nachweisbar gewesen ist (Anlagehefter Bl. 39, 77); erst nach einer umfangreichen Aufarbeitung des Restgewebes wurde dieser Tumor schließlich festgestellt (Anlagehefter Bl. 75). Auch die von dem Beklagten veranlasste Schnellschnittsichtung am 04.05.2000 ergab lediglich die Annahme eines Mammakarzinoms; dass der Karzinomherd an der einen Seite randbildend war, wurde erst bei der genaueren histologischen Untersuchung festgestellt (Anlagenhefter Bl. 34). Der Beklagte konnte danach während des Eingriffs gar nicht feststellen, dass noch Tumorgewebe in der Brust der Klägerin verblieben ist. Dies hängt, wie der Sachverständige ausgeführt hat, letztlich auch mit der unregelmäßigen Oberfläche eines solchen Tumors zusammen.

Bei einem therapeutischen Eingriff wäre die Lage nicht anders gewesen. Denn im Rahmen eines solchen Eingriffs findet ebenfalls lediglich eine Schnellschnittuntersuchung statt, nach deren Ergebnis dann entschieden wird, ob die Operation fortgesetzt werden muss oder nicht. Ist das Tumorgewebe aber in der Schnellschnittuntersuchung gar nicht feststellbar, dann wäre hier in jedem Fall eine Zweitoperation erforderlich geworden. Das gilt im übrigen auch deshalb, weil die Entfernung der axillären Lymphknoten in keinem Fall bereits auf bloßen Verdacht hin im Rahmen des ersten Eingriffs vorgenommen worden wäre.

2.

Danach bedarf es keiner weiteren Beweiserhebung zu der Frage, ob ein diagnostischer oder ein therapeutischer Eingriff vereinbart war, da es hierauf für die Entscheidung nicht maßgeblich ankommt. Die Berufungsbegründung gibt jedoch Veranlassung darauf hinzuweisen, dass das Landgericht die Vernehmung der Zeugen Z. und K. nicht verfahrensfehlerhaft unterlassen hat. Nachdem die Klägerin ausdrücklich auf die Vernehmung dieser Zeugen verzichtet hatte, durften sie von dem Landgericht nicht mehr vernommen werden.

Auch eine Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. A. vor dem Senat ist nicht veranlasst. Denn der Anhörungsantrag der Klägerin in der Berufungsbegründung (Bl. 243 GA) bezieht sich - wie der Klägervertreter auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat - lediglich auf den vermeintlichen Widerspruch zwischen der angestrebten Totalextirpation und dem Zurücklassen eines 2 mm großen Restkarzinoms und damit letztlich auf die Frage, ob ein therapeutischer oder ein diagnostischer Eingriff durchgeführt werden sollte. Darauf kommt es jedoch - wie bereits dargelegt - nicht an, weil der Umfang des Eingriffs in beiden Fällen der gleiche gewesen wäre. Für die Frage des Behandlungsfehlers hat diese Unterscheidung hier keine Bedeutung.

II.

Der Beklagte haftet auch nicht aufgrund eines Aufklärungsversäumnisses wegen rechtswidrigen Eingriffs in die körperliche Integrität der Klägerin.

Allerdings findet die Annahme des Landgerichts, die Klägerin habe den Aufklärungsbogen erst unterzeichnet, nachdem alle Angaben darin enthalten gewesen seien, in dem unstreitigen erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien keine Stütze. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Klägerin den Aufklärungsbogen am 04.05.2000 bereits unterschrieben mit in die Praxis des Beklagten gebracht hat. Diesen Sachvortrag der Klägerin hat der Beklagte in erster Instanz ausdrücklich eingeräumt und vorgetragen - dies hat auch seine Arzthelferin, die Zeugin Ha., so bekundet -, er habe dann unmittelbar vor der Operation noch Eintragungen auf dem Bogen vorgenommen und diesen ebenfalls unterschrieben. Die Tatsache, dass die Klägerin den Aufklärungsbogen blanko unterschrieben hat, ist damit Gegenstand eines gerichtlichen Geständnisses (§ 288 ZPO); der Beklagte kann deshalb jetzt nicht mehr bestreiten, dass die in dem Aufklärungsbogen enthaltenen Angaben auf dem Aufklärungsbogen nach der Unterschrift der Klägerin erfolgt sind, da die Voraussetzungen für einen Widerruf des Geständnisses (§ 290 ZPO) nicht dargelegt sind.

Die Klägerin ist vom Beklagten auch nicht ordnungsgemäß über etwaige Risiken des vorgesehenen Eingriffs aufgeklärt worden. Dass eine solche Risikoaufklärung am 17.04.2000 erfolgt wäre, hat der Beklagte selbst nicht vorgetragen. Nach seinem Vortrag hat er den Aufklärungsbogen - dies wird bestätigt durch die Zeugin Ha. - unmittelbar vor der Operation mit der Klägerin durchgesprochen; zu diesem Zeitpunkt war der Klägerin indessen bereits eine Prämedikation zur Vorbereitung auf die Operation verabreicht worden, so dass eine Risikoaufklärung zu diesem Zeitpunkt verspätet gewesen sein dürfte.

Die Klägerin hat sich indessen nicht darauf berufen, dass sie in Kenntnis etwaiger Risiken des Eingriffs - als solche sind in dem Aufklärungsbogen genannt: stärkere Blutungen, Verletzungen von angrenzenden Organen oder Nerven, Wundheilungsstörungen, Empfindungsstörungen und Taubheitsgefühl an der Brusthaut, schlechtes kosmetisches Ergebnis - in einen Entscheidungskonflikt hinsichtlich des Ob und Wie der Durchführung des Eingriffs geraten wäre; dies liegt auch fern, denn die Klägerin hat schließlich ihre Einwilligung auch zu dem wesentlich weitergehenden Eingriff im Krankenhaus M. H. erteilt. Sie kann hier nicht mit Erfolg geltend machen, sie hätte sich in Kenntnis, dass die eigentliche Operation später folgt, sogleich für einen stationären Krankenhausaufenthalt entschieden, denn die Erkenntnis, dass es sich nur um eine Gewebeentnahme handeln sollte, hat der Beklagte der Klägerin, wie aufgrund der Aussage der Zeugin Ha. feststeht, zu vermitteln versucht. Dass er eine diesbezügliche Fehlvorstellung der Klägerin erkennen konnte, hat diese nicht dargelegt. Im übrigen ist auch nicht zu erkennen, welcher Nachteil der Klägerin durch ein etwaiges Versäumnis des Beklagten entstanden ist. Dieser hat vielmehr zu Recht darauf hingewiesen, dass auch im Rahmen einer stationären Aufnahme zwei Operationen erforderlich gewesen wären. Das ergibt sich, wie bereits dargelegt, schon daraus, dass die ganze Ausdehnung des Tumors im Schnellschnittverfahren nicht erkannt werden konnte.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Beschwer der Klägerin liegt unter ? 20.000.

Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst.

Ende der Entscheidung