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Verkündet am 16. November 2000 In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 19. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht B, den Richter am Oberlandesgericht G und die Richterin am Oberlandesgericht S

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 28. März 2000 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der am 3. Dezember 1938 geborene Kläger begab sich am 12. Januar 1987 mit einer Quetschwunde im Bereich des rechten Daumens in der chirurgische Abteilung des St. B in D. Die Verletzung wurde mit einem Salbenverband behandelt, heilte aber in der Folge nicht zufriedenstellend ab. Am 7. April 1987 bemerkte man in der handchirurgischen Abteilung des Krankenhauses im Bereich des Nagelbetts überschüssiges Granulationsgewebe; man entfernte den Tumor in Leitungsanästhesie, ohne ihn histologisch untersuchen zu lassen. Da die infizierte Wunde weiter nicht abheilte, führte man am 7. Juli 1987 eine chirurgische Nagelbettrevision durch und übersandte das dabei entfernte Gewebe zur Begutachtung an ein pathologisches Institut. Dessen Untersuchung ergab einen malignen Tumor in Form eines Melanoms. Angesichts dieses Befunds sah man sich gezwungen, den rechten Daumen am 22. Juli 1987 zu amputieren; gleichzeitig exartikulierte man den Zeigefinger der Hand und transponierte ihn an die Stelle des Daumens. Diesen Ablauf nahm der Kläger zum Anlaß, sich an den in D niedergelassenen Rechtsanwalt M zu wenden; dieser bat im November 1987 die hiesige Gutachterkommission um eine Prüfung des Sachverhaltes. Durch Bescheid vom 21. September 1998 (Bl. 29 ff GA) gelangte das Gremium zu dem Ergebnis, das operative Vorgehen als solches sei sachgerecht gewesen; den verantwortlichen Ärzten sei aber vorzuwerfen, daß man am 7. April 1987 davon abgesehen habe, das entfernte Gewebe histologisch untersuchen zu lassen; bei einer solchen frühzeitigen Untersuchung wäre die voraussichtlich unvermeidliche Amputation bereits drei Monate eher durchgeführt worden. Im Anschluß an diesen Bescheid bot die Haftpflichtversicherung des Krankenhauses mit Schreiben vom 27. November 1989 zum Ausgleich eventueller Ersatzansprüche einer. Betrag von 3.000 DM an. Rechtsanwalt MS verfolgte die Angelegenheit nicht weiter, sondern bemühte sich - im Ergebnis vergeblich - darum, für seinen Mandanten beim Sozialgericht eine Rente durchzusetzen. Im Oktober 1993 wandte sich der Kläger an die in V ansässigen Beklagten. Diese forderten die Haftpflichtversicherung auf, den angebotenen Abfindungsbetrag auf 6.000 DM zu erhöhen (vgl. Schreiben vom 13. Oktober 1993, Bl. 28 GA). Diese war hierzu nicht bereit, wiederholte aber ihr früheres Angebot. Angesichts dessen unterzeichnete der Kläger am 28. Januar 1999 eine "Abfindungserklärung" (Bl. 25 GA), in der er "auf alle entstandenen und noch entstehenden Ansprüche gegen das ärztliche und nicht ärztliche Personal des St. B D wegen des Schadens vom 7.4.1987 verzichtete". Der Betrag wurde in der Folge gezahlt, so daß die Beklagten mit Schreiben vom 10. Februar 1994 (Bl. 27 GA) die Beendigung der Sache anzeigten.

Der Kläger macht gegen die Beklagten Ersatzansprüche wegen der Schlechterfüllung anwaltlicher Pflichten geltend. Er hat behauptet, er sei vor der Operation vom 22. Juli 1987 nicht über die beabsichtigte Transposition des Zeigefingers an die Stelle des amputierten Daumens aufgeklärt worden; im Falle einer einwandfreien Belehrung hätte er der Exartikulation des völlig intakten Fingers nicht zugestimmt. Tatsächlich sei die Verpflanzung im Ergebnis mißlungen; seine - des Klägers - rechte Hand sei verkrüppelt und kaum gebrauchsfähig. Der von ihm beauftragte Rechtsanwalt M habe fehlerhaft davon abgesehen, die auf den Gesichtspunkt eines Aufklärungsversäumnisses gestützte Forderung gegen den Krankenhausträger und die verantwortlichen Ärzte durchzusetzen; die Ansprüche seien deshalb - auch unter Berücksichtigung der Fristhemmung während des Verfahrens vor der Gutachterkommission - am 6. Juni 1991 verjährt. Angesichts dieses Ablaufs wären die ab Oktober 1993 mit der Angelegenheit befaßten Beklagten gehalten gewesen, ihrerseits gegen Rechtsanwalt M wegen der Verletzung anwaltlicher Sorgfaltspflichten vorzugehen. Dieser Regreßanspruch sei aus Unachtsamkeit nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist am 6. Juni 1997 geltend gemacht worden. Anschließend hatten es die Beklagten versäumt, den Mandanten auf die Möglichkeit der eigenen Haftung hinzuweisen; dem auf diesen Gesichtspunkt zu stutzenden Sekundäranspruch stehe die Einrede der Verjährung nicht entgegen. Die Abfindungserklärung vom 28. Januar 1994 habe ausschließlich den durch die verspätete Erkennung des malignen Tumors entstandenen Verzögerungsschaden erfaßt; er - der Kläger - sei durch den Anspruchsverzicht nicht daran gehindert, eine Schmerzensgeldforderung wegen der rechtswidrigen Transposition des Zeigefingers durchzusetzen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein in das Ermessen des Gerichts zu stellendes Schmerzensgeld jedoch nicht unter 50.000 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1. August 1999 zu zahlen.

Die Beklagten haben den Antrag gestellt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, der Kläger sei präoperativ mit der Transposition seines Zeigefingers einverstanden gewesen; tatsächlich sei dieser Eingriff erfolgreich durchgeführt worden. Eine Versäumung anwaltlicher Pflichten sei ihnen nicht vorzuwerfen; vielmehr habe sich der Kläger in Kenntnis der Gesamtumstände mit dem von der Haftpflichtversicherung des Krankenhausträgers angebotenen Abfindungsbetrag in Höhe von 3.000 DM begnügt. Schließlich haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben.

Die 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg hat die Klage durch Urteil vom 28. März 2000 abgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen: Die Abfindungserklärung habe sich ausschließlich auf die Verzögerung der Amputation, nicht aber auf die rechtswidrige Transposition des Zeigefingers erstreckt. Der Durchsetzung des Regreßanspruchs stehe nicht die Einrede der Verjährung entgegen; er - der Kläger - habe die Beklagten nämlich nach dem 10. Februar 1999 wiederholt darum gebeten, die mit der Gebrauchsunfähigkeit seiner rechten Hand verbundenen Ersatzansprüche durchzusetzen; bei diesen Gelegenheiten hätten sie ihn auf die Möglichkeit der eigenen Haftung hinweisen müssen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld jedoch nicht unter 50.000 DM nebst 4 % Zinsen für die Zeit vom 1. August 1999 bis zum 30. April 2000 und 7,88 % Zinsen seit dem 1. Mai 2000 zu zahlen.

Die Beklagten stellen den Antrag

die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertiefen und ergänzen ihr bisheriges Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Das Landgericht hat die Klage mit Recht und aus zutreffenden Erwägungen abgewiesen. Die Beklagten sind nicht gemäß den §§ 611, 242, 276, 249 ff. BGB nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung verpflichtet, ihrem ehemaligen Mandanten Schadensersatz zu leisten. Ihnen ist eine Schlechterfüllung der anwaltlichen Sorgfaltspflichten nicht mit der für eine Haftung erforderlichen Sicherheit nachzuweisen; darüberhinaus steht der Durchsetzung der gegen sie gerichteten Ersatzansprüche die erhobene Einrede der Verjährung entgegen:

I.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger vor der Operation vom 22. Juli 1987 von den verantwortlichen Ärzten auf die beabsichtigte Transposition des Zeigefingers an die Stelle des zu amputierenden Daumens hingewiesen worden ist; es kann nämlich jedenfalls nicht unterstellt werden, daß der angebliche Aufklärungsmangel Gegenstand des zunächst dem Rechtsanwalt M und später den Beklagten erteilten Mandats war. Die jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten des Klägers waren nicht verpflichtet, von sich aus die Wirksamkeit der präoperativen Aufklärung zu prüfen; vielmehr konnten sie davon ausgehen, der Mandant werde gegebenenfalls seinerseits davon berichten, daß die zur Verbesserung der Funktionsfähigkeit vorgenommene, aus seiner Sicht aber letztlich erfolglose Verlagerung des intakten Zeigefingers für ihn überraschend ohne rechtfertigende Einwilligung durchgeführt worden war. Daß ein entsprechender Hinweis erteilt wurde, ist von dem Kläger nicht dargelegt, jedenfalls aber nicht in prozessual zulässiger Weise unter Beweis gestellt. Angesichts dessen steht eine haftungsbegründende Schlechterfüllung anwaltlicher Sorgfaltspflichten weder seitens des Rechtsanwaltes M noch seitens der Beklagten fest.

II.

Abgesehen davon steht der Durchsetzung der Regreßforderung die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen:

Die Beklagten haben den ihnen erteilten Auftrag, die mit der Amputation des Daumens zusammenhängenden Ansprüche geltend zu machen, mit Schreiben vom 10. Februar 1994 (Bl. 27 GA) als beendet bezeichnet. Anschließend begann gemäß § 51 b) BRAO der Lauf der die eigene Haftung betreffenden Verjährungsfrist. Diese Frist lief im Februar 1997 ab und wurde vor ihrer Vollendung weder unterbrochen noch gehemmt. Eine Haftung der Beklagten aus dem Gesichtspunkt des sog. Sekundäranspruchs kommt im Ergebnis nicht in Betracht. Zwar ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, daß ein Rechtsanwalt aufgrund seiner überlegenen Sachkunde verpflichtet ist, einen Mandanten auf die Möglichkeit der eigenen Haftung hinzuweisen, wenn innerhalb eines Mandatsverhältnisses Veranlassung besteht, an einen solchen Regreß zu denken; das Unterlassen eines derartigen Hinweises kann als selbständige Pflichtverletzung gewertet werden, die ihrerseits einen erst nach Ablauf von drei Jahren verjährenden Ersatzanspruch auslöst. Die Voraussetzungen dieser Sekundärhaftung hat der Klägerin indes nicht substantiiert dargelegt. Der Hinweis in der Berufungsbegründung, er habe 10-15 mal darum gebeten, die mit der Gebrauchsunfähigkeit der Hand verbundenen Ersatzansprüche durchzusetzen, reicht nicht aus; es wird nicht geschildert, wann und in welcher Weise dieser Gesichtspunkt Gegenstand einer Besprechung war; unter diesen Umständen steht nicht fest, daß es zu einem Zeitpunkt, in welchem die umstrittenen Ersatzansprüche gegen den Rechtsanwalt M noch hätten realisiert werden können, zu einer Verletzung der Sekundärpflicht gekommen ist.

B.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert im Berufungsverfahren, zugleich Beschwer des Klägers: 50.000 DM.

Ende der Entscheidung