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Verkündet am 8. Januar 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht P, den Richter am Oberlandesgericht G und den Richter am Landgericht M

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 22.02.2000 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichter - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen teilweise abgeändert und wie folgt gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 11.122,50 nebst 4 % Zinsen seit dem 19.07.2000 zu zahlen; in Höhe von DM 26.694,87 wird die Klage auf Rückforderung des Anwaltshonorars abgewiesen.

Die weitergehende Zahlungsklage wird hinsichtlich des Verjährungsschadens in Höhe von DM 63.097,60 endgültig und in Höhe von DM 222.300,00 als derzeit unbegründet abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den der Klägerin aus der fehlerhaften Prozeßführung des Rechtsstreits Landgericht Düsseldorf 3 O 407/94 entstandenen verjährungsbedingten Forderungsausfall bis zu einer Höhe von DM 222.300,00 nebst 4 % Zinsen seit dem 08.12.1999 zu ersetzen, sofern der Beklagte dieses Vorprozesses pfändbare Habe erlangt (Personalien: H L E) geb. am zuletzt R, jetzt mit nicht näher bekanntem Aufenthalt in St. Tropez). Der weitergehende Feststellungsantrag wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 65 % und der Beklagte zu 35 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 32.000,00 abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringt. Dieselbe Abwendungsbefugnis besteht auf Seiten des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 30.000,00. Die Sicherheiten können auch durch Bürgschaften einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen fehlerhafter Ausführung eines Anwaltsvertrages auf Schadensersatz in Anspruch (Einreichung einer Gewährleistungsklage nach Ablauf der Verjährung im Verfahren Landgericht Düsseldorf 3 O 407/94).

Mit notariellem Kaufvertrag vom 06.04.1993 kaufte die Klägerin von Herrn L E dem Beklagten des Ausgangsprozesses, ein Hausgrundstück in Düsseldorf als Renditeobjekt zu einem Kaufpreis von DM 2,65 Mio. unter Ausschluß der Gewährleistung bei Zusicherung einer Jahresnettomiete. Die Übergabe erfolgte zum 01.06.1993, ein Teil des Kaufpreises von 50.000 DM floß auf Notaranderkonto. Unter dem 15.06.1993 beantragte der von Herrn E eingeschaltete Architekt Abgeschlossenheitsbescheinigungen. Eine Nutzung der Einheiten Nr. 18 (Wohnung im Anbau, 5. OG), 19 und 20 (Maisonette 6. OG mit ausgebauten Spitzböden) sowie zweier Wohnungen im Souterrain zu Wohnzwecken konnte entgegen der von Herrn E erteilten Zusicherung mangels Baugenehmigung nicht wie von der Klägerin beabsichtigt erfolgen.

Die Klägerin beauftragte den Beklagten Ende April 1994, Schadensersatzansprüche gegen Herrn E geltend zu machen. Am 14.07.1994 ging die mit (korrigiert) DM 314.025 bezifferte Klage bei Gericht ein, nachdem der Beklagte Herrn E schriftlich unter Fristsetzung bis zum 20.05.1994 zur Zahlung aufgefordert hatte. Die Zustellung der Klage erfolgte im Oktober 1994. Die Klägerin erhöhte die Klage mit Schriftsatz vom 24.11.1994 um DM 63.861,65 (Mietkautionen), sowie wegen weiterer Mietmindereinnahmen bzw. -ausfällen am 18.12.1995 um DM 28.825,00 zuletzt mit Schriftsatz vom 01.10.1996 um DM 121.370,00. Der Gesamtbetrag der Klageforderung erster Instanz belief sich auf DM 554.081,65 nebst Zinsen. Das Landgericht verurteilte Herrn E am 20.11.1997, gestützt auf Zusicherung, zur Zahlung von DM 433.801,65, wobei DM 369.940,00 auf die Souterrainräumlichkeiten, die Wohnung Nr. 18 und die Maisonettewohnungen Nr. 19 und 20 entfielen, der Rest auf Kautionen. Die weitergehende Klage wies das Landgericht ab. Wegen der Einzelheiten wird die landgerichtliche Entscheidung in Bezug genommen (Landgericht Düsseldorf 3 O 407/94).

Herr E ließ gegen das Urteil Berufung einlegen. In der Berufungsbegründung vom 01.04.1998 erhob er gegenüber der Zusicherungshaftung erstmals die Einrede der Verjährung nach § 477 BGB. In der Berufungserwiderung - der Beklagte führte das Mandat unter Beteiligung seiner, beim Oberlandesgericht zugelassenen Sozia weiter - wurde dem unter Hinweis auf Arglist entgegengetreten und zur Begründung ausgeführt, der Architekt habe vom Fehlen ausreichender Baugenehmigungen vor dem Kauf Kenntnis gehabt, da er den Antrag auf Abgeschlossenheitsbescheinigung habe vorbereiten müssen. Mit Schriftsatz vom 07.09.1998 wurde seitens des Beklagten Beweis zur Arglist durch Vernehmung des Herrn E als Partei angetreten. Ein Beweisantritt durch Vernehmung des Architekten unterblieb. Der Senat änderte die landgerichtliche Entscheidung zum Nachteil der Klägerin ab und reduzierte die zugesprochene Klageforderung wegen Verjährung um DM 285.397,60 DM. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Fehlens einer - arglistig - zugesicherten Eigenschaft komme nur hinsichtlich der Souterrainräume in Betracht. Eine Arglisthaftung scheide wegen unzureichender Darlegungen aus. Dass Herr E von den nicht genehmigten Spitzböden der Maisonettewohnungen gewußt habe, sei nicht ausreichend dargelegt. Die Klägerin habe die Behauptung des Beklagten nicht widerlegt, dass der Architekt erst im Zusammenhang mit der Beantragung der Abgeschlossenheitsbescheinigung von unzureichenden Baugenehmigungen Kenntnis erlangt habe. Den erst im Termin zur mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantritt durch Partei Vernehmung des damaligen Beklagten wies der Senat als verspätet zurück. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil vom 05.10.1998 verwiesen (Oberlandesgericht Düsseldorf 9 U 19/98). Die Revision des Beklagten des Ausgangsprozesses hat der Bundesgerichtshof nicht angenommen.

Für die Prozeßführung beider Instanzen zahlte die Klägerin an den Beklagten DM 37.817,37 an Anwaltsgebühren. Die Zwangsvollstreckung aus der zugesprochenen restlichen Klageforderung gegen Herrn E in Höhe von DM 148.404,05 blieb ohne Erfolg. Herr E hat derzeit keinen inländischen Wohnsitz und hält sich - dies ist in zweiter Instanz bekannt geworden - in St. Tropez auf.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe seine anwaltlichen Pflichten verletzt, da er erst nach Ablauf der Verjährung die Gewährleistungsklage eingereicht habe, obwohl das früher möglich gewesen sei. Ihr Schaden liege in der Differenz der vom Landgericht zugesprochenen und vom Oberlandesgericht abgewiesenen Forderung, soweit sie die Wohnungen Nr. 18, 19 und 20 betreffe (DM 369.940,00 gegenüber DM 84.542,40). Der Beklagte habe übersehen, dass es entscheidend auf das Wissen des Architekten ankomme, das über § 166 BGB zuzurechnen sei. Dieser habe am 06.04.1993 Kenntnis vom Fehlen der Baugenehmigungen gehabt. Hierzu hat die Klägerin Beweis durch den Architekten angetreten. Die Klägerin hat außerdem behauptet, Herr E sei weder unauffindbar noch vermögenslos.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 285.397,60 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 08.12.1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Ansicht geäußert, ein Schaden sei nicht entstanden, da ein Titel gegen Herrn E ohnehin mangels pfändbarer Habe und unbekannten Aufenthaltsortes nicht habe vollstreckt werden können. Das Ergebnis des Ursprungsprozesse Sei für die Klägerin nicht ungünstiger als bei rechtzeitiger Einreichung der Klage. Die Klägerin habe lediglich einen wirtschaftlich wertlosen Vollstreckungstitel erstritten. Sie müsse darlegen und beweisen, dass die Vollstreckung gegen Herrn E auch Erfolg gehabt hätte. Demgegenüber habe er sich erfolglos um die Beitreibung der titulierten Forderung bemüht. Ferner wende er gegenüber dem Regreßanspruch Verjährung ein. Andere Pflichtverletzungen könnten ihm nicht angelastet werden. Weitere Beweismittel für Arglist seien nicht erfolgversprechend gewesen. Der Antrag auf Partei Vernehmung sei ohnehin unzulässig gewesen. Dass der Architekt bereits am 06.04.1993 Kenntnis vom Fehlen der Baugenehmigung gehabt habe, habe die Klägerin weder ihm noch seiner Kollegin mitgeteilt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar sei dem Beklagten eine Pflichtverletzung unterlaufen. Nicht ausreichend sei aber dargetan, dass der Klägerin aufgrund der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden sei. Die Klägerin dürfe durch einen Anwaltsregreß nicht besser gestellt werden als im Fall pflichtgemäßen Verhaltens. Die Ausführungen der Klägerin zur Vermögenslage des Herrn E seien zu pauschal. Überdies sei ein Regreßanspruch gegen den beklagten Rechtsanwalt verjährt. Ein sekundärer Schadensersatzanspruch greife nicht, da bei Geltendmachung der auf rechtlichen Verjährung in der zweiten Instanz des Ausgangsprozesses der primäre Regreßanspruch gegen den Anwalt seinerseits schon verjährt gewesen sei. Ein Hinweis auf die Regreßmöglichkeit habe daran nichts mehr ändern können. Auch sei dem Beklagten nicht anzulasten, dass er die Arglistfrage im Ausgangsprozess nicht bzw. nicht rechtzeitig mit Beweisangeboten untermauert habe. Etwaiges Wissen des Architekten habe Herrn E nicht zugerechnet werden können. Nicht vorgetragen sei, dass der Antrag auf Parteivernehmung zum Erfolg geführt hätte.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Der Klägerin sei zweifelsfrei ein Schaden entstanden. Selbst wenn sie nicht vollstrecken könne, habe das keinen Einfluß auf den Schaden. Dieser sei zuvor mit Eintritt der Verjährung am 01.06.1994 zu einem Zeitpunkt entstanden, zu dem Herr E leistungsfähig gewesen sei. Auch sei der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig, dass der Beklagte des Vorprozesses tatsächlich vermögenslos sei und sich darüber hinaus dem Zugriff der Vollstreckung deutscher Gerichtsurteile im Ausland entzogen habe. Ferner bleibe unberücksichtigt, dass ein Teilkaufpreis in Höhe von 50.000 DM auf Notaranderkonto liege. Eine Pfändung dieses Anspruches sei trotz mehrfacher Anmahnung unterblieben. Wiederholte Anfragen, die Vollstreckungsunterlagen an die Klägerin zurückgegeben, habe der Beklagte nicht beantwortet, dieser behindere die Möglichkeit der Klägerin, sich aus der ihr zustehenden Restforderung zu befriedigen. Ein sekundärer Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt, da es der Beklagte im Ausgangsprozeß unterlassen habe, seine Anträge zu überdenken. Schließlich schulde der Beklagte die Rückzahlung gezahlter Anwaltskosten. Ferner hat die Klägerin erneut den Architekten für die Arglist begründenden Umstände benannt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 285.397,60 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 08.12.1998 sowie weitere 37.817,37 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 19.07.2000 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte wiederholt seine erstinstanzlich vorgebrachten Argumente. Die Klägerin verkenne, dass die Vermögenslosigkeit des Herrn E die haftungsausfüllende Kausalität beseitige. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass sich auf dem notariellen Anderkonto noch 50.000 DM befänden. Eine Vollstreckungsmöglichkeit bestehe insofern nicht. Zustellungen seien wegen des unbekannten Aufenthaltsortes des Verkäufers ohnehin nicht möglich. Die Klägerin habe ihn auch nicht mehrfach angemahnt, den Betrag zu pfänden. Mehrfache Mahnungen, die Vollstreckungsunterlagen herauszugeben, habe es ebenfalls nicht gegeben. Ferner greife gegenüber dem Regreßanspruch die Einrede der Verjährung. Ein sekundärer Schadensersatzanspruch sei nicht entstanden. Einen Anlaß für einen Hinweis auf seinen Fehler habe es während des Laufs der Primärverjährung nicht gegeben. Zu Unrecht beanspruche die Klägerin Rückzahlung der Anwaltsgebühren.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist teilweise begründet.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein sekundärer Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung des Anwaltsvertrages in eingeschränktem Umfang zu. Zahlungsansprüche wegen des verjährungsbedingten Forderungsausfalls im Ausgangsprozeß bestehen nicht bzw. derzeit nicht (zu I.). Soweit die auf den Forderungsausfall gestützte Zahlungsklage derzeit nicht begründet ist, kann die Klägerin jedoch hilfsweise die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung unter der Voraussetzung verlangen, dass Herr E zukünftig pfändbare Habe erlangt, allerdings nur in reduzierter Höhe (zu II.; DM 222.300,00). Ein Grundurteil im Sinne von § 304 ZPO ist insofern, nicht möglich. Lediglich mit Blick auf das gezahlte Anwaltshonorar kann Zahlung in zugesprochenem Umfang beansprucht werden (zu III.; DM 11.122,50).

I. Soweit die Klägerin Schadensersatz aus schuldhafter anwaltlicher Pflichtverletzung wegen des Forderungsausfalls in Höhe von DM 285.397,60 im Wege der Leistungsklage verlangt, ist der Antrag hinsichtlich einer Summe von DM 222.300,00 derzeit und wegen des weitergehenden Betrages von DM 63.097,60 ohne Einschränkung unbegründet.

1. Allerdings hat der Beklagte schuldhaft gegen seine anwaltlichen Sorgfaltspflichten verstoßen, da er die Gewährleistungsklage erst nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 477 BGB bei Gericht eingereicht hat, obwohl er rechtzeitig hätte klagen können und müssen. Der Beklagte hatte ausreichenden Vorlauf zur Unterbrechung der Verjährung (§ 209 Abs. 1 BGB). Er hatte Herrn E eine Frist bis zum 20.05.1994 gesetzt und für den Fall des Fristablaufs gerichtliche Schritte angedroht. Die Klage ist erst Mitte Juli statt Ende Mai bei Gericht eingegangen. Die in zweiter Instanz des Ausgangsprozesses erhobene Verjährungseinrede hat zur Abweisung der Klage in Höhe von 285.397,60 DM geführt. Da der Senat zutreffend von einer Zusicherungshaftung des Herrn E aus § 463 Satz 1. BGB ausging, wäre die Abweisung der Klage bei rechtzeitiger Klageerhebung zumindest teilweise vermeidbar gewesen.

Weitergehende Pflichtverstöße des Beklagten durch Nichtbenennung von Beweismitteln zur Arglist des Verkäufers im Ausgangsprozeß sind nicht erkennbar. Zum einen greift die Berufung die landgerichtliche Entscheidung nicht an, soweit dort mangelnde Darlegungen zugrundegelegt werden, was einen rechtzeitigen Antrag auf Parteivernehmung des Herrn E im Ausgangsprozess angeht (§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Die Ausführungen im Schriftsatz vom 16.11.2000 zeigen, dass die Berufung ihre Ansprüche daraus nicht herleitet, da eine Parteivernehmung des Herrn E dort sachlich nicht als geboten bezeichnet ist. Auch dem Beweisantritt durch Vernehmung des Architekten ist nicht nachzugehen, da die Klägerin nach wie vor nur Vermutungen aufstellt und nichts konkretes dazu ausführt, ob der Architekt sein Wissen an Herrn E - rechtzeitig - weitergegeben hat. Schon im Vorprozeß war vorgetragen, dass der Architekt zwecks Vorbereitung des Antrags auf Abgeschlossenheitsbescheinigungen die Bauakte eingesehen hat. Zu erwarten wäre gewesen, dass die Klägerin den Zeitpunkt der Einsichtnahme aufgrund Nachfrage beim Bauordnungsamt mitteilt. Unabhängig davon äußert sich die Klägerin auch nicht dazu, in welcher Form sie den Beklagten auf die relevanten tatsächlichen Umstände aufmerksam gemacht hat. Angesichts des zeitlichen Ablaufs der Beantragung von Abgeschlossenheitsbescheinigungen - Monate nach dem Verkauf - lag es auch nicht nahe, dass der Beklagte von sich aus den Architekten hätte benennen müssen.

2. Die Zahlungsklage ist derzeit überwiegend unbegründet, weil eine Vollstreckung gegen Herrn E zum jetzigen Zeitpunkt keinen Erfolg verspricht. Der Mandant, der seinen Rechtsanwalt auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, soll durch den Regreß nicht besser gestellt werden als bei pflichtgemäßen Verhalten des Anwalts (vgl. BGH NJW 1986, S. 246). Von einem kausal herbeigeführten Schaden kann nicht ausgegangen werden, wenn der erstrittene Titel ohnehin ein wertloses Stück Papier geblieben wäre. Der Mandant muß nachweisen, dass der Beklagte des Ausgangsrechtsstreits pfändbares Vermögen hat, wenn der Rechtsanwalt einwendet, die Vollstreckung eines Titels habe wegen Vermögenslosigkeit des Schuldners keinen Erfolg versprochen (vgl. ebenda; vgl. Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und Notars, 6. Aufl., I 314). Die Klägerin muß somit nachweisen, dass ein Titel gegen Herrn E hätte durchgesetzt werden können. Die Vermögensverhältnisse von Herrn E liegen indes im Dunklen, von der Klägerin werden sie nicht ausreichend aufgehellt. Begründete Zweifel an der Durchsetzbarkeit eines Titels kommen wegen der Einstellung der werbenden Tätigkeit auf, die die Klägerin für die Bundesrepublik anhand von Belegen zweier Auskunfteien selbst darlegt. Zustellprobleme, eine nicht vorhandene inländische Adresse und fehlgeschlagene Vollstreckungsversuche im Inland bestärken die unsichere Einschätzung nachhaltig. Informationen über Bankverbindungen oder Guthaben, Grundbesitz oder sonstige Vermögenswerte fehlen. Weder im Inland noch im Ausland kann zur Zeit auf pfändbares Vermögen zugegriffen werden.

Dem steht nicht entgegen, dass sich Herr E mittlerweile in St. Tropez aufhalten soll. Ein solcher Aufenthaltsort spricht zwar nicht gerade für ärmliche Lebensverhältnisse, sagt aber über reale Vermögenswerte und handfeste Vollstreckungsmöglichkeiten wenig aus. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Luganer Abkommens oder das EuGVÜ. Fakt ist, dass Herr E über längere Zeit nicht greifbar ist. Dass Herr E aus der Veräußerung der Immobilie im Jahre 1993 einen möglichen sechsstelligen Erlös erwirtschaftet hat, besagt über die jetzigen Vollstreckungschancen ebenfalls nichts. Auch dass Herr E seine Anwälte in dem über drei Instanzen geführten Vorprozeß offenbar hat bezahlen können, bedeutet nichts Zwingendes. Ferner ist zu berücksichtigen, dass gegen Herrn E DM 148.404,05 aus dem Ausgangsprozeß tituliert sind. Die im Zuge der Kaufpreisabwicklung auf das Konto eines Berliner Notars geflossenen DM. 50.000 werden von der titulierten Summe aufgesogen, so sie vorhanden sind. Weiterhin sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Beklagte die Zwangsvollstreckung bewußt verschleppt, um seiner Haftung zu entgehen. Die Ausführungen der Klägerin zu mehrfachen Aufforderungen, Vollstreckungsunterlagen herauszugeben, sind nur an der Oberfläche geblieben. Schließlich kommt hinzu, dass aufgrund der undurchsichtigen Situation Anknüpfungspunkte für nachdrückliche Vollstreckungsmaßnahmen ohnehin fehlen.

Keine Handhabe besteht, den Schaden gemäß § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen, da zureichende Anknüpfungspunkte fehlen. Eine Schätzung wäre ohnehin nur unter der Voraussetzung, dass die Darlegungs- und Beweislasten nicht zu Lasten der nicht beweisbelasteten Partei verändert werden, zulässig (vgl. BGH NJW 1986, S. 247).

3. Von der Abweisung der Klage als derzeit unbegründet sind DM 222.300,00 umfaßt. Insofern handelt es sich um den eingetretenen Verjährungsschaden. In Höhe von DM 63.097,60 ist die auf den Forderungsausfall gestützte Zahlungsklage insgesamt unbegründet, da die Klageabweisung des Vorprozesses in diesem Umfang nicht auf einen anwaltlichen Fehler zurückzuführen ist (zu den Einzelheiten unten II. 4.).

II. Der Klägerin steht gegen den Beklagten jedoch ein Schadensersatzanspruch aus Pflichtverletzung des Anwaltsvertrages für den Fall zu, dass zukünftig bei Herrn E erfolgreich vollstreckt werden könnte. Hierbei handelt es sich um eine, mögliche Schadensersatzforderung von DM 222.300 nebst Zinsen. Eine weitergehende Ersatzpflicht kann nicht festgestellt werden.

1. Der Schadensersatzanspruch kann gemäß § 256 ZPO auch ohne schriftsätzlich angekündigten Antrag festgestellt werden. Erweist sich die erhobene Leistungsklage als unbegründet, entspricht aber der Erlaß eines Feststellungsurteils dem Interesse der klagenden Partei, so kann das Gericht dem in dem Leistungsbegehren enthaltenen Antrag auf Feststellung des Rechtsverhältnisses auch dann stattgeben, wenn dieser Antrag nicht ausdrücklich hilfsweise gestellt ist (§ 308 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH NJW 1984, S. 2295). Angesichts der Erörterung im Senatstermin kann festgehalten werden, dass die Klägerin wegen der unbegründeten Leistungsklage jedenfalls die Schadensersatzpflicht festgestellt wissen will. Ein Feststellungsinteresse ist mit Blick auf die kurze Verjährung anwaltlicher Regreßansprüche ohne weiteres zu bejahen.

2. Der Schadensersatzanspruch ist angesichts der oben zu I.2. aufgeführten Umstände davon abhängig, wie sich die Vermögenssituation und die Vollstreckungsmöglichkeiten gegen den Beklagten des Vorprozesses entwickeln. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Beklagte des Vorprozesses in den kommenden Jahren zu pfändbarem Vermögen kommen kann. Dadurch wird die Klägerin so gestellt, wie sie stehen würde, wenn der anwaltliche Fehler vermieden und ein Titel in ihrem Sinne erstritten worden wäre (§ 249 BGB). Sofern eine Vollstreckung nur wegen geringerer Beträge erfolgreich wäre, entsteht der Schadensersatzanspruch nur im Umfang eines möglichen Vollstreckungszugriffs. Hinsichtlich der zeitlichen Dauer der Ersatzpflicht gilt ein Zeitraum von dreißig Jahren ab rechtskräftiger Feststellung (§ 218 Abs. 1 BGB). Klarstellend wird darauf hingewiesen, dass der Nachweis von Vermögenswerten, und Vollstreckungsmöglichkeiten bei Herrn E ausreicht, um einen Leistungsantrag gegen den Beklagten anhängig zu machen. Eine Vollstreckung bei Herrn E ist hierzu keine Vorbedingung.

3. Die gegenüber dem primären Regreßanspruch erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch, da der Beklagte einer Sekundärhaftung ausgesetzt ist. Der primäre Regreßanspruch gegen den Beklagten ist zwar verjährt (§§ 51 b BRAO, 222 BGB). Der Beklagte hatte aber aufgrund zweier erstinstanzlicher Klageerhöhungen im Ausgangsprozess Anlaß, die Klägerin noch während des Laufs der Verjährung des primären. Regreßanspruchs auf die Möglichkeit seiner Haftung hinzuweisen. Das hat der Beklagte schuldhaft unterlassen. Sein Verstoß führt dazu, daß er die Klägerin so zu steilen hat, als wäre die Verjährung des primären Regreßanspruchs nicht eingetreten (vgl. BGH NJW-RR 1990, S. 459).

a) Der primäre Regreßanspruch verjährt gemäß § 51 b BRAO in drei Jahren vom Zeitpunkt der Anspruchsentstehung an. Beginn der Verjährung ist auch nach Ansicht der Klägerin der 01.06.1994, da sich zu diesem Zeitpunkt die Vermögenslage der Klägerin aufgrund Verjährung gravierend verschlechtert hatte. Einem Schaden steht nicht entgegen, dass der Beklagte des Vorprozesses die Verjährung in erster Instanz nicht, sondern erst in zweiter Instanz eingewendet hatte. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist ein Schaden bei einer Pflichtverletzung schon eingetreten, sobald die Vermögenslage des Betroffenen infolge der Handlung im Vergleich mit dem früheren Vermögensstand schlechter geworden ist. Hierzu genügt es, dass die Verschlechterung sich wenigstens dem Grunde nach verwirklicht hat, auch wenn eine Bezifferung des Schadens noch nicht möglich ist. Obwohl eine Verjährung nur auf Einrede berücksichtigt wird, ist zumindest bei streitigen Ansprüchen ein Schaden schon infolge des Fristablaufs zu bejahen, weil nach der Lebenserfahrung damit zu rechnen ist, dass der Schuldner einen Anspruch mit der Verjährungseinrede abwehrt. Dies gilt selbst dann, wenn Verjährung zunächst nicht, sondern erst in zweiter Instanz eingewendet wird. Das für die Klägerin positive erstinstanzliche Urteil des Ausgangsprozesses hat den entstandenen Schaden lediglich vorübergehend entfallen lassen (vgl. BGH NJW 1994, S. 2822, 2824). Die Erhebung der Verjährungseinrede gegenüber dem Anspruch aus anwaltlicher Pflichtverletzung begründet mithin ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten gemäß § 222 BGB (vgl. auch Feuerich/Braun, 5. Aufl. BRAO, § 51 b Rdnr. 18). Sofern es um fehlerhaftes Prozeßverhalten geht, hat der BGH allerdings auch die Auffassung vertreten, dass ein Schaden solange nicht eingetreten ist, wie die erstinstanzliche Entscheidung im Rechtsmittelzug noch habe korrigiert werden können (vgl. BGH NJW 1992 S. 2828; BGH NJW 1996, S. 661; siehe auch die Kritik bei Rinsche, a.a.O. I 264). Die zuletzt genannte Entscheidung hat der BGH jedoch in einer späteren Entscheidung - im hier interessierenden Punkt - revidiert (vgl. BGH WM 1998, S. 767). Letztlich ist die Frage eines Schadenseintritts vom bloßen Risiko desselben abzugrenzen. Für einen Schaden und die Ansicht des BGH spricht entscheidend der Verlauf des Ausgangsprozesses, in dem erwartungsgemäß Verjährung eingewandt wurde.

b) Der Beklagte ist jedoch einer sekundären Haftung ausgesetzt. Angesichts der kurzen Laufzeit der Verjährung für anwaltliches Fehlverhalten muß der Anwalt seinen Auftraggeber bei bestehendem Mandat während des Laufs der Primärverjährung über Regreßmöglichkeiten informieren, da sein Mandant, oftmals als juristischer Laie, nicht in der Lage ist zu überblicken, ob sein Anwalt für einen Fehler geradestehen muß. Erkennt der Anwalt die Möglichkeit eines Regresses oder muß er sie erkennen, hat er seinen Auftraggeber entsprechend ins Bild zu setzen, auch wenn das eigenen Interessen entgegenläuft. Unterläßt er den gebotenen Hinweis auf einen Regreßanspruch und dessen drohende Verjährung, stellt dies eine weitere Pflichtverletzung dar, für die er einzustehen hat (vgl. BGH NJW. 1985, S. 2250; Feuerich/Braun a.a.O. § 51 b Rdnr. 25ff. mit zahlreichen Nachweisen).

Das Nichterkennen der Verjährung scheidet allerdings als Ausgangspunkt für einen sekundären Haftungsanspruch aus, da die Heranziehung ein und desselben Fehlers als Grund für Primär- und auch Sekundärhaftung zu einer faktischen Verdoppelung der dreijährigen Verjährungsfrist contra legem führen würde. Der Rechtsanwalt muß nach Entstehen des Primäranspruches vielmehr einen gesonderten Anlaß zur Erkenntnis gehabt haben, dass sein Mandant durch pflichtwidriges Verhalten möglicherweise geschädigt worden ist. Solange er nach sorgfältiger Prüfung der Rechtslage unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung keine Veranlassung hat, an eine eigene Pflichtverletzung zu denken, kann kein Hinweis an den Mandanten verlangt werden (vgl. Feuerich/Braun, § 51 b Rdnr. 27, 29). Auch wenn auf der Hand liegt, dass die kurze Verjährung des § 477 BGB einem sorgfältigen Rechtsanwalt ins Auge springen muß, kann eine sekundäre Schadensersatzverpflichtung des Beklagten daran nicht festgemacht werden.

Der Beklagte hatte jedoch nicht erst nach der zweitinstanzlichen Verjährungseinrede des Ausgangsprozesses Veranlassung, auf den damals schon verjährten Regreßanspruch hinzuweisen, sondern anläßlich zweier Klageerhöhungen, die in den Lauf der Verjährung des Regreßanspruchs fielen. Der Beklagte hat unter dem 18.12.1995 die Klage um DM 28.825,00 und unter dem 01.10.1996 um DM 121.370,00 erhöht. Bei Überprüfung der Schlüssigkeit hätte der Beklagte erneut die Verjährungsfrage stellen müssen, da er nicht davon ausgehen konnte, das bei einer bezifferten Zahlungsklage die Verjährung hinsichtlich nicht eingeklagter Mehrbeträge unterbrochen wird (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs, 59. Aufl., § 209 Rdnr. 14f.). Bei Prüfung hätte sich die Verjährungsproblematik nach § 477 BGB aufdrängen müssen. Daran anknüpfend hätte der Beklagte die Klägerin sowohl auf die Verjährung als auch einen möglichen Regreß hinweisen müssen. Im Oktober 1996 waren Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten aus primärer Anwaltshaftung auch noch nicht verjährt. Der Ablauf der Verjährung der primären Haftung im Jahre 1997 beruht mithin auf einer weiteren Verletzung seines Auftrages.

4. Der Beklagte haftet bis zu einer Höhe von DM 222.300 für den Forderungsausfall der Klägerin im Ausgangsprozeß, nicht aber in Höhe von DM 285.397,60. Die Abweisung der Klage dort ist nur zu einem Teil kausal auf Verjährung zurückzuführen. Der reine Verjährungsschaden wegen der verspätet eingereichten Klageschrift beläuft sich auf DM 222.300,00 nebst Zinsen. Für den mit den Klageerhöhungen entstandenen Forderungsausfall haftet der Beklagte nicht.

a) Die ursprüngliche Klageforderung von (korrigiert) DM 314.025,00 umfasste Mietmindereinnahmen für die Wohnungen Nr. 18, 19, 20 sowie den Souterrainbereich. Da die Klage wegen des Souterrains nicht von der Verjährung betroffen war - das Oberlandesgericht hat die landgerichtliche Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz insofern bestätigt - können Verjährungsschäden der Klägerin hierauf nicht gestützt werden (DM 85.542,40). Auf die Wohnungen Nr. 18, 19 und 20 entfiel in der Klageschrift eine Summe von DM 242.820,00 ausgehend von den dort genannten monatlichen Mietausfällen und des für die Kaufpreisbemessung maßgeblichen Faktors 11,4, den sowohl Klägerin als auch Landgericht und Oberlandesgericht der Schadensberechnung zugrundegelegt haben. Für die Wohnung Nr. 18 machte die Klägerin einen Mietausfall von DM 885,00 monatlich als Totalausfall geltend, für die Wohnungen Nr. 19 und 20 insgesamt DM 890,00 als hälftigen Mietausfall für nicht vermietbare Spitzböden.

b) Das Landgericht hat den auf diese Wohneinheiten entfallende Summe, von DM 242.820,00 nicht in voller Höhe zugesprochen, sondern nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Differenz zwischen zugesicherten und erzielbaren Mieteinnahmen abgezogen. Die zutreffenden Abzüge sind ebenfalls nicht als Verjährungsschäden in die Schadensberechnung einzustellen.

Die Differenz bezüglich der Wohnung Nr. 18 zwischen landgerichtlichem Urteil (mtl. DM 735,00) und dem von der Klägerin veranschlagten Totalausfall (monatlich DM 885,00) beträgt DM 150,00. Für diese Wohnung beträgt der aus anderen Gründen der Verjährung abgewiesene Teil der Klageforderung mithin DM 20,520,00, der von den eingeklagten DM 242.820 abzuziehen ist, so dass sich der Verjährungsschaden auf DM 222.300,00 vermindert.

Die im landgerichtlichen Urteil des Ausgangsprozesses zugrundegelegte Mietdifferenz für die Wohnungen Nr. 19 und 20 wirkt sich hingegen nicht mindernd auf den mit der ursprünglichen Klageforderung einhergehenden Verjährungsschaden aus. Gegenstand der Klageschrift war nur der hälftige Mietausfall wegen der zwei Spitzböden. Das Landgericht kommt für beide Wohnungen zu einer Miethöhe von DM 1.357,00. Da die Klägerin mit der Klageschrift jedoch nur DM 890,00 für beide Wohnungen zusammen eingeklagt hatte, wäre ohne die Verjährung dieser Betrag ohne Abzüge zugesprochen worden.

c) Dem Beklagten können weitere Verjährungsschäden wegen der Wohnungen Nr. 18, 19 und 20 nicht zugerechnet werden. Hierbei handelt es sich um verjährte Forderungen, die nicht mit der Klageschrift, sondern mit den zwei oben genannten Klageerhöhungen rechtshängig geworden sind.

aa) Der Beklagte hat mit Klageerhöhung vom 18.12.1995 einen zusätzlichen Betrag von DM 28.825,00 geltend gemacht (Bl. 181 BA). Hierin sind tatsächliche Mietausfälle (Leerstände) für die Maisonettewohnungen Nr. 19 und 20 von DM 10.680,00 und weitere DM 5.785,00 enthalten, insgesamt DM 16.385,00. Der Rest entfällt auf den nicht interessierenden Souterrainbereich. Insofern hat das Landgericht im Ausgangsprozeß die Klage aus zutreffenden Gründen abgewiesen, was die Klägerin hingenommen hat (Bl. 313 BA). Es ist nicht erkennbar und wird dem Beklagten von der Klägerin auch nicht vorgeworfen, dass der Beklagte diese Forderungen zu einem früheren Zeitpunkt hätte einklagen müssen und dass sie im Sinne der Klägerin zugesprochen worden wären. Dem Kläger kann auch nicht angelastet werden, er habe ursprünglich weniger eingeklagt als von der Klägerin gewollt. Die Schadensberechnung der Klageforderung entspricht exakt dem Auftragsschreiben der Klägerin vom 29.04.1994 (Bl. 8 GA), dem ein Schreiben an Herrn E vom 28.03.1994 beigefügt war, das eine mit der Klageschrift deckungsgleiche Schadensberechnung enthält (Bl. 27 BA).

bb) Mit der Klageerhöhung vom 01.10.1996 hat der Beklagte weitere DM 121.370 eingeklagt (Bl. 225 BA). Hierbei handelt es sich um weitere Schäden wegen der Maisonettewohnungen Nr. 19 und 20. Der Ausfall der mit der Klageerhöhung verlangten Summen ist ebenfalls nicht kausal auf die verspätete Einreichung der Klageschrift zurückzuführen.

Die Klageerweiterung ist nämlich erst rechtshängig geworden, nachdem im Verlauf des Ausgangsprozesses im August 1996 eine Begehung mit dem Bauordnungsamt stattgefunden hatte, in dessen Verlauf das Fehlen der Baugenehmigung für die gesamten Maisonettewohnungen - und nicht nur für die Spitzböden wie in der Klageschrift zugrundegelegt - bekannt wurde. Nicht erkennbar ist, dass der Beklagte Anlaß gehabt hätte, zu einem früheren Zeitpunkt den Gesamtbetrag der Mieten für die beiden Wohnungen einzuklagen. Zum anderen hat das Landgericht die Mehrforderung in Höhe von DM 57.866,40 losgelöst von Verjährungsfragen abgewiesen, so dass es auch aus diesem Grund an einer Kausalität der Pflichtverletzung fehlt. Die Klageerhöhung enthält die zweite Hälfte des Mietausfalls für die Maisonettewohnungen Nr. 19 und 20, mithin weitere DM 890,00 monatlich für beide Wohnungen. Der Sache nach hat das Landgericht ausgehend vom Sachverständigengutachten für beide Wohnungen DM 1.357,00 statt des von der Klägerin angesetzten Betrages von DM 1.780,00 in die Berechnung eingestellt. Dies ergibt eine von vornherein unberechtigte Forderung von DM 57.866,40.

III. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung anwaltlicher Pflichten in Höhe von DM 12.042,80 - gezahlte Anwaltskosten - nebst Zinsen zu. Die in der Berufungsinstanz rechtshängig gemachte Schadensersatzforderung von DM 37.813,37 (§ 264 Nr. 2 ZPO) ist nur in diesem Umfang ein kausaler Schaden (§ 249 BGB). Grund der Haftung ist, dass der Beklagte verjährte Forderungen mit der Folge unnötiger Kostenbelastung eingeklagt hat. Die Ersatzpflicht hängt nicht davon ab, ob die Vermögensverhältnisse des Herrn E eine Zwangsvollstreckung ermöglichen.

Die zugesprochene Summe enthält einen Teilbetrag der gezahlten Anwaltsgebühren für die I. und II. Instanz (ohne Vollstreckung) laut Abrechnung vom 31.03.1998 (Bl. 92 GA). Der auf die Wohnungen Nr. 19 und 20 entfallende Betrag beläuft sich insgesamt auf DM 259.587,00, die auf die Wohnung Nr. 18 entfallende Summe beträgt DM 121.068,00, insgesamt DM. 380.655,00 (Klageschrift, Klageerweiterungen vom 18.12.1995 und 01.10.1996). Dies reduziert den erstinstanzlichen Streitwert von DM 555.441,65 auf DM 174.786,65. Von diesem Streitwert hätte der Beklagte seine Vergütung berechnen können und die Klägerin leisten müssen. Eine allgemeine Geschäftsgebühr nach § 118 BRAGO für die vorgerichtliche Tätigkeit nach einem Streitwert von DM 314.015,00 hätte allerdings berechnet werden können. Unter Zugrundelegung der geringeren Anwaltsgebühren (10/10 Gebühr netto für Verfahren DM 3.405, für Verhandlung und Beweisaufnahme je DM 2.605,00; 13/10 Gebühr netto DM 3.386,50) und den ansonsten unverändert in die Abrechnung eingestellten Posten ergibt sich ein Honorar von DM 26.694,87 (incl. MWSt.). Der Schaden der Klägerin beläuft sich auf den Differenzbetrag von DM 11.122,50. Anzunehmen ist, dass die Klägerin nicht ohne Hinweis auf die erheblichen Prozeßrisiken verjährte Forderungen hätte einklagen lassen. Zu ihren Gunsten greift die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ein (vgl. BGH NJW 1993, S. 3259). Die zugesprochene Summe ist gemäß § 291 BGB mit dem Regelsatz von 4 % zu verzinsen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen. Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert beläuft sich in zweiter Instanz auf DM 323.214,97 für Leistungs- und Feststellungsantrag zusammen. Der Streitwert des Feststellungsantrages wird mit 80 % des Leistungsantrages bemessen, er geht darin auf (§§ 3 ZPO, 12, 19 Abs. 1 Satz 1, 3 GKG).

Die Beschwer beider Parteien beträgt über DM 60.000.

Ende der Entscheidung