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8 U 229/01

Verkündet am 13. Februar 2003

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht B. sowie die Richter am Oberlandesgericht S. und T.

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 22.11.2001 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand:

Der Kläger ist der Ehemann der am 01.01.1948 geborenen Frau E. (nachfolgend: die Patientin), die sich am 28.04.1995 in der Ambulanz des H-Krankenhauses E., dessen Träger die Beklagten zu 5) ist, zur Operation eines kalten Knotens in der rechten Schilddrüse vorstellte. Die Patientin führte ein Informationsgespräch mit dem Arzt Dr. J. und unterzeichnete ein Merkblatt zum Aufklärungsgespräch, in dem handschriftlich als Operationsrisiken aufgeführt sind: "Blutung, Infekt, Verletzung Nachbarorgane (Recurrens, Trachea, Gefäße)".

Am 03.05.1995 wurde die Patientin stationär in der chirurgischen Klinik des H-Krankenhauses, deren Chefarzt der Beklagte zu 4) ist, aufgenommen; am 04.05. erfolgte die Operation durch den damals noch in Ausbildung befindlichen Beklagten zu 1) unter Assistenz der Beklagten zu 2) und 3) in Intubationsnarkose. Es wurde eine subtotale Schilddrüsenresektion rechts und eine Keilresektion links durchgeführt. Ausweislich des Operationsberichts zeigte eine postoperative Laryngoskopie eine regelrechte Stellung und Funktion beider Stimmbänder.

Am 09.05.1995 wurde wegen Schmerzen der Patientin im rechten Ohr ein HNO-ärztliches Konsil durchgeführt, das jedoch keinen Befund ergab. Am 10.05. wurde die Patientin entlassen, wobei sie ausweislich des Entlassungsberichts vom 10.06.1995 zu diesem Zeitpunkt beschwerdefrei war. Sie konsultierte in der Folgezeit mehrere HNO-Ärzte, die eine Recurrensparese rechts feststellten. Außerdem wurde in der HNO-Klinik des U. E. eine rechtsseitige Dysphagie bei rechtsbetonter cricopharyngealer Insuffizienz diagnostiziert. Im Juli 1996 wandte sich die Patientin an die Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler, die letztlich zu dem Ergebnis gelangte, dass ein Behandlungsfehler vorliege, weil - was unstreitig ist - während der Operation eine Orientierung über den Verlauf des Nervus recurrens nicht erfolgt sei. Die Patientin hat sämtliche Ansprüche aus der vermeintlich fehlerhaften Behandlung am 31.05.1999 an den Kläger abgetreten.

Der Kläger beansprucht ein Schmerzensgeld von mindestens DM 24.000 und Schadensersatzansprüche in Höhe von DM 73.059,51 (Haushaltsführungsschaden, Zuzahlungen, Fahrtkosten) und hat hierzu geltend gemacht, die unterlassene Darstellung des Nervus recurrens sei grob fehlerhaft gewesen; dadurch sei es zu einer Schädigung des Nervs gekommen. Außerdem sei die Patientin über die Risiken einer Stimmbandlähmung oder Verletzung der Stimmbänder nicht aufgeklärt worden, anderenfalls hätte sie den Eingriff in einem spezialisierten Krankenhaus durchführen lassen. Das ihr vorgelegte Merkblatt habe sie vor Durchführung des Gesprächs mit Dr. J. blanko unterschreiben müssen.

Der Kläger hat beantragt,

1.

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld aus der bei seiner Ehefrau, Frau E, im Hause der Beklagten zu 5) in der Zeit vom 03. bis 10.05.1995 durchgeführten Behandlung zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt werde, nebst 4 % Zinsen seit dem 12.03.1999;

2.

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn DM 73.059,51 nebst 4 % Zinsen aus DM 53.889,51 seit dem 12.03.1999 und aus weiteren DM 19.170,00 seit Rechtshängigkeit (12.10.2000) zu zahlen;

3.

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm sämtlichen weiteren materiellen Schaden aus Anlass der Behandlung seiner Ehefrau im Zusammenhang mit der ärztlichen Behandlung im Hause der Beklagten zu 5) in der Zeit vom 03. bis 10.05.1995 zu erstatten, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben einen Behandlungsfehler und Aufklärungsversäumnisse bestritten und geltend gemacht, die Schädigung des Nervus recurrens sei offenbar erst durch eine Schwellung im Heilungsverlauf erfolgt. Im übrigen sei eine Darstellung des Nervus recurrens bei dem durchgeführten Eingriff nicht zwingend erforderlich gewesen, da keine Resektionsnähe zum möglichen Verlauf des Nerven bestanden habe. Auf das Risiko einer Stimmbandlähmung sei die Patientin vor dem Eingriff ausdrücklich hingewiesen worden.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es lasse sich nicht feststellen, dass ein Behandlungsfehler zu der Schädigung des Nervus recurrens geführt habe; die hinreichende Risikoaufklärung der Patientin sei durch die Zeugenaussage des aufklärenden Arztes bewiesen, während an der Glaubwürdigkeit der Patientin wegen ihres erheblichen Eigeninteresses am Ausgang des Rechtsstreits Zweifel bestünden.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens rügt, das Landgericht habe angesichts der Differenzen zwischen dem Gutachten des gerichtlich eingeschalteten Sachverständigen und dem Bescheid der Gutachterkommission nicht ohne Einholung eines Obergutachtens entscheiden dürfen. Es sei auch fehlerhaft gewesen, dass das Gericht die Behandlungsunterlagen der Beklagten nicht beigezogen habe; dies habe dazu geführt, dass der Sachverständige den Sachverhalt nicht vollständig habe beurteilen können. Schließlich habe das Landgericht den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verletzt, weil es der als Zeugin vernommenen Patientin nicht geglaubt habe, obwohl sämtliche an der Entscheidung beteiligten Richter an der Zeugenvernehmung nicht teilgenommen hätten; dies habe eine Wiederholung der Beweisaufnahme erforderlich gemacht.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1.

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld aus der bei seiner Ehefrau, Frau E., im Hause der Beklagten zu 5) in der Zeit vom 03. bis 10.05.1995 durchgeführten Behandlung zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Senats gestellt werde, nebst 4 % Zinsen seit dem 12.03.1999;

2.

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ? 37.354,73 nebst 4 % Zinsen aus ? 27.553,27 seit dem 12.03.1999 und aus weiteren ? 9.801,47 zu zahlen;

3.

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm sämtlichen weiteren materiellen Schaden aus Anlass der Behandlung seiner Ehefrau, Frau E., im Zusammenhang mit der ärztlichen Behandlung im Hause der Beklagten zu 5) in der Zeit vom 03. bis 10.05.1995 zu erstatten, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin Edeltraut Esser und des Zeugen Dr. J. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2003 (Bl. 372 ff. GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger stehen aufgrund der Abtretung weder deliktische Ansprüche aus den §§ 823 Abs. 1, 847 Abs. 1 BGB (a.F.) gegen die Beklagten zu 1) bis 4) bzw. aus den §§ 831 Abs. 1, 847 Abs. 1 BGB (a.F.) gegen die Beklagte zu 5) noch vertragliche Ansprüche nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) gegen die Beklagte zu 5) zu.

I.

Eine deliktische oder etwa vertragliche Haftung des Beklagten zu 4) als Chefarzt scheidet bereits deshalb aus, weil er an der Operation selbst nicht beteiligt war. Die beteiligten Ärzte und das medizinische Personal haben bei dem Eingriff lediglich Behandlungsaufgaben des Klinikträgers wahrgenommen, denn die Patientin war als Kassenpatientin im Rahmen eines totalen Krankenhausaufnahmevertrages stationär bei der Beklagten zu 5) aufgenommen worden; ein Chefarzt-Zusatzvertrag wurde ausweislich der nunmehr vorliegenden Behandlungsunterlagen nicht abgeschlossen. Für einen Organisationsmangel enthält der Sachvortrag des Klägers keinen Anhaltspunkt.

II.

Aber auch eine Haftung der Beklagten zu 1) bis 3) und zu 5) besteht nicht, denn nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten und vom Senat teilweise wiederholten Beweisaufnahme lässt sich weder ein Behandlungsfehler feststellen (1.), noch wurde die Patientin unzureichend über die Risiken des Eingriffs aufgeklärt (2.).

1. Der Kläger hat nicht zu beweisen vermocht, dass der Nervus recurrens der Patientin während der Operation vorwerfbar geschädigt worden ist.

a) Nach dem Ergebnis des vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachtens lässt sich nicht feststellen, dass die Recurrensparese vorwerfbar intraoperativ entstanden ist. Wie die Sachverständigen Prof. Dr. K. und F. dargelegt haben, besteht durchaus die Möglichkeit, dass der Stimmbandnerv erst im Verlauf des Heilvorgangs durch Schwellung oder Einblutung geschädigt worden ist (Bl. 165 GA); entsprechende Ausführungen enthält auch der erste Bescheid der Gutachterkommission (Bl. 91 GA). Hierfür sprechen zum einen der unauffällige Kehlkopfbefund nach Entfernung des Beatmungstubus und der Umstand, dass eine Stimmänderung während der stationären Nachsorge nicht beobachtet wurde; zum anderen wurde am 5. postoperativen Tag eine HNO-ärztliche Untersuchung durchgeführt, die ebenfalls keine Auffälligkeit im Hinblick auf eine Stimmbandlähmung erbrachte. Es ist aber zu erwarten, dass eine bereits bestehende Schädigung des Stimmbandnervs bei dieser Untersuchung festgestellt worden wäre. Aus dem zweiten Bescheid der Gutachterkommission ergibt sich hinsichtlich des Schädigungszeitpunkts nichts anderes, denn er befasst sich nur noch mit der Frage, ob eine Darstellung des Nervus recurrens unterbleiben durfte oder nicht, ohne auf die vorrangige Frage einzugehen, ob sich eine intraoperative Schädigung überhaupt feststellen lässt.

Für eine ergänzende Begutachtung sieht der Senat keinen Anlass. Es trifft zwar zu, dass dem Sachverständigen bei der Begutachtung nicht die vollständigen Behandlungsunterlagen vorgelegen haben. Aus der vom Senat beigezogenen Krankenakte ergeben sich aber in Bezug auf den postoperativen Verlauf keine weitergehenden Anhaltspunkte für eine bereits während der Operation erfolgte Schädigung des Stimmbandnervs.

b) Dem Kläger kommt auch mit Rücksicht auf die unterbliebene Darstellung des Nervus recurrens keine Beweiserleichterung für dessen Schädigung gerade während des Eingriffs zugute. Von der unterlassenen Darstellung kann schon deshalb nicht auf eine vorwerfbare intraoperative Schädigung des Nervus recurrens geschlossen werden, weil - wie sich aus dem ersten Bescheid der Gutachterkommission ergibt (Bl. 91 GA) - auch eine indirekte Nervschädigung durch Zug oder Druck trotz sorgfältiger Präparation und Manipulation bei der Operation nicht sicher vermieden werden kann; dies hat auch Dr. F. bestätigt (Bl. 263 GA). Anhaltspunkte für einen groben Behandlungsfehler mit entsprechenden beweisrechtlichen Konsequenzen liegen ebenfalls nicht vor; im Gegenteil: Wie der Sachverständige Dr. F. bei seiner Anhörung vor dem Landgericht bekundet hat, bestehen und bestanden zu der Frage der Darstellung des Nervus recurrens unterschiedliche medizinische Auffassungen. Nach den Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Chirurgie zur Therapie der benignen Struma ist ein wesentliches Kriterium für die Erforderlichkeit der Darstellung die Präparations- bzw. Resektionsnähe zum möglichen Verlauf des Nervus recurrens. Aus dem Bescheid der Gutachterkommission vom 22.12.1998 ergibt sich, dass die Forderung einer Darstellung des Nervus recurrens bei jeder Strumaoperation lediglich eine Empfehlung darstellt, die zum Teil damit begründet wird, dass bei leichteren Eingriffen hierdurch Erfahrungen für schwierigere Eingriffe gewonnen werden.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob überwiegende Gründe für die eine oder andere Auffassung sprechen. Nach der sachverständigen Beurteilung von Dr. Flammang lag hier eine Operation mit einem geringen Schwierigkeitsgrad und mit einem begrenzten Eingriffsfeld vor, die es vertretbar erscheinen ließ, auf eine Darstellung des Nervus recurrens zu verzichten. Wenn der Beklagte zu 1) aber einer insoweit ernsthaft vertretenen Auffassung gefolgt ist, lässt sich ein - zumal grober - Behandlungsfehler nicht feststellen.

2. Der Eingriff war auch rechtmäßig, weil die Patientin hierin wirksam eingewilligt hat. Das vom Kläger gerügte Aufklärungsversäumnis hinsichtlich der Gefahr einer dauerhaften Stimmbandlähmung liegt zur Überzeugung des Senats nicht vor.

Nach erneuter Vernehmung der Patientin und des aufklärenden Arztes sieht es der Senat als erwiesen an, dass die Patientin von dem Zeugen Dr. J. im Rahmen eines damals mit ihm geführten Aufklärungsgespräches bei der Information über mögliche Operationsrisiken auch auf die Möglichkeit des Stimmverlustes hingewiesen worden ist. Obwohl Dr. J. sich an den konkreten Inhalt des damals mit der Patientin geführten Gespräches nicht mehr erinnern konnte, hat er aufgrund seiner von ihm dargestellten langjährigen Übung bei der präoperativen Aufklärung von Patienten keinen Zweifel daran gelassen, dass er entsprechend seiner ständigen Handhabung auf das aus seiner Sicht wichtige Thema der Möglichkeit einer Stimmbandverletzung eingegangen ist und dabei von sich aus die Folgen von der Heiserkeit bis zum Stimmverlust deutlich gemacht hat.

Es besteht kein Grund, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Die Darstellung des Zeugen wird durch den Inhalt des von der Patientin unterzeichneten Merkblattes bestätigt, denn der - von dem Zeugen eingefügte - handschriftliche Zusatz: "Recurrens" spricht dafür, dass eine Erörterung gerade auch zu diesem Punkt erfolgte. Dagegen ist die Darstellung der Patientin, sie habe die in dem Perimed-Bogen enthaltene Einwilligungserklärung blanko unterschreiben müssen und der Zeuge Dr. J. habe ausdrücklich erklärt, es könne nur eine vorübergehende Heiserkeit auftreten, nicht glaubhaft. Abgesehen davon, dass ihre Schilderung, der Zeuge habe ihr bei dem Aufklärungsgespräch den Rücken zugedreht, lebensfremd ist, hält der Senat sie auch aufgrund der handschriftlichen Einzeichnung in der schematischen Darstellung des Perimed-Bogens für widerlegt. Diese Einzeichnung kann nämlich nur zu dem Zweck erfolgt sein, die Patientin über die Modalitäten der Operation zu unterrichten. Das setzt aber voraus, dass die Patientin diese Zeichnung während des Gesprächs mit dem Arzt auch sieht. Der Senat nimmt der Zeugin nicht ab, dass selbst diese handschriftliche Ergänzung der schematischen Darstellung durch Dr. J. nicht in ihrer Gegenwart erfolgt ist; dementsprechend bestehen auch Bedenken, ihrer weiteren Darstellung zum Inhalt des Aufklärungsgespräches zu folgen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach einer stattgefundenen Schädigung sich bei einem Patienten häufig die Vorstellung verfestigt, gerade über diese Komplikation sei vor dem Eingriff nicht gesprochen worden. Schließlich hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass die Zeugin E., die ihre Zeugenstellung nur durch die Abtretung ihrer vermeintlichen Ansprüche an ihren Ehemann erlangt hat, an dem Ausgang des Prozesses ein erhebliches Eigeninteresse hat. Insgesamt ist ihre Aussage deshalb nicht geeignet, die Aussage des Zeugen Dr. J. zu erschüttern.

B.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst.

Die Beschwer des Klägers liegt über ? 20.000.

Ende der Entscheidung