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2. Hat der Mieter seine vertragliche Verpflichtung zur Leistung der Kaution ganz oder anteilig nicht erfüllt oder ist diese verbraucht, steht dem Vermieter wegen seiner zu sichernden Ansprüche ein Zahlungs- bzw. Wiederauffüllungsanspruch auch noch nach Beendigung des Mietverhältnisses zu.

3. Der Vermieter hat nach Beendigung des Vertrages grundsätzlich die Wahl, ob er die Kaution einklagt oder ob er die Zahlungsansprüche selbst klageweise geltend macht. Beide Forderungen gleichzeitig einklagen kann er nicht.

4. Der Anspruch aus § 539 Abs. 2 BGB verjährt nach § 548 Abs. 2 BGB in sechs Monaten und wird weder durch eine (unberechtigte) Ausübung des Vermieterpfandrechts noch durch eine innerhalb der Sechsmonatsfrist bei Gericht eingereichte Widerklage auf Zahlung von Schadens- bzw. Aufwendungsersatz gehemmt.

5. Der infolge der eingetretenen Verjährung auf Dauer zum Besitz berechtigte Vermieter schuldet weder eine Nutzungsentschädigung noch haftet er dem Mieter auf Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich, wenn dessen Eigentum an der zurückgelassenen Einrichtung untergeht. Darauf, ob der Vermieter sich auf die Einrede der Verjährung des Wegnahmeanspruchs berufen hat, kommt es nicht an.

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26. Oktober 2004 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.333,34 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 4.166,67 € seit dem 4.1. und 4.2.2003 zu zahlen.

Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 4.896,80 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.8.2003 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin zu 31 % und der Beklagte zu 69 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 49 %, der Beklagte zu 51 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus einem beendeten Mietverhältnis über gewerbliche Räume im Kellergeschoss des Hauses F. 11 in D., in denen u.a. der Beklagte die Gaststätte "D. J" betrieb. Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens, der gestellten Anträge und der getroffenen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (GA 168 ff.). Das Landgericht hat die Zahlungsklage der Klägerin (8.333,34 € abgetretene Kaufpreisraten; 9.236,24 € rückständige Miete; 5.178,48 € Wiederauffüllung der verbrauchten Kaution; 5.068,00 € Rechtsanwaltskosten als Schadensersatz; Miete von je 2.974,99 € für die Zeit von 05-08/2003) abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage des Beklagten zur Zahlung von 33.592,06 € nebst 8 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.8.2003 verurteilt. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen (GA 173 ff.).

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie macht geltend, dass Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die fristlose Kündigung des Beklagten vom 13.1.2003 wirksam gewesen sei. Das Landgericht habe verkannt, dass aufgrund der positiven Kenntnis des Beklagten von der konkreten Gefährdung des Objekts in Bezug auf eindringendes Grundwasser (bei außergewöhnlichen Hochwasserständen) das Kündigungsrecht gemäß §§ 543 Abs. 4, 536 b Abs. 1 BGB ausgeschlossen gewesen sei. Das Landgericht habe ihren Vortrag insoweit zu Unrecht als unsubstantiiert qualifiziert. Sie habe bereits auf S. 5 der Klageschrift hervorgehoben, dass die Parteien bereits bei Abschluss des Mietvertrages die Tatsache, dass bei extremem Hochwasser und dadurch bedingten erheblich erhöhten Grundwasserständen kurzfristig Grundwasser in die im Keller gelegenen Räumlichkeiten eindringen könne und auch die Vormieter hiermit von Zeit zu Zeit konfrontiert gewesen seien, thematisiert hätten. Der Beklagte habe sich bereits im Rahmen des ersten Gesprächs am 10.7.2002 über das Eindringen von Grundwasser bei starkem Hochwasser durch die Zeugen Fitzgerald und Lebeda informiert gezeigt. Es sei im Rahmen der Vertragsgespräche konkret über das Eindringen von Grundwasser in die im Keller des Objekts gelegenen Mieträumlichkeiten bei stärkeren (über das Normale hinausgehenden) Hochwasserständen des Rheins gesprochen worden. Dass es sich um einen ungewöhnlich starken Anstieg des Grundwasserspiegels im Anschluss an das Rheinhochwasser gehandelt habe, sei auch in der örtlichen Presse Anfang Januar 2003 berichtet worden. Das extreme Hochwasser Ende 2002/Anfang 2003 habe sich seitdem nicht mehr wiederholt. Da das Mietverhältnis erst aufgrund der fristlosen Kündigung der Klägerin vom 30.4.2003 beendet worden sei, stünden ihr die vertraglichen Mietzahlungen bis einschließlich 4/03 zu. Selbst bei Wirksamkeit der fristlosen Kündigung schulde der Beklagte insoweit eine Nutzungsentschädigung in gleicher Höhe, da er - wie sie erstmals vorträgt - die Mieträume und Schlüssel erst am 5.3.2003 zurückgegeben habe. Für die Zeit von Mai bis August 2003 schulde der Beklagte Schadensersatz in Höhe der vereinbarten Miete. Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten scheide aus, weil es an einer Pflichtverletzung der Klägerin fehle. Im Übrigen seien die Ausführungen des Landgerichts zu den zuerkannten Widerklageforderungen zum Teil rechtsfehlerhaft. Wegen des Berufungsvorbringens im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 16.12.2004 (GA 198 ff.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 39.716,02 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins aus jeweils 4.166,67 € seit dem 4.1. und 4.2.2003, aus weiteren 2.028,88 € seit dem 4.3.2003, aus weiteren je 3.603,68 € seit dem 5.3. und 4.4.2003, aus weiteren 5.178,48 € seit Zustellung der Klageschrift vom 12.3.2003, aus weiteren 5.068 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 10.4.2003 sowie aus weiteren je 2.974,99 € seit dem 5.5., 4.6., 3.7. und 5.8.2003 zu zahlen,

2. die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und bittet um Zurückweisung der Berufung. Er wiederholt und vertieft sein bisheriges Vorbringen. Ihm sei von einer immanenten "konkreten Gefährdung des Mietobjekts in bezug auf eindringendes Grundwasser (bei außergewöhnlichen Hochwasserständen)" nichts bekannt gewesen. Der Beklagte bestreitet, dass es im Jahreswechsel 2002/2003 ein besonders extremes Hochwasser gegeben habe. Der Düsseldorfer Pegel habe zwischen dem 1.12.2002 und dem 3.1.2003 zwischen 4,81 m und 7,02 m, d.h. im normalen Bereich gelegen. Im Übrigen hält er die Widerklage im zuerkannten Umfang für begründet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 11.2.2005 verwiesen (GA 233 ff.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Der Klägerin steht gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht gemäß § 398 BGB ein restlicher Kaufpreisanspruch auf Zahlung von 8.333,34 € zu. In Höhe weiterer 31.382,68 € (= 39.716,02 - 8.333,34 € ) ist die Klage dagegen nicht begründet und zwar in Höhe von insgesamt 10.246,48 € (= 5.068,00 + 5.178,48 € ), ohne dass es auf die Wirksamkeit der von dem Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung vom 13.1.2003 ankommt. Umgekehrt kann der Beklagte von der Klägerin im Wege der Widerklage lediglich die Rückzahlung der Kaution in Höhe restlicher 4.896,80 € verlangen. Ein darüber hinausgehender Bereicherungs- und Schadensersatzanspruch in geltend gemachter Höhe von 28.695,26 € ist unbegründet. Dies beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

A. Zur Klage

1.

Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass das Mietverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 13.1.2003 beendet worden ist. Die Kündigung war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB berechtigt, weil im Kündigungszeitpunkt unstreitig in den im Keller des Hauses gelegenen Mieträumlichkeiten infolge des Rheinhochwassers eingedrungenes Grundwasser gestanden hat, so dass dem Beklagten aus den vom Landgericht zutreffend angeführten und von der Klägerin insoweit auch nicht angegriffenen Gründen wegen des wiederholten Wassereintritts eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zuzumuten war. Jedenfalls war es dem Beklagten nicht zuzumuten, ein weiteres Hochwasserjahr abzuwarten, zumal die Klägerin nach eigenem Bekunden zu einer Abhilfe wegen der Beschaffenheit des Gebäudes nicht in der Lage war.

Die Kündigung des Beklagten war nicht gemäß § 543 Abs. 4 Satz 1 BGB i.V.m. § 536 b BGB analog ausgeschlossen, weil dem Beklagten die Gefahr von Wassereinbrüchen infolge des Rheinhochwassers bei Vertragsschluss bekannt war. Die Berufung wendet sich ohne Erfolg gegen die Auffassung des Landgerichts, die Klägerin habe nicht ausreichend dargelegt, dass dieser Mangel mit dem Beklagten vor Abschluss des Mietvertrages besprochen und diesem damit bekannt gewesen sei.

Es kann gemäß § 244 Abs. 3 StPO analog als wahr unterstellt werden, dass die Klägerin - wie sie bereits erstinstanzlich vorgetragen hat - den Beklagten darüber unterrichtet hat, dass bei starkem Hochwasser mit einem Eindringen von Wasser in die Mieträume zu rechnen sei. Eine fristlose Kündigung wäre dann aber nur für den Fall ausgeschlossen, dass die Klägerin den Beklagten auch darüber aufgeklärt hätte, was sie im Zeitpunkt ihres Hinweises unter einem starken bzw. extremen Hochwasser verstanden haben will, und sich weiterhin das am 3.1.2003 in die Mieträume eingedrungene Grundwasser als Folge eines solchen starken Hochwassers darstellen würde. Hierzu fehlt jeglicher nachvollziehbare Vortrag der Klägerin. Die Klägerin hat - wie in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert - weder erst- noch zweitinstanzlich dargelegt, was sie unter einem starken oder extremen Hochwasser im Zeitpunkt des Vertragsschlusses verstanden hat noch hat sie konkrete Pegelstände mitgeteilt, die für den 3.1.2003 den Schluss auf eine starkes oder extremes Hochwasser rechtfertigen. Die Bezugnahme in der Berufungsbegründung auf einen Artikel in der Rheinischen Post lässt entgegen der Wertung der Klägerin nicht erkennen, dass es sich um starkes Hochwasser gehandelt haben soll. Gleiches gilt für die im Senatstermin überreichte Mitteilung der Stadt Düsseldorf vom 10.1.2003. Im Übrigen ist dieser Vortrag auch nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.

Auf eine allgemeine Kenntnis des Beklagten kommt es ebenso wenig an wie auf die angeblichen Angaben der Zeugen F. und L. in Bezug auf in das Objekt eindringendes Hochwasser. Zu letzterem fehlt jeglicher nachvollziehbare Sachvortrag. Auch eine etwaige grob fahrlässige Unkenntnis des Beklagten lässt sich hieraus nicht ableiten.

2. (Miete 1.01.-31.8.03)

War die fristlose Kündigung des Beklagten danach berechtigt, steht der Klägerin ein Mietzinsanspruch gemäß § 535 Abs. 2 BGB lediglich für insgesamt zwei Tage zu, nämlich für den 1.1. und 2.1.03.

Für die Zeit danach bis zum Zugang der fristlosen Kündigung am 13.1.03 (GA 45) war die Miete infolge des unstreitig eingetretenen Wassers gemäß § 536 Abs. 1 BGB auf Null gemindert, weil eine Nutzung der Gaststätte wegen des in die Erdgeschoss- und Kellerräume eingetretenen Wassers nicht möglich war.

Es errechnet sich danach einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen folgender Mietzinsanspruch:

Nettomiete 3.106,62 € : 31 Tage x 2 Tage = 200,43 € + 16 % MWSt = 232,50 €

Da die Klägerin die Januarmiete aber bereits in der Klageschrift mit der Kaution in Höhe von 5.178,48 € verrechnet hat, ist die anteilige Januarmiete in dieser Höhe gemäß § 387, 389 BGB erloschen und insoweit nicht mehr Bestandteil der Klageforderung.

Soweit danach Gegenstand des von der Klägerin in Höhe von 9.236,24 € (GA 49) bezifferten Mietzinsanspruchs allein die nicht gezahlten Mieten für Februar (Rest 2.028,88 €) bis einschließlich April 2003 (2 x 3.603,68 € ) sind, ist dieser wegen der Beendigung des Mietverhältnisses durch die fristlose Kündigung vom 13.1.2003 ebenso unbegründet wie der im Wege der zulässigen Klage auf künftige Leistung verfolgte weitere Mietzins- bzw. Schadensersatzanspruch (wegen einer vom Beklagten zu vertretenden vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 10.4.2003) für die Monate Mai bis August 2003 in Höhe von je 2.974,99 €.

Soweit die Klägerin in der Berufung ihre anteilige (Miet-)Forderung bis 4.3.2003 (14.1.-4.3. = 6.161,12 € = [3.106,62 € : 31 Tage x 18 Tage = 1.803,84 € + 16% = 2.092,45 € ] + 3.603,68 € + [3.106,62 €: 31 Tage x 4 Tage = 400,85 € + 16% = 464,99 € ]) erstmals hilfsweise als Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a BGB geltend macht und hierzu erstmals vorträgt, die Mietsache sei erst am 5.3.2003 zurückgegeben worden, ist die hierin liegende Klageänderung nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

3. Rechtsanwaltskosten als Schadensersatz

Schadensersatz in Höhe weiterer 5.068 € netto für die Einschaltung der Rechtsanwälte D. pp. in die Verhandlungen mit dem Nachmieter R. gemäß deren Honorarrechnung vom 4.4.2003 (GA 55) kann die Klägerin unabhängig von der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung des Beklagten nicht verlangen. Es fehlt jegliche Darlegung, dass die Hinzuziehung der vorgenannten Rechtsanwälte zum Abschluss des Mietvertrages i.S. des § 249 BGB (objektiv) erforderlich war.

4. Wiederauffüllung der Kaution.

Ein Anspruch auf Zahlung einer neuen Kaution bzw. deren Wiederauffüllung gemäß § 240 BGB in Höhe von 5.178,48 € scheitert schon daran, dass das Mietverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung des Beklagten beendet worden ist und der Klägerin daher keine zu sichernden Ansprüche mehr zustehen. Im Übrigen kann die Klägerin die erneute Kautionszahlung selbst dann nicht verlangen, wenn die fristlose Kündigung des Beklagten entgegen der Auffassung des Senats unbegründet gewesen sein sollte.

Hat der Mieter seine vertragliche Verpflichtung zur Leistung der Kaution ganz oder anteilig nicht erfüllt, so kann diese Sicherung auch noch nach Beendigung des Mietverhältnisses erforderlich sein. Der Vermieter soll sich gerade wegen der nach Beendigung des Vertrages noch bestehenden Ansprüche aus der Kaution auf einfache Weise, nämlich durch Aufrechnung gegen den Rückzahlungsanspruch des Mieters, befriedigen können. Der Erfüllungsanspruch des Vermieters wirkt über die Zeit des Vertragsendes hinaus, weil der mit der Sicherheitsleistung bezweckte Schutz vor einer Insolvenz des Mieters bis zur endgültigen Abwicklung auch nach Vertragsbeendigung gewährleistet sein muss (BGH NJW 1991, 2707; Senat, DWW 2000, 307 = GE 2000, 342 = NZM 2001, 380 = ZMR 2000, 211, 10). Solange und soweit dem Vermieter aus dem Vertrag noch Forderungen zustehen, kann er deshalb eine fällige Kaution auch noch nach Beendigung des Vertrages verlangen. Es besteht kein Rechtsgrund dafür, ihn nur deswegen, weil der Vertrag beendet ist, auf den in seinen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen häufig umstrittenen Anspruch selbst zu verweisen, während der Anspruch auf Leistung der Sicherheit in Form einer Kaution nach dem Inhalt des Vertrages keiner weiteren Begründung bedarf. Der Vermieter darf durch den Verzug des Mieters mit der Kautionszahlung nicht schlechter gestellt werden, als er gestanden hätte, wenn der Mieter seine Verpflichtung erfüllt hätte.

Gleiches gilt, wenn der Vermieter die Kaution während des laufenden Mietverhältnisses für berechtigte Ansprüche verbraucht hat und er - wie hier gemäß § 14 Abs. 4 MV - nach den vertraglichen Vereinbarungen hierzu grundsätzlich berechtigt war. Den Mieter trifft dann gemäß § 240 BGB die Pflicht, die verbrauchte Kaution auch nach Beendigung des Mietverhältnisses wieder aufzufüllen, soweit dem Vermieter noch zu sichernde Ansprüche zustehen.

Der Vermieter hat deshalb nach Beendigung des Vertrages- insbesondere auch bei einer Vertragsbeendigung durch fristlose Kündigung oder Abschluss eines Mietaufhebungsvertrages - grundsätzlich die Wahl, ob er die Kaution einklagt oder ob er die Zahlungsansprüche selbst klageweise geltend macht. Beide Forderungen gleichzeitig einklagen kann er nicht, weil er bei Erfüllung der Zahlungsansprüche die Kaution sofort wieder zurückgeben müsste (§ 242 BGB).

Hieran gemessen liegen die Voraussetzungen für eine Wiederauffüllung der Kaution nicht (mehr) vor, weil Gegenstand der Berufung neben dem Kautionszahlungsanspruch auch die gesicherten Ansprüche sind und dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht zu entnehmen ist, dass ihr über die rechtshängigen Ansprüche hinaus noch weitere zu sichernde Ansprüche zustehen. Die erst durch die streitgegenständliche Klage verursachten Gerichts- und Rechtsanwaltskosten reichen als Rechtfertigung hierfür jedenfalls nicht aus (Senat, a.a.O.). Der abgetretene Kaufpreisanspruch ist durch die Kaution nicht gesichert.

5. Abstandszahlung aus abgetretenem Recht

Die Berufung ist begründet, soweit das Landgericht die Klage auch in Höhe von 8.333,34 € abgewiesen hat. Das Landgericht hat die Klageabweisung selbst nicht begründet, im Rahmen der Widerklage aber ausgeführt, dass dem Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung der vier geleisteten Raten zustehe, weil die Geschäftsgrundlage für die Abstandszahlung, nämlich die Nutzung des Inventars in der Gaststätte aufgrund des Mietvertrages durch die fristlose Kündigung des Beklagten entfallen sei. Dem ist nicht zu folgen. § 18 MV enthält entgegen der Auffassung des Landgerichts keinen eigenständigen Rechtsgrund für die Zahlungspflicht des Beklagten. Diese beruht vielmehr auf einem Kaufpreisanspruch aus einem Inventarübernahmevertrag zwischen dem Vormieter F. und dem Beklagten, den ersterer mit Vertrag vom 13.8.2002 (GA 38 f) für den Fall der Anmietung durch den Beklagten erfüllungshalber an die Rechtsvorgängerin der Klägerin abgetreten hat (§ 398 BGB). Dies hat der Beklagte gemäß § 18 des Mietvertrages bestätigt. Der Kaufpreisanspruch des Zedenten und damit die von diesem abgeleitete Gläubigerstellung der Klägerin ist weder durch die fristlose Kündigung des Mietvertrages entfallen noch dadurch, dass das Inventar nach der Behauptung des Beklagten bereits seit 30.4.2003 durch den neuen Mieter der Gaststätte genutzt worden sein soll. Ein etwaiger Bereicherungsausgleich hinsichtlich der von dem Beklagten an die Zessionarin geleisteten und mit der Widerklage herausverlangten vier Kaufpreisraten ist nach den Umständen des Streitfalls allein im Verhältnis Vormieter - Beklagter nicht aber im Verhältnis der Parteien vorzunehmen.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB i.V.m. § 18 Abs. 2 MV.

B. Zur Widerklage

Auf die Widerklage hat das Landgericht dem Beklagten insgesamt 33.592,06 € zugesprochen. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus:

- Inventarersatz: 3.480,00 + 4.541,40 + 1.276,96 + 862,20 + 1.274,97 + 360,55 € = 11.796,08 € (GA 189)

- Kaution: 5.129,30 €

- 4 Raten Abstandszahlung: 16.666,68 €

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit überwiegendem Erfolg. Die Widerklage ist lediglich in Höhe von 4.896,80 € begründet.

1.

Ein Bereicherungsanspruch in Höhe von 16.666,68 € wegen ohne Rechtsgrund geleisteter Kaufpreisraten gemäß § 812 BGB steht dem Beklagten gegen die Klägerin aus den bereits unter A 5. dargelegten Erwägungen nicht zu.

2.

Schadensersatz gemäß § 281 BGB in Höhe von 11.796,08 € wegen Nichtrückgabe des Inventars kann der Beklagte nicht verlangen. Entgegen der Annahme des Landgerichts hat sich der Wegnahmeanspruch des Beklagten gemäß § 539 Abs. 2 BGB nicht gemäß § 281 Abs. 1 BGB in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt. Nach § 281 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt und er dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Dem Vorbringen des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Eine Fristsetzung war auch nicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, in der Berufung der Klägerin auf ein - hier - tatsächlich nicht bestehendes Vermieterpfandrecht liege eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. An das Vorliegen einer endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Diese liegt in der Regel erst vor, wenn der Schuldner zu erkennen gegeben hat, dass er den geltend gemachten Anspruch unter keinen Umständen erfüllen werde. Hieran fehlt es.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 12.10.2004 ergebenden Verhalten der Klägerin, denn zu diesem Zeitpunkt war der Wegnahmeanspruch des Beklagten bereits verjährt und konnte sich daher nicht mehr in einen Schadensersatzanspruch umwandeln.

Nach der in § 16 Abs. 2 Satz 2 MV getroffenen Regelung sollte für die Klägerin als Vermieterin die Möglichkeit bestehen, eine von dem Beklagten als Mieter eingebrachte Sache gegen Zahlung einer angemessenen Entschädigung zu übernehmen und damit das Wegnahmerecht der Beklagten abzulösen. Von diesem Wahlrecht hat die Klägerin keinen Gebrauch gemacht, so dass die Beklagte aufgrund der getroffenen Vereinbarung i.V. mit § 539 Abs. 2 BGB lediglich berechtigt war, die von ihm eingebrachten Gegenstände zu entfernen. Der Anspruch auf Duldung der Wegnahme verjährt nach § 548 Abs. 2 BGB in sechs Monaten und ist weder durch die (unberechtigte) Ausübung des Vermieterpfandrechts noch durch die am 13.8.2003 bei Gericht eingereichte Widerklage auf Zahlung von Schadens- bzw. Aufwendungsersatz gehemmt worden. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1987, 2861; NJW 1981, 2564) schuldet der infolge der eingetretenen Verjährung auf Dauer zum Besitz berechtigte Vermieter weder eine Nutzungsentschädigung noch haftet er dem Mieter auf Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich, wenn dessen Eigentum an der zurückgelassenen Einrichtung untergeht. Insoweit enthält § 539 Abs. 2 BGB ebenso wie die Vorgängerregelung in § 547 a BGB a.F. eine abschließende Regelung der wechselseitigen Ansprüche der Parteien. Darauf, ob der Vermieter sich auf die Einrede der Verjährung des Wegnahmeanspruchs berufen hat, kommt es nicht an (Senat GE 2004, 813; Urt. v. 1.4.2004, 10 U 123/03).

3.

Soweit die Klägerin sich auch gegen ihre Verurteilung zur Rückzahlung der von ihr eingezogenen Kaution in Höhe von 5.129,30 € wendet, hat die Berufung lediglich in Höhe von 232,50 € Erfolg. Wie unter A 2. bereits dargelegt, ist die Kaution lediglich in dieser Höhe durch Verrechnung mit dem anteiligen Mietzinsanspruch für den 1. + 2.01.03 erloschen. Für die Zeit vom 3. bis 13.1.2003 war die Miete aus den zutreffenden Ausführungen der Kammer auf Null gemindert, für die Zeit danach stand der Klägerin wegen der berechtigten fristlosen Kündigung des Beklagten ein Mietzinsanspruch nicht zu, so dass die Aufrechnung der Klägerin gegen die Mieten für Januar und Februar 2003 bis auf den Betrag von 232,50 € ins Leere geht und nicht gemäß §§ 387, 389 zum Erlöschen des Kautionsrückzahlungsanspruchs geführt hat. Da das Mietverhältnis seit 13.1.2003 beendet ist und der Klägerin ersichtlich keine weiteren Ansprüche zustehen, verbleibt zugunsten des Beklagten ein fälliger Kautionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 4.896,80 €. Dieser ist gemäß §§ 288 Abs. 2, 291 BGB ab 27.8.2003 zu verzinsen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert: 73.308,08 € (39.716,02 + 33.592,06 € )

Ende der Entscheidung