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2. Haften die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GbR analog § 128 HGB neben der Gesellschaft als Gesamtschuldner unbegrenzt, kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zum Teil fordern. Dies gilt grundsätzlich auch hinsichtlich der Verbindlichkeiten gegenüber einem (Mit-) Gesellschafter aus einem Drittgeschäft mit der Gesellschaft.

3. Ist der Gläubiger des Mietzinsanspruchs zugleich Gesellschafter der die Gaststätte betreibenden BGB-Gesellschaft, muss er sich, wenn er seine Mitgesellschafter in Anspruch nimmt, seinen eigenen Verlustanteil auf die geltend gemachte Forderung anrechnen lassen. Der in Anspruch genommene Mitgesellschafter kann deshalb nach § 404 BGB auch dem Zessionar gegenüber einwenden, zur Begleichung der Forderung nur unter Berücksichtigung des Verlustanteiles des Gesellschafter-Gläubigers verpflichtet zu sein.

Auf die Berufung des Klägers wird das am 18. Februar 2005 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 34.891,25 € nebst 4 % Zinsen aus 6.742,24 € seit dem 1.1.1998, aus weiteren 12.469,39 € seit dem 1.1.1999 und aus weiteren 15.679,62 € seit dem 1.1.2000 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 33 %, der Beklagte zu 67 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht des Zeugen R. (im weiteren auch "Zedent" genannt) auf Zahlung rückständiger Pacht für die Gaststätte L. in M. in Höhe von insgesamt 52.336,60 € in Anspruch. Der Zedent (nicht der Zeuge J.) hatte die Gaststätte zusammen mit einer Frau M. als Gesellschaft bürgerlichen Rechts von dem Zeugen H. gepachtet und diese seinerseits mit Vertrag vom 20.1.1997 an die "L. GmbH i.Gr." (unter-) verpachtet, zu deren Errichtung es nicht gekommen ist und für die der Beklagte den Vertrag unterzeichnete. Wegen der getroffenen Feststellungen im Übrigen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (GA 145 ff.). Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen H., J., R. und R. abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis, dass der Beklagte die Verpflichtungen der "L. GmbH i.Gr." aus dem Mietvertrag tatsächlich wirksam als eigene Schuld übernommen habe, nicht zu führen vermocht. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe (GA 148 ff.) verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Klageanspruch weiterverfolgt. Der Kläger wendet sich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts und macht geltend, dieses habe zu Unrecht eine Übernahme des Mietvertrags mit der L. GmbH i.Gr. durch den Beklagten als eigene Schuld verneint. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 25.5.2005 (GA 185 ff.) verwiesen. Selbst wenn man kein Vertragsverhältnis zwischen dem Zedenten und dem Beklagten annehme, schulde dieser wenigstens eine Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Miete. Schließlich komme eine Haftung des Beklagten als Mitglied der L. GmbH i.Gr. in Betracht. Da diese nicht errichtet worden sei, hafteten die Gesellschafter nach §§ 421 ff. BGB persönlich als Gesamtschuldner.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und bittet nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 18.7.2005 (GA 203 ff.) um Zurückweisung der Berufung. Eine persönliche Haftung lehnt er ab, weil es zu keinem Zeitpunkt zu einer Kündigung der aus dem Zedenten, einem Herrn G. und ihm bestehenden Gesellschaft gekommen sei. Gegenüber dem Zedenten könne er wegen dessen Beteiligung an der Vorgesellschaft jedenfalls die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung erheben und damit auch dem Kläger 1/2 der streitgegenständlichen Forderung entgegenhalten. Im Übrigen nimmt er auf seinen erstinstanzlichen Vortrag bezug.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache in Höhe von 34.891,25 € Erfolg. Dem Kläger steht aus abgetretenen Recht des Zeugen R. (nachfolgend Zedent genannt) gemäß §§ 398, 535 Abs. 1 BGB a.F., 128 HGB analog i.V.m. dem Unterpachtvertrag vom 20.1.1997 i.V.m. mit dem Abtretungsvertrag vom 8.8.2003 eine restliche Mietforderung in Höhe von 34.891,25 € zu. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Betrages von 17.445,35 € ist die Klage nicht begründet, weil der Beklagte dem Kläger gemäß § 404 BGB entgegenhalten kann, dass der Zedent als Mitglied der das Mietverhältnis unter dem Mieternamen "L. GmbH i.Gr." begründenden BGB-Gesellschaft seinerseits in Höhe von 1/3 für die abgetretene Mietforderung einzustehen hat. Die hiergegen gerichtete Rechtsverteidigung des Beklagten ist insgesamt unerheblich. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

1. Ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 52.336,60 € steht dem Kläger nicht gemäß §§ 535 Satz 2 a.F., 398 BGB aus abgetretenem Recht des Zedenten gegen den Beklagten zu. Mit dem Landgericht ist zunächst davon auszugehen, dass der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen hat, dass der Beklagte die mietvertraglichen Verpflichtungen der "L. GmbH i.Gr." als eigene Schuld übernommen hat. Die Berufung zeigt keine Umstände auf, die eine erneute oder auch erstmalige neue Tatsachenfeststellung durch den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO gebieten. Auch ohne dahingehende Rüge zu berücksichtigende Fehler des Erstrichters bei der Feststellung des Sachverhalts hat der Senat nicht festgestellt (vgl. BGH, Urt. v. 12.3.2004, V ZR 257/03).

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 100; BGH, Urt. v. 12.11.2004, V ZR 308/03; BGH, III ZR 283/03, Vers.-Urt. v. 16.9.2004; BGH, V ZR 257/03, Urt. v. 12.3.2004; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann, NJW 2003, 169, 171). Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind (BGH, a.a.O.; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 529 RdNr. 21; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 529 RdNr. 8). Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urt. v. 11. Februar 1987, IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; Senat, Urt. v. 27.1.2005, 10 U 122/04; Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482). Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt unter anderem dann vor, wenn Umständen Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können, oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird (BGH, Urt. v. 22. Januar 1991, VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895; Urt. v. 23. Januar 1997, I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, 2759).

Hieran gemessen ist die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat es aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zu Recht als nicht bewiesen angesehen, dass der Beklagte für den streitgegenständlichen Zeitraum die Gaststätte L. als Mieter geführt hat. Das Landgericht hat sich mit den Aussagen des Zedenten und der weiteren Zeugen H. und J., sowie den für eine Vertragsübernahme angeführten Indizien (Beantragung der Konzession im eigenen Namen, Auftreten gegenüber dem Finanzamt als Betreiber der Gaststätte) sorgfältig und in ausreichender Weise auseinander gesetzt und insbesondere die Aussage des Zedenten unter Hinweis auf dessen Angaben im Vorprozess - 6 0 90/01 LG Düsseldorf- und seinem gemäß § 286 ZPO im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigenden starken Eigeninteresse an einem für den Kläger positiven Verfahrensausgang (vgl. BGH, NJW 2001, 826; WM 1976, 424) mit nachvollziehbarer Begründung nicht als ausreichend erachtet. Der Senat teilt die insoweit von der Kammer angestellten Überlegungen. Die Beweiswürdigung der Kammer ist in sich geschlossen, widerspruchsfrei, durchaus plausibel und nicht mit Verstößen gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze behaftet. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der insoweit getroffenen Feststellungen begründen, werden von der Berufung weder schlüssig aufgezeigt noch sind sie dem erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien zu entnehmen. Der Kläger versucht lediglich, in unzulässiger Weise seine Würdigung des Beweisergebnisses ohne neue Erkenntnisse an die Stelle der gerichtlichen Beweiswürdigung zu setzen.

Weder der Umstand, dass der Zeuge J. der Stiefvater des Beklagten ist noch die Wertung des Klägers, dessen angeblich fehlende Beratung zur Beseitigung des Schwebezustands, spreche für die Annahme, auch der Zeuge J. sei von einem Betreiben der Gaststätte auf eigene Rechnung in Abstimmung mit dem Zedenten ausgegangen, rechtfertigen eine abweichende Beurteilung. Das Landgericht hat die bestehenden Ungereimtheiten in der Führung der Gaststätte einleuchtend darauf zurückgeführt, dass die Gaststätte insoweit ohne interne Absprache über den Rechtsträger erfolgt sei und der Beklagte diese nur faktisch weitergeführt habe, ohne dass dies intern allein auf eigene Rechnung habe geschehen sollen. Dies ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil sich auch der Aussage des Zedenten keine greifbaren Anhaltspunkte für eine endgültige Auseinandersetzung der ursprünglich aus ihm, dem Beklagten und einem Herrn G. bestehenden Gründungsgesellschaft entnehmen lassen, so dass es auch keine das Beweisergebnis beeinträchtigende Rolle spielt, dass der Beklagte zur Verwendung der Einnahmen nur ausweichend geantwortet hat. Dass der Beklagte das Grundstück im Oktober 1999 erworben hat, lässt entgegen der Meinung des Klägers keine Rückschlüsse darauf zu, der Beklagte habe die Gaststätte von Anfang an in eigenem Namen betrieben. Hiergegen spricht schon, dass der Zeuge H. - wie aus dem Tatbestand des Landgerichts in dem beigezogenen Verfahren 6 O 90/01 LG Düsseldorf hervorgeht - das Grundstück durch notariellen Kaufvertrag vom 2.10.1998, dessen Durchführung später gescheitert ist, noch an den Zedenten verkauft hatte.

2. Der Beklagte haftet entgegen der Auffassung des Klägers zwar auch nicht allein deswegen, weil er Mitglied der Gründungsgesellschaft der L. GmbH i.Gr. war und diese nicht zustande gekommen ist. Insoweit scheidet eine Haftung des nach außen den Mietvertrag unterzeichnenden Gesellschafters nach § 11 Abs. 2 GmbHG schon deshalb aus, weil dem Zedenten als Mitglied der Gründungsgesellschaft deren Rechtsverhältnisse bekannt waren und er in seinem Vertrauen auf ihre spätere Eintragung jedenfalls im Verhältnis zu dem Beklagten keinen Schutz genießt.

Der Beklagte haftet dem Zedenten jedoch als Gesellschafter der zumindest konkludent gegründeten Vor-Gesellschaft, die die Gaststätte zunächst zumindest faktisch betrieben hat und bei der es sich nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2001, 1056) um eine rechtskräftige BGB-Gesellschaft handelt, aus einer entsprechenden Anwendung des § 128 HGB.

Da die GmbH bei Abschluss des Mietvertrags noch nicht gegründet war, hat der Beklagte den Rechtsträger des Unternehmens, für das er gehandelt hat, falsch bezeichnet. In einem solchen Fall wird der wahre Rechtsträger aus dem betriebsbezogenen Geschäft berechtigt und verpflichtet (BGH GmbHR 1998, 634; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 16. Aufl., § 11, RdNr. 8).

Nach dem Vorbringen des Beklagten, das sich der Kläger jedenfalls hilfsweise zu eigen gemacht hat, war damaliger Träger der L. GmbH i.Gr. die aus dem Beklagten, dem Zedenten und einem Herrn G. gebildete BGB-Gesellschaft. Für die Verbindlichkeiten der GbR haften die Gesellschafter analog § 128 HGB neben der Gesellschaft als Gesamtschuldner unbegrenzt. Nach § 421 BGB bedeutet das, dass der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zum Teil fordern kann Dies gilt grundsätzlich auch hinsichtlich der Verbindlichkeiten gegenüber einem (Mit-) Gesellschafter aus einem Drittgeschäft mit der Gesellschaft.

Dementsprechend haftet der Beklagte für die Verbindlichkeiten aus dem streitgegenständlichen Mietvertrag grundsätzlich in vollem Umfang. Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass der Gläubiger des Mietzinsanspruchs zugleich Gesellschafter der die Gaststätte betreibenden BGB-Gesellschaft ist. Für diesen Fall hat der BGH entschieden, dass sich der Gesellschafter-Gläubiger, der seine Mitgesellschafter in Anspruch nimmt, seinen eigenen Verlustanteil auf die geltend gemachte Forderung anrechnen lassen muss (BGH, NJW 1983, 749; Hk-BGB/Saenger, 3. Aufl., § 714, RdNr. 5). Der in Anspruch genommene Mitgesellschafter kann deshalb nach § 404 BGB auch dem Zessionar gegenüber einwenden, zur Begleichung der Forderung nur unter Berücksichtigung des Verlustanteiles des Gesellschafter-Gläubigers verpflichtet zu sein.

Da die Gesellschafter einer GbR im Zweifel zu gleichen Anteilen haften, haftet der Beklagte für die abgetretenen und der Höhe nach nicht im Einzelnen bestrittenen Mietforderungen daher nur abzüglich des auf den Zedenten entfallenden Anteils von 1/3 - und nicht wie der Beklagte meint in Höhe eines abzuziehenden Anteils von 2/3 - der geltend gemachten Forderung. Dies entspricht einem Betrag von 34.891,25 €.

Dementsprechend errechnen sich folgende Mietrückstände:

für 1997: 6.742,24 € (19.780,00 DM : 3 x 2)

für 1998: 12.469,39 € (36.582,00 DM : 3 x 2)

für 1999: 15.679,62 € (46.000,00 DM : 3 x 2)

3. Der Zinsanspruch folgt im tenorierten Umfang aus den §§ 284, 286, 288 a.F., 404 BGB.

4. Die Abtretung ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht sittenwidrig. Bereits das Landgericht hat mit Beschluss vom 14.5.2004 (GA 55) darauf hingewiesen, dass eine Sittenwidrigkeit der Abtretung nicht erkennbar sei und soweit hierdurch Ansprüche des Zeugen H. vereitelt werden sollten, es diesem obliege, eine etwaige Unwirksamkeit geltend zu machen. Dem tritt der Senat bei, zumal sich das Vorbringen des Beklagten insoweit in rein spekulativen Erörterungen erschöpft und nicht durch ausreichenden Tatsachenvortrag belegt wird. Rechtsgeschäfte, die ein Schuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, verstoßen zwar in der Regel gegen die guten Sitten (BGH, WM 2002, 1186; WM 1973, 303, 304). Jedoch gehen die besonderen Bestimmungen der Insolvenz- bzw. Gläubigeranfechtung den allgemeinen Regeln der §§ 134, 138 Abs. 1 BGB vor, es sei denn, das Rechtsgeschäft weist besondere, über die Gläubigerbenachteiligung hinausgehende Umstände auf. Derartige Begleitumstände hat der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substanziiert. Sie sind weder darin zu sehen, dass die Abtretung zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, als der Zedent bereits Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Zeugen H. ausgesetzt war und diese fruchtlos verlaufen sein sollen, noch in dem Umstand, dass der Zedent ca. ein Jahr nach Vornahme der Abtretung die eidesstattliche Versicherung abgegeben haben soll (GA 44). Dass der Kläger zum wirtschaftlichen Hintergrund der Abtretung keine Angaben gemacht hat, rechtfertigt ebenfalls keine abweichende Beurteilung.

5. Der Beklagte macht auch ohne Erfolg geltend, die Klageforderung sei verwirkt. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht in Zukunft nicht mehr geltend machen werde. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (vgl. BGH, DWW 2005, 153; WuM 2004, 198; NZM 2003, 355).

Zwar muss sich grundsätzlich auch der Mieter darauf verlassen können, dass der Vermieter, der eine Minderung über einen längeren Zeitraum rügelos hinnimmt, die vertraglich vereinbarte Miete nicht rückwirkend verlangen wird. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat jedoch über den bloßen Zeitablauf hinaus keine besondere Umstände dargelegt, die die Feststellung rechtfertigen, er habe bereits darauf vertrauen dürfen und tatsächlich darauf vertraut, dass der Zedent die Mietforderung nicht mehr geltend machen werde. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme vermag der Senat bereits nicht festzustellen, dass der Zedent wegen vorhandener Mängel der Gaststätte und im Hinblick auf deren beabsichtigten Ankauf von dem Eigentümer, dem Zeugen H., damit einverstanden war, dass der Beklagte bis auf weiteres keine Mietzahlungen mehr leistet. Der dies bejahenden Aussage des Zeugen J., des Stiefvaters des Beklagten, steht die Aussage des Zedenten gegenüber, der verneint hat, dem Beklagten die Pacht auf unbestimmte Zeit erlassen zu haben. Da beide Zeugen ein Interesse am Ausgang des Verfahrens haben - der Zeuge R. als Zedent, der Zeuge J. als Stiefvater mit einem "großen Interesse am beruflichen Fortkommen seines Stiefsohnes" - und ein Forderungsverzicht im Übrigen grundsätzlich nicht vermutet wird, sondern an strenge Voraussetzungen geknüpft ist (BGH, Urt. v. 7.1.2003, X ZR 94/00; Urt. v. 7.3.2002, IX ZR 293/00), geht der Senat mangels gegenteiliger Erkenntnisse für die Richtigkeit der einen oder anderen Aussage davon aus, dass der Beklagte insoweit beweisfällig geblieben ist.

Darüber hinaus fehlt im Rahmen des Umstandsmoments jeglicher tragfähige Vortrag für die Behauptung des Beklagten, er habe sich darauf eingerichtet, bis auf weiteres keine Pachtzahlungen mehr erbringen zu müssen. Hierauf hat bereits das Landgericht mit Beschluss vom 14.5.2004 (GA 57 unter Ziff. 5) ergebnislos hingewiesen.

Einer Berufung des Beklagten auf einen Forderungsverzicht des Zeugen H. steht schon die Interventionswirkung entgegen, die das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach im Vorprozess des Zeugen gegen den Zedenten nach § 74 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 68 ZPO hat. Wie sich aus den beigezogenen Akten 6 O 90/01 LG Mönchengladbach = 10 U 63/02 OLG Düsseldorf ergibt, ist der Zedent durch Urteil vom 26.2.2002 zu Zahlung der rückständigen Pacht aus dem Hauptpachtvertrag für die Zeit von Januar 1996 bis Oktober 1999 verurteilt worden. Wäre der Beklagte dem Rechtsstreit auf Seiten des Zedenten beigetreten und hätte er sich auf einen Forderungsverzicht des Zeugen H. berufen, hätte sich auch der Zedent gegenüber seiner Inanspruchnahme hierauf nach Treu und Glauben i.V.m. § 423 BGB analog hierauf berufen können, mit der Folge, dass das Landgericht die Pachtzinsklage in Höhe der streitgegenständlichen Mietforderung des Zedenten hätte abweisen müssen.

Unabhängig von vorstehenden Ausführungen hat der Beklagten einen Forderungsverzicht des Zeugen H. aber auch nicht bewiesen. Die von dem Zeugen J. insoweit bekundete sinngemäße Äußerung des Zeugen H., "das gehe so in Ordnung, ab nächsten Monat sei er nicht mehr Eigentümer der L.", reicht für die Annahme eines ausdrücklichen oder konkludenten Forderungsverzichts nicht aus. Der Zeuge H. hat die ihm zugeschriebene Äußerung nicht bestätigt und dies damit begründet, er wisse das nicht mehr.

Für eine gleichsam spiegelbildliche entsprechende Anwendung des § 539 BGB a.F. (bejahend OLG Hamburg ZMR 99, 328; a.A. Wiechert ZMR 2000, 65, 68; Palandt/Weidenkaff, BGB, 60. Aufl., § 539 RdNr. 5) ist kein Raum, da es an einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte fehlt. § 539 BGB a.F. regelte die Hinnahme der Mietsache als vertragsgemäß, die der Mieter - "in einfacher Analogie zu § 539 BGB a.F." - dadurch dokumentieren konnte, dass er den Mietzins trotz eines im laufenden Mietverhältnis entstehenden Mangels vorbehaltlos weiterhin vollständig zahlte. Ein entsprechender Erklärungswert, einen in zu geringer Höhe gezahlten Mietzins als vertragsgemäß hinzunehmen, konnte dem vorbehaltlosen Erbringen der Vermieterleistung nach altem Recht nicht beigemessen werden, weil der Vermieter bei seiner Leistung nicht die Möglichkeit hatte, den Leistungsumfang zu reduzieren. Darüber hinaus stellte § 539 BGB a.F. einen Unterfall der Verwirkung dar (BGH, NZM 2003, 355), deren allgemeine Voraussetzungen - wie dargelegt - nicht erfüllt sind.

6. Die Klageforderung ist auch nicht durch die erstinstanzlich erklärte hilfsweise Aufrechnung mit Gegenansprüchen des Beklagten in Höhe von insgesamt 49.438,91 € gemäß §§ 387, 389, 404 BGB erloschen. Es mag dahinstehen, ob die Ansprüche dem Grunde und der Höhe nach begründet sind. Die angeblichen Gegenansprüche haben nach dem Vorbringen des Beklagten ihre Rechtsgrundlage in den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen der Parteien. Sie setzen eine vorherige Auseinandersetzung der Gesellschaft nach Maßgabe der §§ 731 ff. BGB voraus und schließen die Durchsetzung einzelner Ansprüche der Gesellschafter untereinander aus.

7. Abschließend steht dem Klageanspruch auch nicht entgegen, dass der Hauptpachtvertrag zwischen dem Zeugen H. und der R./M. GbR zustande gekommen ist, während der Unterpachtvertrag mit der L. GmbH i.Gr. auf Verpächterseite lediglich den Zedenten als (Unter-) Verpächter ausweist. Ob die Unterverpachtung bei dieser Fallkonstellation grundsätzlich der Zustimmung der Gesellschaft bzw. der weiteren Gesellschafter bedarf, mag dahinstehen. Den Umständen nach ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Mitgesellschafterin Mumbauer den Unterpachtvertrag konkludent genehmigt hat. Dies ergibt sich schon daraus, dass sie ersichtlich zu keiner Zeit Einwendungen gegen den Betrieb der Gaststätte durch den Beklagten erhoben hat, der ihr im Hinblick auf den Zeitablauf nicht verborgen geblieben sein kann. Gegenteiliges behauptet der Beklagte selbst nicht.

8. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert: 52.336,60 €

Ende der Entscheidung