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Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5. August 2005 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - 6 O 601/04 - teilweise abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über die Auszahlung von Gutschriften, die der Klägerin aufgrund des am 02.11.2001 abgeschlossenen Mobilfunkvertrag über 115 sogenannte SIM-Karten erteilt wurden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihren Klageabweisungsantrag betreffend die Auszahlung der in dem Vertrag so bezeichneten "Gutschrift statt Handy" in Höhe von DM 250 je SIM-Karte weiter.

Sie macht geltend, die Klägerin habe offensichtlich von Beginn des Vertragsverhältnisses an nicht vorgehabt, die erworbenen Mobilfunkkarten vertrags- und bestimmungsgemäß zu nutzen. Die vertragliche Vereinbarung "Gutschrift statt Handy DM 250 pro Vertrag/ SIM-Karte" sei eine Kulanzgutschrift im Sinne von Ziffer 4.8 ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Sie beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen ihnen in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts vermag der Senat nicht bereits aufgrund des Inhalts der handschriftlich in das Vertragsformular der Klägerin eingefügten Klausel "Gutschrift statt Handy DM 250 pro Vertrag/pro SIM-Karte" festzustellen, dass der Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarung der Parteien ein Anspruch auf Barauszahlung für den Fall zustehen sollte, dass die "Gutschriften" bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht durch Verrechnung mit Nutzungs- und Verbindungsentgelten, die durch die Nutzung der SIM-Karten anfielen, aufgebraucht sein würden. Wird - wie im Streitfall - im Rahmen der Akquisition eines Mobilfunkkunden zu Beginn des Vertragsverhältnisses eine "Gutschrift" ohne vorherige vertragliche Verpflichtung des Mobilfunkanbieters gewährt, ist dies nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) dahin zu verstehen, dass die künftig für die Nutzung des Mobilfunkanschlusses und die Herstellung von Mobilfunkverbindungen entstehenden Entgelte mit dem Gutschriftenbetrag verrechnet werden, dem Kunden also bis zu dessen Erreichen eine unentgeltliche Nutzung des Mobilfunknetzes des Anbieters ermöglicht wird. Dass eine derartige Gutschrift, die nicht aufgrund einer vorangegangenen Leistung des Kunden, sondern ohne vorherige vertragliche Verpflichtung freiwillig zu Beginn des Vertragsverhältnisses gewährt wird, in dem Fall, dass sie nicht durch Verrechnung mit Entgelten erloschen ist, bei Beendigung des Vertragsverhältnisses ausgezahlt werden muss, ist dem schriftlichen Vertragstext nicht zu entnehmen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts folgt dies nicht aus dem Umstand, dass die Gutschrift anstelle eines Handys gewährt wurde. Bei dem Neuabschluss von Mobilfunkverträgen insbesondere mit Privatkunden ist es vielfach üblich, dass Mobiltelefongeräte dem Kunden gleichsam als "Zugabe" ohne oder nur gegen ein geringes Entgelt zum endgültigen Verbleib überlassen werden, dieser sie also auch dann nicht zurückgeben muss, wenn entgegen der hiermit verbundenen Erwartung des Mobilfunkanbieters keine aktiven Gespräche geführt werden und deshalb keine Verbindungsentgelte anfallen. Aus dieser Praxis folgt aber nicht, dass dann, wenn eine Einigung darüber getroffen wird, dass anstelle eines "subventionierten" Handys eine (weitere) Gutschrift eingeräumt werden soll, diese dem Kunden unabhängig davon, ob der gutgeschriebene Betrag durch Leistungen des Mobilfunkanbieters im Verlauf des Vertragsverhältnisses erschöpft wird, zur freien Verfügung zufließen soll. Die Vereinbarung einer Gutschrift statt eines Handys bedeutet keinen Verzicht auf einen vertraglich begründeten Anspruch auf Übereignung eines Handys, der durch einen zur freien Verfügung stehenden Geldbetrag vergütet werden müsste. Insbesondere im Privatkundenbereich stellt die von den Mobilfunkanbietern im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Mobilfunkvertrages eingeräumte Möglichkeit, nahezu kostenlos ein Handygerät zu erwerben, einen Anreiz zum Abschluss des Mobilfunkvertrags dar. Der Übereignungsanspruch entsteht aber erst nach Abschluss eines entsprechenden Vertrags. Wenn, wie hier, ein Geschäftskunde von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht, sondern eine andere Vertragsgestaltung wählt, verzichtet er daher nicht auf einen ansonsten gegebenen vertraglichen Anspruch. Durch die Gutschrift, die der Kunde ohne eigene Gegenleistung erhält, wird lediglich ein andersartiger Anreiz zum Abschluss des Mobilfunkvertrags geschaffen. Da es sich insoweit um eine freiwillige Leistung der Beklagten handelt, die der Kunde unentgeltlich und ohne vor Vertragsschluss begründeten Anspruch erhält, ist die Gutschrift nach Auffassung des Senats als eine Kulanzgutschrift im Sinne der Ziffer 4.8 der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin anzusehen. Kulanzgutschriften werden nach dieser Klausel dem Kunden nicht ausgezahlt, sondern mit Forderungen der E-P. S. GmbH verrechnet oder in Form von Gesprächsguthaben gewährt. Der Auszahlungsausschluss verstößt nicht gegen § 307 BGB. Der mögliche Verfall einer ausschließlich aus "Kulanz" gewährten Gutschrift, für die der Kunde keine Leistung erbracht hat, bei Vertragsbeendigung vor Ausschöpfung des Gutschriftenbetrags benachteiligt den Kunden nicht unangemessen. Die von der Klägerin erwähnte Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 01.12.2000 (NJOZ 2001, 1611) betrifft eine andere Fallgestaltung. Die in diesem Verfahren angegriffene Verfallklausel betraf Guthaben, die aus einer Verpflichtung des Kunden, Telefonkarten monatlich in Höhe eines Mindestbetrages aufzuladen, entstanden waren. Das Oberlandesgericht Köln hat die Klausel deshalb für unwirksam erklärt, weil auch Guthabenbeträge, die über die Mindestaufladung hinausgingen, bei Beendigung des Vertragsverhältnisses verfallen sollten. Hierin liege eine unangemessene Benachteiligung, weil der Kunde für die von ihm erbrachte Leistung eine Gegenleistung nicht erhalte und eine Rechtfertigung für diese Abweichung von dem vertraglichen Grundgedanken des Austausches von Leistung und Gegenleistung nicht bestehe. Auf kulanzweise, also wie im Streitfall ohne vorherige vertragliche Verpflichtung und ohne Gegenleistung des Kunden gewährte Gutschriften lässt sich dies nicht übertragen.

Folgt ein Anspruch der Beklagten auf Auszahlung des gutgeschriebenen Betrags nach Beendigung der Vertragsbeziehung danach nicht aus den schriftlich getroffenen Abreden, kann ein solcher nur bei einer entsprechenden mündlichen Vereinbarung der Parteien begründet sein. Da die Klausel in Ziffer 13.1 der AGB der Beklagten, dass Änderungen und Ergänzungen des Vertrags und der AGB der Schriftform bedürfen, gegen § 305 b BGB verstößt (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 305 b, Rdnr. 5), kann eine entsprechende Vereinbarung auch mündlich wirksam getroffen worden sein. Den Beweis für ihre Behauptung, dass ihr vor oder bei Vertragsschluss von dem Vertriebsmitarbeiter der Beklagten zugesagt worden sei, dass ein verbleibendes Guthaben bei Vertragsende ausbezahlt werde, hat die Klägerin indes nicht geführt. Aufgrund der Vernehmung der Zeugen S., F. und M. vermag der Senat nicht festzustellen, dass der Zeuge S., der für die Beklagte den Vertrag mit der Klägerin geschlossen hat, "auf ausdrückliche Nachfrage" bestätigt hat, dass "dieses Guthaben (die Gutschrift in Höhe von 250 DM) später auch ausgezahlt werden könnte", wie die Klägerin behauptet. Der Zeuge F., der damalige Geschäftsführer der Klägerin, hat bei seiner Aussage vor dem Senat zunächst keine Einzelheiten der Abreden bei Vertragsschluss geschildert, sondern bekundet, er sei nicht bei allen Gesprächen mit dem Zeugen S. zugegen gewesen, die Vorgespräche habe sein damaliger Mitarbeiter M. geführt. Er sei davon ausgegangen, dass die 250 DM sofort ausgezahlt würden und sei davon überrascht gewesen, dass es sich nur um eine Gutschrift gehandelt habe. Auf näheres Befragen, worauf sich seine Annahme einer sofortigen Auszahlung gestützt habe, hat er bekundet, er habe die Möglichkeit, zwischen einem Handy und einer Gutschrift in Höhe von 250 DM zu wählen, dahin verstanden, dass der Betrag gleich ausgezahlt würde. Das sei für ihn eine Einigung dahin gewesen, dass die 250 DM ausgezahlt würden. Hieraus ergibt sich gerade nicht, dass, wie die Klägerin behauptet, auf "ausdrückliche" Nachfrage von dem Vertreter der Beklagten bestätigt wurde, dass das Guthaben "später auch" ausgezahlt werden könne. Erst nachdem der Zeuge M. und sodann der nochmals vernommene Zeuge S., der zunächst in Abwesenheit des Zeugen F. ausgesagt hatte, insoweit übereinstimmend bekundet hatten, dass bei Abschluss des schriftlichen Vertrags in Gegenwart des Zeugen F. nicht mehr über eine Barauszahlung der Gutschrift gesprochen worden sei, hat der noch im Saal anwesende Zeuge F. ausgesagt, er wisse genau, dass er vor der Unterschrift gefragt habe, ob das bei Vertragsende verbliebene Guthaben ausgezahlt werde, dies sei bejaht worden. Dies erscheint wegen des Widerspruchs zu seiner anfänglichen Aussage, er sei davon ausgegangen, dass die Gutschrift sofort, d.h. bei Vertragsbeginn, ausgezahlt werde, nicht glaubhaft. Zudem steht dem entgegen, dass der Zeuge M. auf ausdrückliche Nachfrage des Senats bekundet hat, bei der Vertragsunterzeichnung sei über eine Auszahlung nicht mehr gesprochen worden, das sei aus seiner Sicht bereits klar gewesen. Er hat insoweit ausgesagt, lediglich in den Vorgesprächen, die er allein, ohne den damaligen Geschäftsführer F., mit dem Zeugen S. geführt habe, sei über das Gesprächsguthaben und die Gutschrift verhandelt worden. Der "Grundtenor" dieser Gespräche sei gewesen, dass die Guthaben nicht verfielen und "nötigenfalls" ausgezahlt würden. In welchem Zusammenhang welche konkreten Erklärungen hierzu abgegeben wurden, vermochte der Zeuge M. jedoch nicht im einzelnen anzugeben. Überdies erscheinen seine Angaben betreffend den angeblich vereinbarten Auszahlungszeitpunkt nicht plausibel. Er hat einerseits bekundet, er sei überrascht gewesen, dass die Gutschrift nicht sofort ausgezahlt worden sei. Auf Nachfrage des Senats, warum dies gegenüber der Beklagten nicht beanstandet worden sei, erklärte er, hierzu habe es für ihn zunächst keinen Anlass gegeben, da das Guthaben auf dem Kundenkonto bei der Klägerin ja ausgewiesen gewesen sei. Die Frage, ob er hierüber mit dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin gesprochen habe, hat er - insoweit im Widerspruch zu der Aussage des Zeugen F. - verneint und bekundet, ob Herr F. ebenfalls von dem Ausbleiben der Zahlung überrascht gewesen sei, entziehe sich seiner Kenntnis. Der Zeuge F. hat demgegenüber ausgesagt, er habe diese Frage mit seinem damaligen Mitarbeiter M. diskutiert, dieser habe dann gesagt, wenn das Guthaben in Höhe von 250 DM nicht verbraucht werde, würde dies zum Vertragsende ausgezahlt.

Beide auf Seiten der Klägerin an den Vertragsverhandlungen bzw. dem Vertragsschluss beteiligten Zeugen vermochten demnach keine überzeugenden Angaben dazu zu machen, ob der der Zeuge S. Erklärungen zu einer Auszahlung der Gutschrift abgegeben hat, welchen Inhalt diese hatten und zu welchem Zeitpunkt hierüber gesprochen wurde. Aus den insoweit übereinstimmenden Bekundungen der beiden Zeugen lässt sich nur entnehmen, dass beide in der Ausgestaltung des Vertrags eine Möglichkeit sahen, "Geld zu verdienen" (so der Zeuge F. wörtlich) und zunächst annahmen, dass die Beklagte ihnen die "Gutschriften" bereits bei Vertragsbeginn auszahlen würde. Dass diese Annahme aber aufgrund einer entsprechenden Erklärung des Zeugen S. begründet war, kann aufgrund ihrer Aussagen nicht festgestellt werden. Wäre eine entsprechende Zusage gemacht worden, erscheint es unverständlich, dass die Klägerin nicht bereits während der Laufzeit des Vertrags von der Beklagten eine Auszahlung der Gutschriften verlangt hat, zumal für sie mangels aktiver Nutzung der SIM-Karten frühzeitig absehbar war, dass die Gutschriften nicht durch Verrechnung mit Verbindungsentgelten erlöschen würden.

Der Zeuge S. hat in Abrede gestellt, dass über eine Auszahlung überhaupt gesprochen worden sei. Er hat dies vor dem Hintergrund, dass die Beklagte mit entsprechenden Gesprächsguthaben eine lange Kundenbindung erreichen wollte und derartige Geschäfte immer bargeldlos abgewickelt würden, auch nachvollziehbar ausgeschlossen. Angesichts der Unstimmigkeiten und Widersprüche in den Aussagen der Zeugen F. und M. kann die Aussage des Zeugen S., dass keine von dem schriftlichen Vertragstext abweichende Vereinbarung über eine Auszahlung der Gutschriftbeträge getroffen worden ist, nicht als widerlegt angesehen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 5.030,83 €.

Ein begründeter Anlass zur Zulassung der Revision ist nicht gegeben.

Ende der Entscheidung