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I. Die Berufung gegen das am 23.01.2007 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 300.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 300.000 € festgesetzt.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung unter anderem für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 061 XXX, das eine Unionspriorität vom 1999 in Anspruch nimmt und ein Fenster für den Einbau in eine Dachstruktur (Dachflächenfenster) sowie die Verwendung einer dazugehörigen Halterung betrifft. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde 2003 veröffentlicht. Die im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierenden Patentansprüche 1 und 7 haben folgenden Wortlaut:

1. Fenster (1; 101) zum Einbau in eine Dachstruktur, aufweisend einen Rahmen mit einer Anzahl von Rahmenelementen (2; 102) und mehreren Befestigungsbügeln (7; 107), von denen jeder einen ersten Schenkel (7a, 7b; 107a) zur Verbindung mit der Außenseite eines Rahmenelements und einen im wesentlichen senkrecht dazu verlaufenden zweiten Schenkel (7b, 7a; 107b) zur Verbindung mit der Dachstruktur aufweist, der mit dem ersten Schenkel an einem Verbindungspunkt (7c; 107c) verbunden ist, und bei dem die mit den Befestigungsbügeln zu verbindende Außenseite zumindest der Rahmenelemente eine längliche Kennzeichnung (16; 116) hat, die sich in Längsrichtung des Rahmenelements erstreckt, dadurch gekennzeichnet, das jeder Befestigungsbügel mindestens eine Kennzeichnung aufweist, die eine geteilte Skala (17, 18; 117) zum Zusammenwirken mit der länglichen Kennzeichnung (16; 116) des Rahmenelements hat.

7. Verwendung eines Befestigungsbügels für den Einbau eines Elements, insbesondere eines Fensters, in eine Dachstruktur, aufweisend einen ersten Schenkel (7a, 7b; 107a) zur Verbindung mit der Außenseite des Elements und einen zweiten, im wesentlichen senkrecht dazu verlaufenden Schenkel (7b, 7a; 107b) zur Verbindung mit der Dachstruktur, der mit dem ersten Schenkel an einem Verbindungspunkt (7c; 107c) verbunden ist, dadurch gekennzeichnet, dass jeder Befestigungsbügel zumindest eine Kennzeichnung aufweist, die eine geteilte Skala (17, 18; 117) zum Zusammenwirken mit der Kennzeichnung (16; 116) am Element hat.

Die nachfolgenden Abbildungen (Figuren 1 - 3 der Klagepatentschrift) verdeutlichen den Gegenstand des Klagepatents anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele.

Die Beklagte zu 1. hat gegen den deutschen Teil des Klagepatents Nichtigkeitsklage erhoben, über die derzeit noch nicht entschieden ist.

Bestimmt durch den Beklagten zu 2. - ihren Geschäftsführer - vertreibt die Beklagte zu 1. in der Bundesrepublik Deutschland Dachflächenfenster nebst Zubehör, zu welchem u.a. Montagewinkel gehören, wie sie aus der nachstehend eingeblendeten Abbildung (Anlage K 13) ersichtlich sind.

Die Winkelstücke werden ausweislich der als Anlage 12 vorliegenden Einbauanleitung der Beklagten wie folgt verwendet:

Von den Beklagten unwidersprochen macht die Klägerin geltend, dass die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß von der technischen Lehre der Patentansprüche 1 und 7 Gebrauch macht. Die Klägerin nimmt die Beklagten deswegen aus dem Gesichtspunkt der Patentverletzung auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadenersatz in Anspruch.

Mit Urteil vom 23.01.2007 hat das Landgericht antragsgemäß wie folgt gegen die Beklagten erkannt:

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft im Hinblick auf die Beklagte zu 1) an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollziehen ist, es zu unterlassen im deutschen territorialen Geltungsbereich des europäischen Patents 1 061 XXX

a) Fenster zum Einbau in eine Dachstruktur, aufweisend einen Rahmen mit einer Anzahl von Rahmenelementen und mehreren Befestigungsbügeln, von denen jeder einen ersten Schenkel zur Verbindung mit der Außenseite eines Rahmenelements und einen im wesentlichen senkrecht dazu verlaufenden zweiten Schenkel zur Verbindung mit der Dachstruktur aufweist, der mit dem ersten Schenkel an einem Verbindungspunkt verbunden ist, und bei dem die mit den Befestigungsbügeln zu verbindende Außenseite zumindest der Rahmenelemente eine längliche Kennzeichnung hat, die sich in Längsrichtung des Rahmenelements erstreckt, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, bei denen jeder Befestigungsbügel eine Kennzeichnung aufweist, die eine geteilte Skala zum Zusammenwirken mit der länglichen Kennzeichnung des Rahmenelements hat;

b) Befestigungsbügel, aufweisend einen ersten Schenkel zur Verbindung mit der Außenseite des Elements und einen zweiten, im wesentlichen senkrecht dazu verlaufenden Schenkel zur Verbindung mit der Dachstruktur, der mit dem ersten Schenkel an einem Verbindungspunkt verbunden ist, für den Einbau eines Elements, insbesondere eines Fensters in eine Dachstruktur, anzubieten oder in den Verkehr zu bringen, wenn diese eine Kennzeichnung aufweisen, die eine geteilte Skala zum Zusammenwirken mit der Kennzeichnung am Element hat.

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1 a) und b) bezeichneten Handlungen seit dem 03.10.2003 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werkung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhen, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten den unter I. 1. bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

3. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer I. 1. bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihnen zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre - der Beklagten - Kosten herauszugeben.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziff. I. 1. bezeichneten und seit dem 03.10.2003 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Das Landgericht hat eine widerrechtliche Benutzung des Klagepatents bejaht und davon abgesehen, den Rechtsstreit bis zum Abschluss des anhängigen Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Urteilsgründe Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung wenden sich die Beklagten dagegen, dass das Landgericht eine die Aussetzung rechtfertigende Wahrscheinlichkeit dafür verneint hat, dass das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren zu Fall gebracht werden wird. Bereits im Jahre 1998 - und damit weit vor dem Prioritätstag des Klagepatents - habe die Beklagte zu 1. Dachflächenfenster mit entsprechender Montageanleitung (Anlage NK 3) in Verkehr gebracht, deren Längsrahmenelemente auf ihrer Außenseite mit mehreren parallel zueinander verlaufenden Längsnuten versehen gewesen seien. Jede Längsrille habe einer bestimmten Dachlattenstärke entsprochen, wobei im Zuge der Montage in der aus der nachstehenden Einblendung ersichtlichen Weise vorzugehen gewesen sei.

Zur Verdeutlichung der jeder Längsnut korrespondierenden Lattenstärke seien die Außenseiten der Rahmenelemente mit entsprechenden, eine Maßskala aufweisenden Aufklebern versehen gewesen, wie sich dies aus verschiedenen der aus Anlagen F 1 bis F 25 vorgelegten Lichtbildern ergebe. Zum Vertriebszeitpunkt beziehen sich die Beklagten auf diverse Auftrags-, Rechnungs- und Lieferunterlagen (Anlagen NK 8 - NK 11).

Die Beklagten beantragen,

1. das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; 2. die Revision zuzulassen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und bestreitet insbesondere die gegen den Rechtsbestand des Klagepatents geltend gemachte offenkundige Vorbenutzung.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Das Klagepatent betrifft nach seinem Anspruch 1 ein Dachflächenfenster mit folgenden Merkmalen:

1. Fenster (1) zum Einbau in eine Dachstruktur.

2. Das Fenster (1) weist auf

a) einen Rahmen mit einer Anzahl von Rahmenelementen (2) und

b) mehrere Befestigungsbügel (7).

3. Die Außenseite der Rahmenelemente (2)

a) wird mit den Befestigungsbügeln (7) verbunden,

b) weist eine längliche Kennzeichnung (16) auf, die sich in Längsrichtung des Rahmenelements (2) erstreckt.

4. Jeder Befestigungsbügel (7) weist auf

a) einen ersten Schenkel (7a, 7b) zur Verbindung mit der Außenseite eines Rahmenelements (2) und

b) einen zweiten Schenkel (7b, 7a) zur Verbindung mit der Dachstruktur, wobei

aa) der zweite Schenkel (7b, 7a) im Wesentlichen senkrecht zum ersten Schenkel (7a, 7b) verläuft und

bb) mit dem ersten Schenkel (7a, 7b) in einem Verbindungspunkt (7c) verbunden ist;

c) eine Kennzeichnung, die eine geteilte Skala (17, 18) zum Zusammenwirken mit der länglichen Kennzeichnung (16) des Rahmenelements (2) hat.

Patentsanspruch 7 stellt die Verwendung eines Befestigungsbügels mit den vorstehenden Merkmalen (4a) bis (4c) für den Einbau eines Elements (insbesondere eines Fensters) in eine Dachstruktur unter Schutz.

Die längliche Kennzeichnung auf der Außenseite der Rahmenelemente des Fensters und die geteilte Skala auf dem Befestigungsbügel erlauben es, das Dachflächenfenster so in der Dachstruktur zu montieren, dass die aus Gründen der geforderten Dichtigkeit über dem Befestigungsbügel anzubringende L-förmige Verkleidung ohne jede Anpassungsmaßnahme am Montageort unabhängig davon ihre richtige Lage einnimmt, ob die Verkleidung unmittelbar auf dem zweiten Schenkel des Befestigungsbügels zu liegen kommt oder auf einem Isoliermaterial bestimmter Stärke, das über dem zweiten Schenkel des Bügels verlegt wird. Wie die Figuren 1 und 2 verdeutlichen, gelingt dies dadurch, dass der Befestigungsbügel in dem Fall, dass die Verkleidung direkt auf dem Bügel aufliegt (Figur 1) so am Rahmenelement des Dachflächenfensters angebracht wird, dass sich z.B. die Null-Markierung der Skala des Befestigungsbügels (= Scheitelpunkt zwischen erstem und zweitem Schenkel) in Höhe der Kennzeichnung des Fensterelements befindet, während in dem anderen Fall, dass die Verkleidung auf dem über dem Befestigungsbügel angebrachten Isoliermaterial zu liegen kommt (Figur 2) die Montage in der Weise erfolgt, dass die Kennzeichnung des Rahmenelements mit demjenigen Zahlenwert auf der Messskala des Befestigungsbügels in Übereinstimmung gebracht wird, welcher der Dicke des Isoliermaterials entspricht. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass in dem einen wie in dem anderen Fall die Länge des Verkleidungsmaterials (9), das sich entlang des ersten Schenkels des Befestigungsbügels erstreckt, immer dieselbe (passende) Länge aufweist, egal wie der zweite Schenkel des Befestigungsbügels an der Dachkonstruktion befestigt ist.

2. Zwischen den Parteien steht auch im Berufungsverfahren zu Recht außer Streit, dass die streitbefangenen Dachflächenfenster der Beklagten wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machen. Soweit Anspruch 7 in Rede steht, kann - der Anspruchsformulierung folgend - davon ausgegangen werden, dass es sich - obwohl der beanspruchte Befestigungsbügel als solcher nicht vorbekannt ist - um einen bloßen Verwendungsanspruch handelt. Dessen Wirkung erstreckt sich nämlich nicht nur auf die patentgeschützte Verwendung, sondern erfasst bereits im Vorfeld liegende Handlungen, mit denen die betreffende Sache zu der geschützten Verwendung sinnfällig hergerichtet wird (BGH, GRUR 1992, 305 - Heliumeinspeisung; BGH, GRUR 1990, 505 - geschlitzte Abdeckfolie). Das sinnfällige Herrichten kann dabei sowohl in der besonderen Gestaltung des Erzeugnisses liegen als auch beispielsweise in der Beigabe einer Gebrauchsanleitung. Vorliegend ist beides zu bejahen. Neben der sinnfälligen Herrichtung für die patentierte Verwendung bietet das Verwendungspatent seinem Inhaber Schutz auch dagegen, dass der sinnfällig hergerichtete Gegenstand angeboten oder in Verkehr gebracht wird.

3. Unter den gegebenen Umständen sind die Beklagten der Klägerin aus den im angefochtenen Urteil dargelegten Gründen, auf die der Senat Bezug nimmt, zur Unterlassung, zur Rechnungslegung, zur Vernichtung und zum Schadenersatz verpflichtet.

III.

Anlass zu einer Aussetzung des Verletzungsverfahrens im Hinblick auf die anhängige Nichtigkeitsklage der Beklagten besteht nicht (§ 148 ZPO).

1. Zwar herrscht, wenn der Beklagte - wie hier - in erster Instanz vorläufig vollstreckbar verurteilt worden ist, im Berufungsrechtszug eine tendenziell großzügigere Aussetzungspraxis. Sie beruht auf der Erwägung, dass es der Kläger durch Erbringen der Sicherheit, von der die vorläufige Vollstreckbarkeit des landgerichtlichen Urteils abhängt, in der Hand hat, seine aus dem Patent folgenden Verbietungsrechte durchzusetzen, und das Berufungsverfahren lediglich dazu führen kann, dass die titulierten Ansprüche für den Kläger ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar werden. Trotz dieser im Vergleich zur ersten Instanz geänderten Sachlage, kommt allerdings eine Aussetzung auch im Berufungsverfahren nicht schon dann in Betracht, wenn die Vernichtung des Klagepatents nur denkbar ist. Den Belangen des verurteilten Beklagten ist vielmehr nur dann der Vorrang einzuräumen, wenn ein Rechtsbestand des Klagepatents mit einer größeren Wahrscheinlichkeit zweifelhaft als sicher ist (Senat, InstGE 7, 139 - Thermocycler). Ein Aussetzungsantrag, der auf eine angeblich offenkundige Vorbenutzung gestützt wird, die nicht lückenlos durch liquide Beweismittel (insbesondere Urkunden) belegt werden kann, sondern ganz oder teilweise auf einen Zeugenbeweis angewiesen ist, muss dabei schon aus grundsätzlichen Erwägungen ohne Erfolg bleiben. Da eine Vernehmung der angebotenen Zeugen nur im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren, nicht jedoch im Verletzungsprozess erfolgt, ist bereits unvorhersehbar, in welcher Weise die benannten Zeugen überhaupt aussagen werden und ob ihre Aussagen, wenn sie für den Verletzungsbeklagten günstig sind, für glaubhaft gehalten werden. Schon wegen dieser gänzlich unsicheren Prognose verbietet sich die Annahme, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Patents zu erwarten.

2. Im Streitfall kann dahinstehen, ob die behauptete Bemaßung der Längsnuten in den Rahmenschenkeln des Dachflächenfensters überhaupt geeignet ist, dem Fachmann die technische Lehre des Klagepatents nahe zu legen. Nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen fehlt es bereits an einer hinreichend sicheren Tatsachengrundlage dafür, dass die von den Beklagten behaupteten Vorbenutzungshandlungen vor dem Prioritätstag stattgefunden haben.

Die als Anlage F 1 bis F 25 vorgelegten Fotos sind - wie die Beklagten selbst vortragen - erst im Mai 2006 angefertigt worden. Sie besagen schon deswegen nichts zu irgendwelchen Benutzungshandlungen im Jahre 1998. Gleiches gilt für die Einbauanleitungen, die unstreitig keinen Druckvermerk tragen und für die die Beklagten auch sonst keine eine Datierung ermöglichenden Unterlagen (wie Rechnungen oder Lieferscheine der beauftragten Druckerei) präsentiert haben. Die Anleitungen weisen auch keinerlei Bezug zu einem bestimmten Fenstertyp oder eine bestimmte Seriennummer auf, wie sie sich z.B. aus dem Lichtbild gemäß Anlage F 6 ergibt. Ohne durchschlagende Aussagekraft ist gleichfalls die als Anlage NK 11 überreichte Rechnung an A. Sie trägt zwar das Datum vom 05.11.1998; irgendeine Beweiskraft kommt dieser Angabe jedoch nicht zu. Das gilt schon deshalb, weil es sich - mangels Unterschrift - nicht einmal um eine Privaturkunde handelt. Selbst wenn die Urkundenqualität zu bejahen wäre, würde sich die Beweiskraft allerdings lediglich darauf beziehen, dass die in der Urkunde niedergelegten Gedankenerklärungen abgegeben worden sind, nicht jedoch darauf, dass sie an dem aus der Unterlage ersichtlichen Tag abgegeben wurden. Eine Unterlage, wie sie als Anlage NK 11 vorgelegt worden ist, kann zu jedem beliebigen Zeitpunkt nach dem Prioritätstag erstellt worden sein. Abgesehen davon ist nicht belegt, dass die in der Rechnung angesprochenen Dachfenster solche sind, wie sie aus der Fotodokumentation gemäß Anlagen F 1 bis F 25 ersichtlich sind. Umgekehrt enthält die Rechnung keine Seriennummer, wie sie sich dem Lichtbild gemäß Anlage F 6 entnehmen lässt. Dieselben Einwände sind gegenüber den Anlagen NK 8 bis NK 10 zu erheben. Das Auftragsschreiben des B nimmt weder auf einen bestimmten Fenstertyp Bezug noch wird irgendeine Seriennummer erwähnt. Es lässt sich von daher bereits nicht beurteilen, ob mit dem Auftragsschreiben überhaupt das in den Anlagen F 1 bis F 25 dokumentierte Dachflächenfenster angesprochen ist. Darüber hinaus teilen die Beklagten auch nicht mit, in welchem Bauobjekt die besagten Lichtbilder angefertigt wurden. Dies hat in Bezug auf den angeblichen Liefervorgang "B" deshalb besondere Bedeutung, weil sich aus Anlage NK 8 ergibt, dass die Bestellung offenbar nicht für das Privathaus des Auftraggebers geordert worden ist, sondern für ein "Muster"- bzw. "Ausstellungshaus", dessen Adresse nicht bekannt gegeben ist. Die als Anlagen NK 10 und NK 11 vorgelegten Unterlagen (Rechnung, Lieferschein) können zu irgendeinem Zeitpunkt angefertigt sein; auch insofern liefern die präsentierten Ablichtungen für das angegebene Erstellungsdatum keinen urkundlichen Beweis. Darüber hinaus wird zwar auf eine "EAN"-Nummer Bezug genommen, die jedoch mit der aus den Lichtbildern ersichtlichen Seriennummer nicht übereinstimmt. Auch auf die Erörterungen im Verhandlungstermin vom 14. August 2008 hin haben die Beklagten keinen nachvollziehbaren Bezug zwischen den beiden Zahlenangaben herstellen können. Soweit die Beklagten zu der aus dem Lichtbild gemäß Anlage F 6 erkennbaren Seriennummer behaupten, dass sich hieraus ein bestimmter Produktionszeitraum ergibt, ist dieses Vorbringen durch nichts belegt. Letztlich ist deshalb festzustellen, dass eine Entscheidung darüber, ob die behaupteten Vorbenutzungshandlungen vor dem Prioritätstag stattgefunden haben, entscheidend von der Aussage der von den Beklagten angebotenen Zeugen Aund B abhängen werden. Da das Ergebnis der Beweisaufnahme derzeit nicht absehbar ist, lässt sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich der behauptete Sachverhalt erweisen wird, nicht feststellen, weswegen eine Aussetzungsanordnung zu unterbleiben hat.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Da es sich vorliegend um eine reine Einzelfallentscheidung handelt, besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.

Ende der Entscheidung