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I-1 U 11/04

Verkündet am 7. Juni 2004 lt. Protokoll

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandegerichts Düsseldorf unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. E sowie der Richter am Oberlandesgericht K und E auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

Unter Zurückweisung des Rechtsmittels des Beklagten wird auf die Berufung des Klägers unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das am 17. Dezember 2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. Februar 2004 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1&872.79 € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Mai 2002 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges der Marke Peugeot, Typ 406 Premium, HDI 110, Identität Nr. ...

Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die im ersten Rechtszug angefallenen Kosten werden zu 6 % dem Kläger und zu 94 % dem Beklagten auferlegt.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges fallen dem Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 23.000,00 € abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung kann durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 300,00 € abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Der Kläger kaufte mit Vertrag vom 18./21. Dezember 2001 bei dem Beklagten einen Pkw Marke Peugeot 406 Premium HDI 110. Dem Vertrag lag ein Formular des Beklagten mit der Überschrift "Verbindliche Bestellung Neue Kraftfahrzeuge und Anhänger" zugrunde, welches der Kläger unter dem Datum des 18. Dezember 2001 unterzeichnete. Die Parteien einigten sich unter Berücksichtigung einer Rabattgewährung von fast 14 % auf einen Kaufpreis von 39.600,00 DM. Vor der Bestellung hatte der Kläger das Fahrzeug im Ausstellungsraum der Duisburger Filiale des Autohauses des Beklagten stehen sehen. Erstinstanzlich war unstreitig, dass das Fahrzeug bereits am 7. Dezember 2000 an den Beklagten zur Auslieferung gelangt war. Der Kläger übernahm den Wagen am Tag der Zulassung, am 21. Dezember 2001. Der Pkw war wegen seiner Herstellung im Jahre 2000 ein Fahrzeugtyp, der noch nicht alle Serienausstattungsmerkmale des Modells Peugeot 406 Premium HDi 110 des Jahres 2002 aufwies. So fehlten insbesondere das der Reduzierung des Schadstoffausstoßes dienende FAP-System sowie eine Ausrüstung mit Leichtmetallfelgen. Streitig ist der Umfang der Serienausstattung des Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages.

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 9. Mai 2002 verlangte der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises, weil ihm zusicherungswidrig kein fabrikneues Fahrzeug verkauft worden sei.

Der Kläger hat behauptet, er habe im Rahmen der Vertragsverhandlungen ausdrücklich nachgefragt, ob es sich bei dem Pkw um ein sogenanntes fabrikneues Fahrzeug handele. Gleichzeitig habe er dem Beklagten einen am 15. Dezember 2001 erstellten Internetausdruck mit der Serienausstattungsliste des Modells "406 Limousine Premium" vorgelegt. Der Beklagte habe sowohl die Fabrikneuheit als auch das Vorhandensein der in der Liste aufgeführten Serienausstattung zugesichert. Der Beklagte habe auch einen auf den 15. Oktober 2001 datierenden Prospekt überreicht, in welchem dem Modell "Premium HDi 110" ebenfalls, wie in dem auf den 1. Januar 2002 datierenden, die Motorenbezeichnung "2,0 l HDi FAP 79 kw" zugeordnet gewesen sei.

Er, der Kläger, habe erstmals in der ersten Aprilwoche des Jahres 2002 anlässlich einer Rückrufaktion im Betrieb des Beklagten von einem leitenden Mitarbeiter erfahren, dass das ihm verkaufte Fahrzeug bereits mehr als ein Jahr im Betrieb gestanden habe, es weder über das schadstoffausstoßmindernde FAP-System noch über einen Notbremsassistenten verfüge, ebenso wenig wie über einen Pollenfilter der Klimaanlage sowie über Leichtmetallfelgen des Typs "Corail".

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. Mai 2002 hat der Kläger Rückzahlung des Kaufpreises verlangt. Bis Ende Juni 2003 hatte er mit dem Fahrzeug eine Wegstrecke von 13.300 km zurückgelegt.

Der Kläger hat beantragt,

1.

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 20.247,16 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozent über dem Zinssatz der EZB seit dem 15.05.2002 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges der Marke Peugeot, Typ 406 Premium, HDI 110, Identität Nr. ...

2.

festzustellen, dass

a)

der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger über vorbezeichneten Betrag hinausgehende, mit der Anschaffung eines Fahrzeuges der Marke Peugeot Typ 406 Premium, HDI 110 des Modell Jahres 2002 verbundene Kosten zu erstatten,

b)

sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, der Beklagte habe nach einem Totalschadensverlust seines alten Fahrzeuges den Pkw Peugeot 406 Premium HDI nach der Besichtigung im Verkaufsraum, wo der Wagen seit langem gestanden habe, sofort haben wollen. Er, der Beklagte, habe ihn darauf hingewiesen, dass es sich um ein Vormodell handele, jedoch dem Modelljahr 2001 angehöre, welches noch nicht über die FAP-Ausstattung verfüge, wie das Modell des Jahres 2002. Dieses habe im Dezember 2001 noch nicht geliefert werden können. Der Kläger habe erwidert, dass sei ihm egal, die Hauptsache sei, dass es ein "Einspritzer" sei. Wegen der Vormodelleigenschaft mit langer Standzeit habe der Kläger einen Sondernachlass von 14 % eingeräumt bekommen. Zusätzlich sei sein Altfahrzeug in Zahlung genommen worden. Derartige Konditionen wären dem Kläger bei dem Kauf eines Neufahrzeuges nie gewährt worden. Zudem habe der Kläger nicht nach einem fabrikneuen Fahrzeug gefragt. Dazu habe schon deshalb kein Anlass bestanden, weil er, der Beklagte, ihn über die Eigenschaft des Fahrzeuges aufgeklärt habe. Fahrzeuge des Modelljahres 2002 mit der neuen FAP-Ausstattung seien erst im Januar des Folgejahres ausgeliefert worden.

Das Landgericht hat nach Zeugenvernehmung durch die angefochtene Entscheidung in Verbindung mit einem Berichtigungsbeschluss vom 4. Februar 2004 unter Klageabweisung im Übrigen den Beklagten verurteilt, an den Kläger in der Hauptsache 16.656,76 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des streitigen Fahrzeuges. Darüber hinaus hat das Landgericht den Annahmeverzug des Beklagten festgestellt.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liege in dem Verkauf eines Neuwagens durch einen Kfz-Händler grundsätzlich die Zusicherung, dass der verkaufte Wagen die Eigenschaft habe, fabrikneu zu sein. Die Eigenschaft der Fabrikneuheit habe das streitige Fahrzeug nach den einschlägigen Kriterien jedoch nicht. Es habe 1 Jahr und 11 Tage im Betrieb des Beklagten bis zum Verkauf an den Kläger gestanden. Überdies seien anlässlich eines Modellwechsels im Herbst 2001 die Fahrzeuge des Modelljahres 2002 mit der sogenannten FAP-Ausrüstung ausgestattet worden, so dass ein unveränderter Weiterbau des Modells nicht gegeben gewesen sei.

Nach der Beweisaufnahme sei es dem Beklagten nicht gelungen, seine Behauptung zu beweisen, den Kläger darüber aufgeklärt zu haben, dass es sich bei dem Pkw nicht um ein fabrikneues Fahrzeug gehandelt habe. Die Aussage des dazu von dem Beklagten benannten Zeugen B erwecke ganz erhebliche Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit seiner Angaben.

Absurd sei die Argumentation des Beklagten, ein Nachlass von 14 % auf den Listenpreis und die Inzahlungnahme des Unfallfahrzeuges seien ein Entgegenkommen gewesen, welches bei dem Kauf eines Neufahrzeuges nicht gewährt worden wäre. Insoweit sei der Darstellung des Zeugen B - weil gerichtsbekannt - zu folgen, dass der sogenannte BSW-Rabatt bei Neuwagenverkäufen des Herstellers Peugeot regelmäßig im Umfang von 12 % gewährt worden sei. Bei dieser Sachlage lasse sich nicht erkennen, dass ein Nachlass von 14 % ein solcher sei, der darauf schließen lasse, der Beklagte müsse den Kläger auf die mangelnde Fabrikneuheit des Fahrzeuges hingewiesen haben.

Die durch den Kläger zu erstattenden Gebrauchsvorteile seien gemäß § 287 ZPO zu schätzen und mit 3.590,40 € zu bemessen. Nachdem der Kläger bis Anfang Juli 2003 13.300 km zurückgelegt habe, ergebe sich nach einer Hochrechnung dieser Fahrleistung auf zwei Jahre eine Strecke von 17.733 zurückgelegten Kilometern. Bei einem Kaufpreis von 20.247,16 € ergebe sich eine Gebrauchsvorteilanrechnung in Höhe von 3.590,40 €.

Begründet sei der Feststellungsantrag des Klägers, soweit er den Annahmeverzug des Beklagten bezüglich der Rücknahme des Fahrzeuges zum Gegenstand habe.

Der weitergehende Feststellungsantrag sei unbegründet, weil der Kläger hätte darlegen und beziffern müssen, welchen Kaufpreis er für ein Fahrzeug des Modelljahres 2002 mit FAP-Ausstattung etc. hätte aufwenden müssen, um sich einen solchen Wagen anderweitig zu beschaffen.

Gegen diese Entscheidung wenden sich sowohl der Beklagte als auch der Kläger mit ihren form- und fristgerecht eingelegten Rechtsmitteln.

Zur Begründung seiner Berufung macht der Beklagte im Wesentlichen folgendes geltend:

Das Urteil des Landgerichts beruhe auf einer unzutreffenden Beweiswürdigung. Das Landgericht hätte der widerspruchsfreien Aussage des Zeugen B folgen müssen und sich mit den Widersprüchen im Klagevortrag auseinandersetzen müssen. Darüber hinaus habe das Landgericht auch die Aussage des Zeugen M nicht gewürdigt. Die späte Benennung des Zeugen B beruhe auf dem Umstand, dass er, der Beklagte, die Peugeot-Niederlassung zum 31. Oktober 2002 geschlossen habe und der Zeuge zuvor schon den Betrieb im April 2002 verlassen gehabt habe. Die Kenntnis davon, dass der Zeuge B die Verkaufsverhandlungen mit dem Kläger erlebt habe, habe sich erst sehr spät ergeben.

Das Preisschild, welches im Ausstellungsraum in deutlich lesbarer Weise an dem Fahrzeug befestigt gewesen sei, habe alle Angaben enthalten, die nach dem Vorbringen des Klägers für ihn von kaufentscheidender Bedeutung seien, einschließlich der Bezeichnung des Modelljahres 2001, der Motorenleistung und des Preises. Im Übrigen habe sich der Pkw noch nicht ein Jahr im Betrieb befunden. Der Wagen sei erst Anfang Januar 2001 eingeliefert worden. Bereits bei einem Gespräch, welches im Februar 2002 im Betrieb geführt worden sei, sei der Kläger davon unterrichtet worden, dass der Pkw keinen FAP-Filter besitze.

Es sei nachgewiesen, dass der Kläger Kenntnis über das Modelljahr des streitigen Fahrzeuges besessen habe, ebenso darüber, dass der Wagen keinen FAP-Filter besitze, da dieser erst ab dem Modelljahr 2002 serienmäßig eingebaut worden sei. Sei der Kläger aber in dieser Weise informiert gewesen, habe er das geliefert bekommen, wozu der Beklagte sich vertraglich verpflichtet gehabt habe.

Das Landgericht habe den Umfang der anzurechnenden Wertminderung zutreffend berechnet.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und das gegnerische Rechtsmittel zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Darüber hinaus beantragt er,

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung den Beklagten zu verurteilen, über den erstinstanzlich titulierten Betrag von 16.737,75 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 15.05.2002 weitere 2.137,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 15,05.2002, mithin insgesamt 18.875,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 15.05.2002 zu zahlen.

Er tritt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags dem gegnerischen Rechtsmittelvorbringen im Einzelnen entgegen.

Darüber hinaus beanstandet er, die durch das Landgericht vorgenommene Ermittlung der anzurechnenden Gebrauchsvorteile halte einer rechtlichen Überprüfung nicht Stand. Auf der Grundlage einer anteiligen linearen Abschreibung und einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung des streitigen Fahrzeuges von mindestens 200.000 km sei eine Nutzungsvergütung von 0,5 % des Kaufpreises pro gefahrener 1.000 km in Ansatz zu bringen. Da das Fahrzeug bereits seit dem 4. September 2003 abgemeldet sei, habe er bis dahin nur 13.551 km zurückgelegt. Daraus errechne sich ein Abzug von 1.351,59 €, so dass sich sein Rückzahlungsanspruch auf insgesamt 18.895,57 € stelle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat durch die angefochtene Entscheidung zu Recht darauf erkannt, dass der das streitige Fahrzeug betreffende Kaufvertrag nach Maßgabe der §§ 459, 462, 465, 346 ff. BGB a.F. rückabzuwickeln ist, weil es sich bei dem Pkw nicht um ein "neues Kraftfahrzeug" nach Maßgabe der Bestellung des Klägers vom 18. Dezember 2001 handelte. Da er in zweiter Instanz sein auf Ersatz der Mehrkosten für die Anschaffung eines Fahrzeugtyps des Modelljahres 2002 gerichtetes Feststellungsbegehren nicht weiter verfolgt, bedarf es nicht der Heranziehung der schadensersatzrechtlichen Anspruchsgrundlage des § 463 BGB a.F.

Nach dem Inhalt des dem Vertragsschluss zugrunde liegenden Bestellformulars verhielt sich der Kaufvertrag über ein neues Kraftfahrzeug. Zugunsten des Klägers greift die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Bestellformulars mit der Folge ein, dass den Beklagten die Beweislast für die Richtigkeit seiner vom Regelfall der Neuwagenbestellung abweichenden Behauptung trifft, den Kläger ordnungsgemäß darüber aufgeklärt zu haben, dass es sich bei dem an ihn verkauften Pkw Marke Peugeot 406 Premium HDI 110 ausnahmsweise nicht um ein in allen Punkten fabrikneues Fahrzeug handelte.

Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und dem Ergebnis der informatorischen Befragung der Parteien ist auch der Senat der Auffassung, dass der Beklagte nicht nachzuweisen vermocht hat, den Kläger über die fehlende Modellaktualität des streitigen Fahrzeugs informiert zu haben. Gemäß § 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO hat das Berufungsgericht bei seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Bei derartigen Zweifeln, die sich schon aus der Möglichkeit einer unterschiedlichen Wertung ergeben können, ist nach der gesetzlichen Neuregelung eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten (BVerfG NJW 2003, 2524). Derartige Zweifel bestehen indes nicht. Auch nach Auffassung des Senats bestehen ganz erhebliche Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des durch den Beklagten benannten Zeugen B hinsichtlich des Inhaltes der mit dem Kläger geführten Vertragsverhandlungen. Ein Anlass zu einer weiteren Sachaufklärung besteht nicht. Das Berufungsvorbringen des Beklagten ist nicht geeignet, die sachliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung in Frage zu stellen. Weiterhin Bestand hat auch die Feststellung hinsichtlich seines Annahmeverzuges.

Hingegen führt das Rechtsmittel des Klägers zu einer teilweisen Abänderung des angefochtenen Urteils. Er macht zu Recht geltend, dass die durch das Landgericht vorgenommene Ermittlung der ihm anzurechnenden Gebrauchsvorteile fehlerhaft ist. Es steht fest, dass die durch das Landgericht zugrunde gelegte Laufleistung des streitigen Fahrzeuges von 17.733 km zu hoch in Ansatz gebracht ist. Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Laufleistung von 13.576 km errechnet sich bei einer linearen Berechnung des Gebrauchswertverzehrs ein Abzugsbetrag, den der Kläger in Höhe von 1.374,37 € gegen sich gelten lassen muss. Dieser Abzug liegt geringfügig über dem Betrag von 1.351,59 €, den der Kläger in Ansatz bringt.

Auf das vor dem Datum des 1. Januar 2002 entstandene Schuldverhältnis der Parteien sind die Vorschriften des BGB in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung anwendbar (Art. 229 § 5 EGBGB). Durch die Unterzeichnung des Bestellformulars am 18. Dezember 2001 hat der Kläger ein Angebot auf Abschluss des Kaufvertrages über den fraglichen Pkw Peugeot 406 Premium HDI 110 abgegeben. Dieses Angebot hat der Beklagte schlüssig dadurch angenommen, dass am 21. Dezember 2001 das bestellte Fahrzeug an den Kläger zur Auslieferung gelangte.

Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:

Zu der Berufung des Beklagten:

I)

Das durch ihn verwendete Bestellformular, welches mit einer Einzelblattkopie Aktenbestandteil geworden ist, enthielt die Angabe "Verbindliche Bestellung Neue Kraftfahrzeuge und Anhänger", wobei sich der Vertrag über einen Pkw Marke "Peugeot 406 Premium HDI 110" ohne Angabe des Modelljahres verhielt. Der Beklagte dringt nicht mit seinem Einwand durch, der Kläger habe das Fahrzeug geliefert bekommen, zu dessen Beschaffung sich er, der Beklagte, vertraglich verpflichtet habe. Vielmehr steht fest, dass der dem Kläger in Vollzug des Kaufvertrages ausgelieferte Pkw nicht das Beschaffenheitsmerkmal aufweist, welches die Parteien nach dem Inhalt des Kaufvertrages vorausgesetzt hatten. Denn dem Fahrzeug, das dem Kläger überlassen worden war, fehlte die zugesicherte Eigenschaft der Fabrikneuheit. Es stammte aus einer bei Abschluss des Kaufvertrages bereits überholten Produktionsserie, die nur bis zum Datum des 15. Oktober 2001 maßgeblich war. Das Fehlen der Eigenschaftszusicherung der Fabrikneuheit macht die Mangelhaftigkeit des Fahrzeuges nach Maßgabe des § 459 Abs. 2 BGB a.F. aus.

1)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt in dem Verkauf eines Neuwagens durch einen Kfz-Händler grundsätzlich die konkludente Zusicherung, dass das Fahrzeug die Eigenschaft hat, fabrikneu zu sein (BGH NJW 1980, 2127; BGH NJW 2000, 2018; BGH DAR 2003, 510; BGH DAR 2004, 23). Eine Fabrikneuheit ist u. a. an die Voraussetzung geknüpft, dass das Modell des Fahrzeuges unverändert weiter gebaut wird, also keinerlei Änderungen in der Technik und der Ausstattung aufweist, und durch das Stehen keine Mängel entstanden sind (BGH a.a.O.).

2)

Unabhängig von der Frage, für welche Standzeitdauer der streitige Pkw zum Lagerbestand des Beklagten gehörte, ist folgendes festzustellen: Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses war vom Hersteller bereits ein Pkw des Typs Peugeot 406 Premium HDi 110 in den Verkauf gegeben worden, der in vielerlei Hinsicht nach Technik und Ausstattung nicht mit demjenigen identisch war, der an den Kläger zur Auslieferung gelangt ist.

a)

Der auffälligste Unterschied bestand darin, dass das im Dezember 2001 aktuelle Modell eine sogenannte FAP-Ausstattung hatte, mit welcher der an den Kläger gelieferte Wagen unstreitig nicht versehen ist. Außer Streit steht ebenfalls, dass das seinerzeit aktuelle Modell Leichtmetallfelgen der Bezeichnung "Corail" aufweist, die dem in Rede stehenden Pkw ebenfalls fehlen.

b)

Der Kläger hat mit der Klage einen unter dem Datum des 15. Dezember 2001, also wenige Tage vor dem Zustandekommen des Kaufvertrages, gefertigten Internetausdruck zu den Akten gereicht, der eine Auflistung der Serienausstattung der "406 Limousine Premium" enthält (Bl. 6 d. A.). Diese Auflistung ist entsprechend dem Vorbringen des Klägers weitgehend identisch mit der Beschreibung der Serienausstattung, die nach einem mit dem Datum des 15. Oktober 2001 versehenen Prospekt "406 Limousine" von diesem Datum ab für diesen Fahrzeugtyp vorgesehen war (Bl. 47 ff. d. A.). Diesen Prospekt erhielt der Kläger seinem Vortrag gemäß bereits in der Oberhausener Filiale des Beklagten ausgehändigt, als er, der Kläger, sein verunfalltes Fahrzeug dorthin abschleppen ließ und er sich bei dieser Gelegenheit für ein Neufahrzeug interessierte. Entsprechend dem Vorbringen des Beklagten im Senatstermin vom 17. Mai 2004 beruht der Umstand, dass in der Internetauflistung das FAP-System keine Erwähnung gefunden hat, auf der Beschränkung der Auflistung auf die reinen Ausstattungsmerkmale des Fahrzeuges bei gleichzeitiger Ausklammerung der technischen Eigenschaften. Hingegen ist in dem bezeichneten Prospekt mit Gültigkeitsdatum 15. Oktober 2001 die FAP-Technik bereits in der Preisliste für den in Rede stehenden Fahrzeugtyp direkt hinter der Typ-Bezeichnung erwähnt "2.0 l HDi FAP - 79 kW"). Der Kläger hat bei seiner Befragung durch den Senat streitig dargelegt, der Beklagte habe ihm bei den Verkaufsverhandlungen gerade die FAP-Technik mit den Worten angepriesen, dass man da etwas bei Peugeot habe, über das man selbst bei Mercedes noch nicht verfüge. Wenn sich auch der Kläger seiner Darstellung gemäß keine konkreten Gedanken über das Modelljahr des zu kaufenden Peugeot-Fahrzeuges gemacht hat, so kam es ihm doch darauf an, dass der Wagen die "neue Technik" haben sollte, er also der aktuellen Produktionsserie mit der FAP-Ausrüstung angehören sollte.

c)

Der Kläger macht zu Recht geltend, dass über die beiden bezeichneten Einzelheiten hinaus (FAP-System, Leichtmetallfelgen) die Serienausstattung des an ihn zur Auslieferung gelangten Fahrzeuges nicht identisch ist mit derjenigen, die für den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages, also nach dem 15. Oktober 2001, maßgeblich war (Bl. 3, 44, 126, 152 d. A.). Ein Vergleich des ab diesem Datum gültigen Prospektmaterials mit dem früheren Prospekt "406 Limousine Preise und Ausstattungen Modelljahr 2001/1. Oktober 2000" (Bl. 22 ff. d. A.) bestätigt die Richtigkeit dieses Vorbringens, wenn auch nicht in allen durch den Kläger vorgetragenen Details:

Während nach der Auflistung der Serienausstattung in dem älteren Prospekt nur ein "elektronischer Notbremsassistent" aufgeführt war (BL 24 d. A.), war nach der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages aktuellen Serienausstattungsbeschreibung bereits ein "Notbremsassistent mit Einschaltautomatik der Warnblinkleuchten" vorgesehen. Hinzu trat eine zuvor nicht vorhanden gewesene "Einschaltautomatik des Abblendlichts" (Bl. 49 d. A.). Im Gegensatz zu der früheren Serienausstattung, die nur eine "Wärmeschutzverglasung, grün" umfasste, hatte der ab dem 15. Oktober 2001 maßgebliche Typ zusätzlich eine "wärmeabweisende Windschutzscheibe" (Bl. 24, 49 d. A.).

3 a)

Diese Einzelheiten machen deutlich, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das dem Kläger überlassene Fahrzeug des Modells Peugeot 406 Premium HDi 110 schon aufgrund der Tatsache der technik- und ausstattungsbezogenen Änderungen gegenüber dem Fahrzeugtyp mit derselben Modellbezeichnung, der ab dem 15. Oktober 2001 produziert wurde, nicht als fabrikneu angesehen werden kann. Hinzu kommt, wie noch darzulegen sein wird, der Umstand, dass zwischen der Herstellung des dem Kläger überlassenen Pkw und dem Abschluss des Kaufvertrages ein Zeitraum von mehr als 12 Monaten liegt.

b)

Unstreitig hatte der Kläger das in Rede stehende Fahrzeug vor Abschluss des Kaufvertrages in den Ausstellungsräumen des Duisburger Geschäftsbetriebes des Beklagten äußerlich besichtigt, ehe er in der in Oberhausen gelegenen Filiale die "verbindliche Bestellung" unterzeichnete. Das bestellte Fahrzeug war folglich nicht allgemein nach Gattungsmerkmalen bestimmt, sondern es handelte sich um den Kauf eines bestimmten Ausstellungswagens (vgl. den Tatbestand des angefochtenen Urteils, Bl. 2 UA; Bl. 117 d. A.). In diesem Zusammenhang kann die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten dahinstehen, die er erstmals in seiner Berufungsbegründung bezüglich der Angaben auf dem Preisschild macht, mit welchem das in Rede stehende Fahrzeug als Ausstellungsobjekt versehen gewesen sein soll (Bl. 191 d. A.). Der diesbezüglich als Zeuge benannte ehemalige Angestellte M war bereits bei seiner Vernehmung durch das Landgericht im Beweisaufnahmetermin am 21. Mai 2003 zu dem Preisschild befragt worden, ohne dass er seinerzeit dazu konkrete Ausführungen gemacht hatte (Bl. 85 d. A.).

Selbst wenn das Preisschild den nunmehr durch den Kläger behaupteten Inhalt aufgewiesen haben sollte (u. a. "Fahrzeugtyp - Peugeot 406 Premium HDi 110, Modell 2001, 80 kw/109 PS, 2,0 Liter, Sonderausstattungsmerkmale mit Preisen (z. B. metallic nebst Preis der Metalliclackierung), Preis: 43.100,00 DM"; Bl. 191 d. A.), änderte dies nichts daran, dass der Kläger anlässlich des Abschlusses des Kaufvertrages von der Erwartung des Erwerbs eines in dem bezeichneten Sinne fabrikneuen Fahrzeuges ausgehen durfte. Diese Feststellung beruht auf den nachfolgend dargelegten Erwägungen.

aa)

Aus der Bezeichnung des Fahrzeugtyps vermag der Beklagte nichts herzuleiten. Diese ist ausweislich der drei Prospekte, die das Fahrzeug "406 Limousine" des Herstellers Peugeot betreffen und welche jeweils für die Daten ab dem 1. Oktober 2000, dem 15. Oktober 2001 und dem 1. Januar 2002 Gültigkeit hatten (Bl. 22 ff. d. A.; Bl. 47 ff. d. A.; Bl. 30 ff. d. A.), unverändert geblieben. In der Dieselversion wurde das Fahrzeug durchgehend unter dem fettgedruckten Bezeichnung "Premium HDi 110" angeboten (Bl. 23, 31, 48 d. A.). Die in Rede stehende sogenannte FAP-Ausstattung, die erstmals in den Produktbeschreibungen für die Zeit nach dem 15. Oktober 2001 Erwähnung gefunden hat, war jeweils nicht als Bestandteil der Typenbezeichnung aufgeführt, sondern in der Beschreibung der technischen Merkmale (Bl. 48, 31 d. A.).

bb)

Ebenso wenig vermag der Beklagte zu seinem Vorteil etwas daraus herzuleiten, dass das Preisschild mit der Angabe "Modell 2001" versehen gewesen sein soll. Zwar trifft es zu, dass der ab dem 1. Oktober 2000 gültig gewesene Prospekt u. a. den Untertitel "Modelljahr 2001" aufwies und einen Fahrzeugtyp des Modells Peugeot 406 Limousine zum Gegenstand hatte, der noch nicht mit der FAP-Ausrüstung versehen war. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Kläger den Kaufvertrag zu einem Zeitpunkt abschloss, zu welchem dieser Vorjahresprospekt keine Gültigkeit mehr hatte und durch einen neuen abgelöst worden war, der bereits mehr als zwei Monate zuvor herausgegeben worden war und u. a. auch die FAP-Ausstattung vorsah. Der Kläger hatte keinen Grund zu der Annahme, dass der durch ihn unter dem Datum des 18. Dezember 2001 als "neues Kraftfahrzeug" zu der immer noch zeitlich aktuellen Modellangabe des Jahres 2001 gekaufte Wagen einen Pkw zum Gegenstand haben sollte, der mit einer zwischenzeitlich veralteten Serienausstattung ausgerüstet war.

cc)

Unerheblich ist das Vorbringen des Beklagten, er habe im Dezember 2001 noch kein Modell des Folgejahres 2002 ausliefern können (Bl. 19 d. A.). Nicht erst die ab Januar 2002 produzierten Fahrzeuge des Modells Peugeot 406 Limousine waren mit der hier im Vordergrund stehenden Serienausstattung des FAP-Systems und den Leichtmetallfelgen "Corail" versehen, sondern bereits die Vorjahresproduktion ab Mitte Oktober 2001.

Nicht überzeugend ist in diesem Zusammenhang die Erklärung des Beklagten im Senatstermin am 17. Mai 2004, das ab Mitte Oktober 2001 gültige Prospektmaterial habe sich bereits auf das Nachfolgemodell des Jahres 2002 bezogen, über das die Händler noch nicht hätten verfügen können, welches aber schon in den letzten Monaten des Jahres 2002 prospektiert gewesen sei. Denn der Fahrzeugtyp des Jahres 2002 wurde mit einem neuen Prospekt beworben, der mit der Datumsangabe des 1. Januar 2002 versehen war ("406 Limousine, Preise und Ausstattungen 1. Januar 2002"; Bl. 30 ff. der Akte). Diese Werbeunterlage macht deutlich, dass der Fahrzeugtyp des Jahres 2002 im Vergleich zu dem Vorgängertyp, der mit dem ab dem 15. Oktober 2001 maßgeblich gewesenen Prospektmaterial beworben worden war, wiederum wesentliche technische Änderungen aufwies: Die Zusatzausstattung "Premium" sah ein elektronisches Stabilitätsprogramm (ESP) sowie eine Antischlupfregelung (ASR) vor (Bl. 32 der Akten). Auch wenn entsprechend dem Vorbringen des Beklagten das neue Modell des Jahres 2002 dem Kläger im Dezember 2001 noch nicht hätte verkauft bzw. geliefert werden können, ändert dies nichts daran, dass das bis zum Ende des Jahres 2001 zum Verkauf angebotene Zwischenmodell des Pkw Peugeot 406 Premium HDi 110 bereits mit einer schadstoffmindernden FAP-Ausrüstung versehen war.

dd)

Entsprechend dem Berufungsvorbringen des Beklagten hat möglicherweise das in Rede stehende Preisschild die Leistung des Motors des Ausstellungsfahrzeuges mit den Angaben "80 kw/109 PS, 2,0 Liter" bezeichnet. Auch trifft es zu, dass diese Beschreibung für den bis zum 15. Oktober 2001 angebotenen Vorgängertyp ohne FAP-Ausstattung galt, während für die Zeit danach die Dieselversion Premium HDi 110 eine Motorleistung von nur 79 kw aufwies (Bl. 23, 48 d. A.). Indes war von dem Kläger nicht zu erwarten, dass er wegen dieses Unterschiedes die Vorstellung haben musste, den Vorgängertyp käuflich zu erwerben. Dies gilt umso mehr im Hinblick auf die Bekundungen des Zeugen M, das Fahrzeug sei als Neuwagen ausgestellt gewesen. Dem Vorbringen der Parteien lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger vor Unterzeichnung des Bestellformulars Kenntnis davon hatte, dass sich mit dem Stichtag des 15. Oktober 2001 die Beschreibung der Serienausstattung des Pkw Peugeot 406 Premium HDi 110 einschließlich der Motorleistung geändert hatte. Im Übrigen wäre jedenfalls die Leistungsdifferenz des Dieselmotors von 1 kw (80 kw zu 79 kw) so marginal gewesen, dass sich dem Kläger nicht die Vorstellung aufdrängen musste, einen zwischenzeitlich überholten Fahrzeugtyp zu erwerben.

ee)

Unabhängig davon ist zu berücksichtigen, dass die in das Bestellformular handschriftlich eingesetzten Preise ohnehin der seinerzeit aktuellen Auflistung entnommen waren, die Bestandteil des Prospektes "406 Limousine Preise und Ausstattungen 15. Oktober 2001" war. Sieht man einmal von den Cent-Beträgen hinter dem Komma ab, die sich aus der Preisliste für die Dieselversion ergeben, ist in dem Bestellformular zu der Zeile "Gegenwärtige Preise ab Fabrik/Importeurlager" der Betrag von 43.869,00 DM eingetragen, der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses den aktuellen Grundpreis darstellte(Bl. 5, 48 d. A.). Auch der Mehrpreis für die "Sonderausstattung Metallack, der in dem Bestellformular mit 762,00 DM eingesetzt ist, steht in Übereinstimmung mit der seinerzeit gültigen Mehrpreisauflistung für eine Metallic-Sonderlackierung (Bl. 5, 51 d. A.). Legt man hingegen die Preisliste aus dem Prospekt "406 Limousine Preis und Ausstattungen Modelljahr 2001 1. Oktober 2001" zugrunde ergeben sich Beträge von 43.100 DM bzw. von 750 DM (Bl. 23, 26 der Akten).

Die formularmäßige Kennzeichnung der Preise als "gegenwärtige" ab "Fabrik/Importeurlager" stellt lediglich klar, dass der individuell vereinbarte Kaufpreis auf der Grundlage der gegenwärtigen Bezugspreise des Verkäufers ab Fabrik/Importeurlager beruht (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Auflage, Rdnr. 43). Nicht zuletzt aufgrund dieses Umstandes durfte der Kläger bei der Bestellung von der Erwartung ausgehen, ein Fahrzeug des Modells Peugeot 406 Premium HDi 110 ausgeliefert zu bekommen, welches in seiner Serienausstattung auch dem "gegenwärtigen" Standard entsprach und nicht einem solchen, der nach den einschlägigen Produktbeschreibungen bereits seit mehr als zwei Monaten überholt war.

Legte man die bis zum 15. Oktober 2001 maßgeblich gewesenen Preise für das Grundmodell des Fahrzeuges einschließlich des Mehraufwandes für die Metallic-Lackierung zugrunde, ergäbe sich nicht der in dem Bestellformular ausgewiesene Gesamtpreis von 44.631,00 DM brutto, sondern nur ein solcher von 43.850,00 DM brutto (43.100,00 DM + 750,00 DM; Bl. 23, 26 d. A.). Der Kläger macht zu Recht geltend, dass diese Zusammenhänge indiziell für die Richtigkeit seines Vorbringens sprechen, dass dem Vertragsschluss die ab Mitte Oktober 2001 maßgeblich gewesenen Prospektangaben zugrunde lagen (Bl. 43, 44 d. A.). Nicht überzeugend ist in diesem Zusammenhang der Erklärungsversuch des Beklagten, ihm sei mit der Übernahme der Preise aus der nach dem 15. Oktober 2001 maßgeblich gewesenen Liste ein Fehler unterlaufen.

gg)

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Aussage des Zeugen B stützen, der zu Folge es in dem Autohaus "üblich gewesen" sein soll, "dass beim Verkauf von Neuwagen stets der letzte Listenpreis als Kaufpreis eingesetzt wurde, auch wenn das Fahrzeug älter gewesen ist" (Bl. 105 d. A.). Ganz abgesehen davon, dass der Senat ebenso wie das Landgericht die Aussage des Zeugen weitgehend nicht für glaubhaft hält, liefe im Falle einer unterstellten Richtigkeit seiner Darstellung das Geschäftsgebaren des Beklagten auf den Verdacht einer arglistigen Täuschung der Besteller von Neufahrzeugen hinaus. Denn dann würde den Kunden ohne diesbezügliche Aufklärung als Gegenleistung für die Lieferung eines nicht mehr dem aktuellen Ausstattungsstandard entsprechenden Fahrzeuges als "gegenwärtiger Preis ab Fabrik/Importeurlager" ein überhöhtes Entgelt in Rechnung gestellt. Dieses machte im vorliegenden Fall eine Differenz von 781,00 DM brutto aus (44.631,00 DM brutto - 43.850,00 DM brutto).

II)

Es kommt hinzu, dass dem streitigen Fahrzeug die zugesicherte Eigenschaft der Fabrikneuheit aufgrund der Tatsache fehlt, dass zwischen dessen Herstellung und dem Abschluss des Kaufvertrages ein Zeitraum von mehr als zwölf Monaten liegt.

Ein unbenutztes Kraftfahrzeug ist regelmäßig noch fabrikneu, wenn und solange das Modell dieses Fahrzeugs unverändert weitergebaut wird, es keine durch längere Standzeiten bedingte Mängel aufweist und wenn zwischen Herstellung des Fahrzeugs und Abschluss des Kaufvertrages nicht mehr als 12 Monate liegen (BGH Urteil vom 15. Oktober 2003, Az. VIII ZR 227/02, veröffentlicht in DAR 2004, 23; besprochen von Eggert, DAR 2004, 327).

2) In erster Instanz war unstreitig, dass der an den Kläger verkaufte Pkw Peugeot 406 Premium HDi 110 bereits am 7. Dezember 2000 an den Beklagten ausgeliefert worden war. Dies hatte der Beklagte in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 21. Oktober 2002 eingeräumt. Dabei kann dahinstehen, ob deshalb von einem Geständnis im Sinne des § 288 ZPO auszugehen ist. Dieses Auslieferungsdatum hat das Landgericht richtigerweise in die Darstellung des unstreitigen Sachverhalts im Tatbestand des angefochtenen Urteils übernommen (Bl. 3 DA; Bl. 126 d.A.).

3)

Nunmehr stellt der Beklagte erstmals in seiner Berufungsbegründung die Behauptung auf, das streitige Fahrzeuge könne "frühestens Anfang Januar 2001" bei ihm eingetroffen sein; deshalb habe es noch nicht zu dem über einjährigen Lagerbestand gehört, als er es am 18. Dezember 2001 an den Kläger veräußert habe (Bl. 192 d. A.). Dieses Vorbringen vermag der Berufung des Beklagten aus verschiedenen Gründen nicht zum Erfolg zu verhelfen.

a)

Zum einen handelt es sich um ein neues Angriffsmittel, dessen Berücksichtigung nach Maßgabe der §§ 529 Abs. 1 Ziff. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht zulässig ist.

Zulassungsgründe im Sinne des § 531 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 ZPO sind offenkundig nicht gegeben. Die nunmehr durch den Beklagten behauptete spätere Auslieferung an seinen Fahrzeugbetrieb frühestens Anfang Januar 2001 ist ein Tatsachenvortrag, den er bereits im ersten Rechtszug hätte geltend machen können. Nach den Umständen ist auch davon auszugehen, dass die verspätete Geltendmachung des Angriffsmittels in der Berufungsbegründung auf einer Nachlässigkeit des Beklagten im Sinne des § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO beruht. Diese ist immer dann gegeben, wenn eine Partei fahrlässig - einfache Fahrlässigkeit genügt - in der ersten Instanz nicht vorgetragen hat. Hierzu zählt jedes Versäumnis des Vertrags, das gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht des § 282 ZPO verstößt (Zöller/Gummer/Heßler, Kommentar zur ZPO, 24. Auflage, § 531 Rdnr. 31 mit Hinweis auf BT-Drs 14/4722 S 102).

b)

Unabhängig davon ist auszuführen, dass selbst im Falle einer unterstellten Zulässigkeit der neuen Tatsachenbehauptung des Beklagten sein damit im Zusammenhang stehendes Vorbringen unerheblich ist.

Denn für die Beurteilung der Frage der Fabrikneuheit eines Fahrzeuges kommt es nicht auf die Auslieferung einer Modellserie an den Handel an (BGH DAR 2003, 510). Für die Bemessung des maßgeblichen Zeitraumes von einem Jahr ist deshalb nicht die Dauer der Zugehörigkeit des Fahrzeuges zum Ausstellungs- oder Lagerbestand des Kfz-Händlers von Bedeutung, sondern die Zeitspanne zwischen Herstellung des Fahrzeuges und Abschluss des Kaufvertrages (BGH DAR 2004, 23). Folgt man dem Berufungsvorbringen des Beklagten, soll sich das streitige Fahrzeug "noch am 12.12.2000 in Frankreich" befunden haben (Bl. 192 d. A.). Folglich muss die Endabnahme des fraglichen Pkw im Herstellerwerk in Frankreich zeitlich noch vor diesem Datum gelegen haben. Da der sich auf den Wagen beziehende Kaufvertrag erst mehr als ein Jahr später am 21. Dezember 2001 zustande kam, ist die maßgebliche 12-Monats-Frist zweifelsfrei überschritten.

III)

Die Behauptung des Beklagten, der Kläger sei anlässlich der Vertragsverhandlungen korrekt über die Fahrzeugeigenschaften des verkauften Pkw Marke Peugeot 406 Premium HDi 110 aufgeklärt worden und dieser habe in voller Kenntnis der Umstände den hohen Barzahlungsrabatt erhalten in Verbindung mit der Inzahlungnahme seines Unfallfahrzeuges (Bl. 21 d. A.), ist nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Zeugenvernehmung sowie der informatorischen Befragung der Parteien nicht erwiesen.

1)

Der Beklagte trägt wegen der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des dem Vertragsschluß zugrunde liegenden Bestellformulars, die Beweislast für die Richtigkeit seines streitigen Vorbringens, den Kläger ordnungsgemäß darüber unterrichtet zu haben, dass die "Verbindliche Bestellung Neue Kraftfahrzeuge und Anhänger" kein Fahrzeug aus der aktuellen Produktionspalette des Herstellers betraf, sondern ein Vormodell. In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist der Senat ebenfalls der Auffassung, dass dieser Nachweis nicht aufgrund der Aussage des durch den Beklagten benannten Zeugen B erbracht ist. Gegen die Glaubhaftigkeit seiner Angaben bestehen die bereits durch das Landgericht aufgezeigten erheblichen Bedenken (Bl. 6/7 UA; Bl. 129, 130 d. A.).

2)

Ergänzend sieht sich der Senat zu folgenden Anmerkungen veranlasst:

Zwar mag die verspätete Benennung des Zeugen durch den Beklagten etwa ein Jahr nach Fertigung der Klageerwiderung (9. Juli 2002) mit Schriftsatz vom 20. August 2003 auf der Tatsache beruhen, dass der Zeuge bereits 1 1/2 Jahre vor seiner Vernehmung vom 26. November 2003 im Zuge der Auflösung des Autohauses des Beklagten dieses verlassen und zu einem anderen Unternehmen als Automobilverkäufer gewechselt war (Bl. 104 oben d. A.). Mangels eines persönlichen Eindrucks von dem Zeugen kann der Senat auch nicht ohne weiteres die Einschätzung des Landgerichts übernehmen, dieser sei nach seinem Aussageverhalten "präpariert" bzw. "geimpft" gewesen (Bl. 7 UA; Bl. 130 d. A.). Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die Darstellung des Zeugen erhebliche Schwächen erkennen lässt.

a)

So hat er einerseits angegeben, er habe "eigentlich alle Verkaufsgespräche mitbekommen" (Bl. 105 d. A.). Dessen ungeachtet hat er sich bei der Wiedergabe des streitigen Inhalts der Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien auf das fragliche Kerngeschehen beschränkt, ohne stimmige Einzelheiten zu dem Randgeschehen anzugeben. So will er genau in dem Moment im Zusammenhang mit einer Geschäftsverrichtung im Büro des Beklagten gewesen sein, als dieser den Kläger "ausdrücklich" darauf hingewiesen habe, "dass das Auto keinen FAP-Filter und keine Alufelgen habe und dass der Kläger einen großen Nachlass auf das Fahrzeug bekommen solle" (Bl. 104 d. A.). Ob diesen Bemerkungen des Beklagten eine Nachfrage des Klägers und gegebenenfalls welchen Inhalt es vorausgegangen war oder aus welchen Gründen sonst der Beklagte gezielt auf die beiden Punkte "FAP-Filter" sowie "Alufelgen" zu sprechen kam, bleibt nach der Darstellung des Zeugen offen. Dem Verteidigungsvorbringen des Beklagten gemäß soll der Kläger auf den Hinweis, dass es sich bei dem angebotenen Fahrzeug um ein "Vormodell" gehandelt habe, geäußert haben, "dies sei ihm egal, Hauptsache es sei ein Einspritzer" (Bl. 19 d. A.). Von einer derart prägnanten Äußerung des Klägers hat der Zeuge nichts zu berichten gewusst.

b)

Überdies bleibt nach seinen Angaben unklar, aus welchem Grund der Beklagte den Kläger nicht in allen Einzelheiten über die Unterschiede in der Serienausstattung aufgeklärt hat, die sich zwischen dem "Vormodell" und dem anlässlich des Abschlusses des Kaufvertrages aktuellen Typ des Modells Peugeot 406 Premium HDi 110 ergaben. Diese Unterschiede beschränkten sich nicht - wie bereits dargelegt - auf das FAP-System und die Leichtmetallfelgen. Die weitere Darstellung des Zeugen, nach seiner Erinnerung sei das Unfallfahrzeug des Klägers, welches "an den Aufkäufer H per Telefon" weiterveräußert worden sei, sei "für etwa 4.000 DM in Zahlung genommen worden" (Bl. 106 d. A.) steht nicht in Übereinstimmung mit dem Inhalt der Bestellung vom 18. Dezember 2001. Danach ist das Unfallfahrzeug des Klägers einschließlich der "Versicherungsentschädigung" mit 16.000 DM zur Anrechnung gebracht worden (Bl. 5 d. A.).

c)

Einerseits hat der Zeuge angegeben, der Beklagte habe dem Kläger offenbart, "dass es sich um das Vorjahresmodell handelte" (Bl. 105 d. A.) und deshalb habe dieser "ja auch einen so großen Nachlass bekommen" (Bl. 106 d. A.). Indes ist auch diese Aussage im Hinblick auf den Inhalt des Kaufvertrages über das streitige Fahrzeug nicht stimmig.

aa)

Aus der Urkunde geht zwar hervor, dass dem Kläger bezogen auf den Bruttogesamtpreis von 44.631,00 DM ein erheblicher Nachlass von 6.231,00 DM gewährt worden ist, der einem Abzug von 13,96 % entspricht. Jedoch ist dieser Nachlass nach den handschriftlichen Eintragungen nicht auf die Eigenschaft des verkauften Fahrzeuges als "Vorjahresmodell" bezogen, sondern er ist im Zusammenhang mit einem "BSW Rabatt" erwähnt. Dabei kann die Richtigkeit des streitigen Vorbringens des Klägers dahinstehen, er habe in seiner Eigenschaft als Mitglied des "B wegen eines Abkommens dieses Vereins mit dem Hersteller Anspruch auf den gewährten Rabatt gehabt (Bl. 45, 46 d. A.). Entscheidend ist vielmehr, dass auch der Zeuge B eingeräumt hat, es seien "zur damaligen Zeit nahezu alle Verkäufe von Peugeot-Fahrzeugen über die E Schiene gelaufen" und es müsse "auch im Fall des Klägers so gewesen sein" (Bl. 105 d. A.). Ungeachtet der ansonsten gegen die Glaubhaftigkeit des Zeugen vorgebrachten Bedenken ist in diesem Punkt das Landgericht dessen Darstellung mit der Begründung gefolgt, es sei gerichtsbekannt, dass der sogenannte B Rabatt bei Neuwagenverkäufen des Fabrikats Peugeot praktisch regelmäßig im Umfang von 12 % gewährt worden sei (Bl. 7 UA; Bl. 130 d. A.). Bei dieser Sachlage lässt sich entsprechend der Schlussfolgerung des Landgerichts kein Sachzusammenhang zwischen der fehlenden Fabrikneuheit des streitigen Fahrzeugs einerseits und den dem Beklagten gewährten Nachlass andererseits herstellen.

bb)

Dies gilt umso mehr mit Rücksicht darauf, dass der Kläger unstreitig bereits anlässlich einer Fahrzeugbestellung am 4. Dezember 1996 einen "B: Rabatt" von 12 % (4.927,80 DM) von dem Beklagten eingeräumt bekommen hatte. Der zugrunde liegende Kaufvertrag über einen Bruttogesamtpreis von 41.065,00 DM hatte das Unfallfahrzeug der Marke Peugeot 406 STDT zum Gegenstand (Bl. 55 d. A.), dessen Wert als Unfallfahrzeug einschließlich der Versicherungsentschädigung nach dem Inhalt des Kaufvertrages vom 18. Dezember 2001 mit 16.000,00 DM angerechnet wurde (Bl. 5 d. A.). Der Beklagte trägt nicht vor, dass der dem Kläger im Dezember 1996 gewährte Nachlass einen besonderen, fahrzeugbezogenen Grund hatte. Deshalb ist auch für diesen Vertrag davon auszugehen, dass entsprechend der Feststellung des Landgerichts es sich um einen bei Neuwagenverkäufen des Herstellers Peugeot üblichen Standardrabatt handelte, der dem Kläger auch für den Erwerb des streitigen Fahrzeuges als Ersatz für den Unfallwagen zugestanden wurde. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass der dem Kläger im Dezember des Jahres 2001 gewährte Nachlass mit 13,96 % um fast 2 % über der Rabattgewährung aus dem Monat Dezember 1996 lag. Insoweit ist das unwidersprochen gebliebene Vorbringen des Klägers zu berücksichtigen, wonach er in den vergangenen Jahren sieben Neuwagen der Marke Peugeot bei dem Beklagten erworben hatte (Bl. 112 d. A.). Bei seiner Befragung hat der Kläger erklärt, in der Vergangenheit schon zweimal oder dreimal den "B Rabatt" eingeräumt zu haben. Deshalb ist es nicht weiter verwunderlich, dass der Beklagte dem Kläger im Dezember 2001 preislich in einem Ausmaß entgegenkam, welches über dem üblichen BSW-Standardrabatt von 12 % hinausging.

d)

Es besteht darüber hinaus kein Grund zu der Annahme, dass der Beklagte dem Kläger als Kompensation für den Erwerb eines nicht mehr aktuellen Fahrzeugtyps preislich dadurch eine Konzession gemacht hat, dass er das Unfallfahrzeug einschließlich der Versicherungsentschädigung nach der handschriftlichen Eintragung im Bestellformular mit 16.000,00 DM angerechnet hat. Nach den insoweit durch den Beklagten nicht angefochtenen Feststellungen im angefochtenen Urteil wurde das Unfallfahrzeug in einem unreparierten Zustand an einen "H" verkauft, wobei die Reparaturkosten auf "Gutachtenbasis" bei der Versicherung abgerechnet werden konnten. Nach Lage der Dinge ist das Landgericht deshalb zu Recht zu der Schlussfolgerung gelangt, es sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte in diesem Bereich "zugezahlt" haben könnte (Bl. 7 UA; Bl. 130 d. A.).

e)

Der Beklagte rügt ohne Erfolg, die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils setzten sich nicht mit der Frage auseinander, aus welchem Anlass der Zeuge B mehr als 1 1/2 Jahre nach seinem Ausscheiden bei dem Beklagten Grund gehabt haben sollte, eine unwahre Aussage zu machen (Bl. 191 d. A.). Denn das Landgericht hat nicht positiv festgestellt, dass der Zeuge vorsätzlich die Unwahrheit gesagt hat. Es hat dies vielmehr dahin stehen lassen und auch die Möglichkeit in Betracht gezogen, dass der Zeuge infolge des durch ihn eingeräumten vorangegangenen Gespräches mit dem Beklagten so voreingenommen gewesen, dass er dem Trugschluss erlegen sei, er habe den Inhalt des Berichtes des Beklagten selbst miterlebt (Bl. 7 UA; Bl. 130 d. A.). Dem ist nichts weiter hinzuzufügen.

3)

Unerheblich ist schließlich die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe anlässlich eines Gespräches im Februar 2002 mit einem Zeugen eingeräumt, er sei schon zum damaligen Zeitpunkt davon unterrichtet gewesen, dass der streitige Pkw keinen FAP-Filter besitze (Bl. 193 d. A.). Selbst wenn der Kläger bereits im Februar 2002 Kenntnis von der nicht vertragsgemäßen Serienausstattung des Fahrzeuges gehabt haben sollte, würde ihm daraus in Verbindung mit der Tatsache der Fortsetzung der Fahrzeugnutzung bis Anfang September 2003 kein Nachteil erwachsen. In aller Regel wird dem Käufer die bloße, den Rahmen des Üblichen nicht überschreitende Weiterbenutzung des Wagen nicht als illoyales widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden können, weil dies für ihn günstiger als die Beschaffung eines Ersatzfahrzeuges sein wird. Die Interessen des Verkäufers werden dadurch gewahrt, dass er Anspruch auf Wertersatz für die vom Käufer genossenen Gebrauchsvorteile erheben kann (BGH DAR 2004, 23, 24).

4)

Die Aussage des Zeugen M hat weder das streitige Vorbringen des Klägers noch dasjenige des Beklagten bestätigt. Da der Zeuge seiner Schilderung gemäß nach einer telefonischen Weisung des Beklagten das streitige Fahrzeug in der Duisburger Filiale nicht an den Kläger verkaufen durfte, hat er keine Verkaufsgespräche mit diesem geführt. Selbst wenn im Gegensatz dazu der Kläger entsprechend seinem erstinstanzlichen Vorbringen bereits mit dem Zeugen die Preisverhandlungen geführt hätte, spräche dies nicht gegen die Richtigkeit des Klagevorbringens. Denn es ist denkbar, dass das Vorgespräch mit dem Zeugen M rein preisbezogen war und noch nicht die Fahrzeugausstattung betraf.

5)

Soweit der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 18. Mai 2004 neues Tatsachenvorbringen enthält, hat dieses bei der Entscheidung des Rechtsstreits keine Berücksichtigung gefunden und gab keinen Anlaß zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).

III. Zu der Berufung des Klägers:

Das Rechtsmittel hat ganz überwiegend Erfolg. Der Kläger macht zu Recht geltend, dass wegen der am 5. September 2003 erfolgten Abmeldung des streitigen Fahrzeuges die durch das Landgericht auf der Grundlage einer für zwei Jahre hochgerechneten Gesamtlaufleistung von 17.733 km in Ansatz gebrachte Nutzungsvergütung von 3.590,40 € zu hoch ausgefallen ist.

Soweit der Kläger in seiner Berufungsbegründung erstmals die auf das Datum der Abmeldung des Fahrzeuges bezogene Gesamtlaufleistung mit 13.551 km angibt (Bl. 154 d. A.), handelt es sich zwar um ein neues Angriffsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Gegen dessen Zulässigkeit bestehen jedoch nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO keine Bedenken.

Erstinstanzlich hatte der Kläger mit Schriftsatz vom 2. Juli 2003 die bis dahin zustande gekommene Kilometerleistung des streitigen Fahrzeuges mit 13.300 km angegeben. Zugleich hat der Kläger richtigerweise ausgeführt, maßgeblich sei die Laufleistungen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, die nach dem damaligen Stand des Erkenntnisverfahrens anlässlich des Beweisaufnahmetermins am 3. September 2003 zu erwarten war (Bl. 97 d. A.). Bereits in seinem Schriftsatz vom 2. Juli 2003 hatte der Kläger angekündigt, er werde sich mit dem Fahrzeug zu dem Termin begeben und es in der Nähe des Gerichtsgebäudes parken, um den Kilometerstand - der Praxis des Landgerichts entsprechend - der gerichtlichen Inaugenscheinnahme zuzuführen (Bl. 97 der Akten). Tatsächlich hat die abschließende mündliche Verhandlung erst im Anschluss an die Vernehmung des Zeugen B am 26. November 2003 stattgefunden (Bl. 106, 107 d. A.). Ausweislich des Sitzungsprotokolls hat in diesem Termin der Vorsitzende nicht mehr nach der seinerzeit aktuellen Streckenleistung des streitigen Fahrzeuges gefragt, obwohl es für die notwendige Anrechnung der durch den Kläger zu ersetzenden Gebrauchsvorteile auf den authentischen Kilometerstand ankam. Deshalb enthalten die Gründe der angefochtenen Entscheidung nur eine Hochrechnung der zurückgelegten Kilometer auf der Grundlage der Annahme einer zweijährigen Nutzungsdauer (Bl. 8 UA; Bl. 131 d. A.). Dem Kläger darf es deshalb nicht verwehrt bleiben, den der Abrechnung zugrunde zu legenden genauen Kilometerstand des streitigen Fahrzeuges in seiner Rechtsmittelbegründung vorzutragen.

2)

Zu den gezogenen Nutzungen, die der Käufer gemäß §§ 467 S. 1, 347 S. 2 BGB a.F. herausgeben muss, gehören die Vorteile, die ihm aus dem Gebrauch der Sache erwachsen sind. Da die Gebrauchsvorteile nicht in Natur herausgegeben werden können, hat der Käufer ihren Wert zu vergüten.

a)

Richtiger Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Gebrauchsvorteile ist der Bruttokaufpreis. Er verkörpert den gesamten Nutzungswert einer jeden zum Gebrauch bestimmten Sache. Mit der Bezahlung des Kaufpreises verschafft sich der Käufer die Nutzbarkeit bis zur Gebrauchsuntauglichkeit (Reinking/Eggert, a. a. O., Rdnr. 316 mit Hinweis auf BGH WM 1991, 1800, 1803). Die analog § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzenden Gebrauchsvorteile können im Falle des Rücktritts nicht höher sein als der Gebrauchswert der Sache insgesamt (Reinking/Eggert, a. a. O.). Nimmt man den Gebrauchswert, den ein Fahrzeug insgesamt durch seine Nutzbarkeit bis zur Gebrauchsuntauglichkeit verkörpert, als Maßstab für die Bemessung der Gebrauchsvorteile, so folgt daraus zwangsläufig, dass vom Käufer der Teil des Gebrauchswertes zu vergüten ist, den er durch die tatsächliche Benutzung des Fahrzeugs aufgezehrt hat. Nicht der Besitz des Fahrzeuges, sondern dessen Nutzung bis zur tatsächlichen Rückgabe begründet den Anspruch auf Vergütung der Gebrauchsvorteile. Bei einem Kraftfahrzeug verkörpert die zu erzielende Gesamtfahrleistung den in ihm steckenden Gebrauchswert (Reinking/Eggert, a. a. O. mit Hinweis auf BGH WM 1995, 1145). Folglich sind die vom Käufer bis zur Rückgabe mit dem Fahrzeug zurückgelegten Kilometer der einzig richtige Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Gebrauchsvorteile (Reinking/Eggert, a. a. O. mit Hinweis auf OLG Köln NJW 1987, 2520; OLG Zweibrücken DAR 1986, 89; OLG Hamm BB 1981, 1853 und weiteren Rechtsprechungsnachw.).

b)

Zudem ist zu beachten, dass der Gebrauchsvorteil während der anfänglichen Zeit der Nutzung nicht höher ist als in der nachfolgenden Zeit. Der gleich bleibende Gebrauchswert des Fahrzeuges wird durch dessen Benutzung nach und nach "linear" aufgezehrt (Reinking/Eggert, a. a. O.).

c)

Aus diesen Vorgaben ergibt sich eine mathematische Formel für die Berechnung der Gebrauchsvorteile, die in der Rechtsmittelbegründung des Klägers zutreffend dargestellt ist (vgl. Reinking/Eggert, a. a. O., Rdnr. 321).

Das an den Kläger verkaufte Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor ausgerüstet, der bei einem Hubraum von 2,0 l eine Leistung von 80 kw aufweist (Bl. 23 d. A.). Es bestehen deshalb entsprechend dem Berechnungsansatz des Klägers keine Bedenken dagegen, für einen so motorisierten Pkw eine Gesamtlaufleistung von 200.000 km als Berechnungsgröße zu berücksichtigen (so auch OLG Stuttgart - DAR 1998, 393 sowie OLG Braunschweig - OLGR 2001, 205 für Fälle der Rückabwicklung von Kaufverträgen, die Dieselfahrzeuge betreffen). Im Zweifel dürfte die hypothetische Gesamtlaufleistung des streitigen Fahrzeugs noch über diesem Wert liegen.

d)

Anlässlich der Anhörung der Parteien im Senatstermin am 17. Mai 2004 ist unstreitig geworden, dass der Kläger bis zur Stillegung des Fahrzeuges mit diesem eine Fahrtstrecke von 13.551 km zurückgelegt hat. Denn der Kläger hat im Senatstermin unwidersprochen erklärt, der Tacho habe den Wert, den er über seinen Anwalt mitgeteilt habe (13.551 km) - zuzüglich der Fahrt von Duisburg. Hinzu kommt also die Strecke von seinem Wohnort in Duisburg bis zum Gerichtsort in Düsseldorf zum Zwecke der Terminwahrnehmung. Die Entfernung schätzt der Senat auf 25 km (§ 287 Abs. 1 ZPO). Wegen der Vorführung des streitigen Fahrzeuges hatte der Kläger dieses mit einer Tageszulassung versehen lassen. Damit ist im Ergebnis von einer Gesamtlaufleistung im Umfang von 13.576 km auszugehen. Soweit die Parteien im Termin Einigkeit über eine Kilometerlaufleistung von nur 13.500 km erzielt haben, beruht dies offensichtlich auf einer fehlerhaften - weil übermäßig hohen - Abrundung des durch den Kläger schriftsätzlich mitgeteilten Kilometerstandes.

e)

Nach der bezeichneten mathematischen Formel errechnet sich auf dieser Grundlage eine Nutzungsvergütung in Höhe von 0,5 % des Kaufpreises je gefahrene 1.000 km, also im Umfang von 198,00 DM (0,5 % von dem durch den Kläger in Höhe von 39.600 DM geschuldeten Kaufpreis). Multipliziert mit der Gesamtlaufleistung von 13.576 km ergibt sich ein Betrag von 2.688,04 DM, entsprechend 1.374,37 €. Bringt man diesen Betrag von dem Kaufpreis (39.600 DM, entsprechend 20.247,16 €) in Abzug, stellt sich die begründete Zahlungsverpflichtung des Beklagten auf insgesamt 18,872,79 €. Die Inzahlunggabe bleibt außer Ansatz. Das Unfallfahrzeug des Klägers ist unstreitig weiterveräußert worden.

3)

Die durch den Beklagten geschuldete Rückzahlung des Kaufpreises in dieser Höhe ist gemäß § 348 BGB a.F. Zug um Zug gegen Rückgabe des streitigen Fahrzeuges zu erfüllen.

4)

Zutreffend hat das Landgericht darüber hinaus den Annahmeverzug des Beklagten das streitige Fahrzeug betreffend festgestellt (Bl. 8 UA; Bl. 131 d. A.).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Gegenstandswert für den Berufungsrechtszug beträgt insgesamt 21.347,16 € (20.247,16 € + 1.000,00 € + 100,00 €). Davon entfällt auf das Rechtsmittel des Klägers ein Anteil von 2.157,82 €.

Die Beschwer des Beklagten stellt sich ebenfalls auf 21.347,16 €.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Ende der Entscheidung